Incarto n. 14.2003.28
Lugano 28 maggio 2003 B/fc/dp
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta, presidente, Pellegrini e Chiesa
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa fallimentare dipendente dall'istanza 21 gennaio 2003 presentata da
__________ rappr. da __________
contro
__________ patr. dall’avv. __________
sulla quale istanza la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, con sentenza 4 marzo 2003 ha così deciso:
"1. È pronunciato il fallimento della __________, a far tempo da martedì 4 marzo 2003 alle ore 14.00.
2./3./4. Omissis."
Sentenza dedotta tempestivamente in appello da __________ che con atto 17 marzo 2003 ne postula l'annullamento;
preso atto delle osservazioni 16 aprile 2003 di __________;
rilevato che con ordinanza presidenziale 20/21 marzo 2003 all'appello è stato concesso effetto sospensivo parziale;
ritenuto
In fatto:
A. Con istanza 21 gennaio 2003 __________ ha chiesto il fallimento della __________ per fr. 925.80 oltre accessori e dedotti eventuali acconti.
B. All'udienza di contraddittorio del 26 febbraio 2003 la debitrice non è comparsa.
C. Con decisione 4 marzo 2003 la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha pronunciato il fallimento della __________ a far tempo da martedì 4 marzo 2003 alle ore 14.00.
D. Con atto d'appello 17 marzo 2003 la __________ ha postulato la declaratoria di nullità del decreto di fallimento sostenendo di avere saldato il debito oggetto dell'esecuzione in esame il 6 marzo 2003 presso l'UE di Lugano, producendo la relativa ricevuta (doc. E) e la ricevuta 10 marzo 2003 della creditrice (doc. F). L'appellante ha poi rilevato di avere ottenuto di recente diversi ordini per apparecchiature da lei prodotte e commercializzate, tra cui un ordine della __________ datato 17 dicembre 2002 per complessivamente Euro 75'000.-- (doc. G). __________ ha poi prodotto un estratto delle sue esecuzioni al 5 marzo 2003 dell'UE di Lugano (doc. H), da cui ha cancellato le esecuzioni nel frattempo saldate direttamente ai creditori (doc. I). Essa ha infine asserito di avere preso contratto con i creditori ancora insoddisfatti, i quali avrebbero dimostrato la massima disponibilità.
E. Con le sue osservazioni __________ ha confermato il pagamento da parte della __________ del suo credito, delle spese esecutive e della tassa di giustizia, per cui ha dichiarato di non opporsi all'annullamento del fallimento. L'appellata ha però chiesto che le spese vengano caricate all'appellante, l'anticipo di fr. 720.-- per le spese dell'Ufficio fallimenti venga restituito e che la debitrice sopporti le sue spese di patrocinio.
Considerato
In diritto:
1.a) Ex art. 174 cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo
1) il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;
2) l'importo dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a disposizione del creditore; o che
3) il creditore ha ritirato la domanda di fallimento.
b) L’autorità giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte nova”), solo se risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1- 3 LEF. I nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti, estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (Roger Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, n. 25-26 ad art. 174 LEF; Amonn/ Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 1997, § 36 n. 58 p. 294, § 38 n. 14 p. 305; Jürgen Brönnimann, Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG, p. 446 ss. in Festschrift H.U. Walder, Recht und Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994; SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172).
c) Dalla ricevuta 6 marzo 2003 dell'UE di Lugano (doc. E) e dalla conferma 10 marzo 2003 della creditrice (doc. F) si evince che l'appellante con il versamento di fr. 1'068.65 ha saldato l'esecuzione in oggetto n. __________, per cui risulta adempiuto il presupposto previsto dall'art. 174 LEF cpv. 2 n. 1 LEF.
Per quel che concerne il presupposto della solvibilità va rilevato quanto segue. Dall'estratto delle esecuzioni 5 marzo 2003 dell'UE di Lugano (doc. H) emerge che contro l'appellante sono pendenti 29 esecuzioni promosse tra il 12 dicembre 2001 e il 17 febbraio 2003. A lato di 5 di esse la debitrice ha apposto l'indicazione "pagato", 14 sono giunte allo stadio di notifica del PE risp. di opposizione totale, mentre per l'esecuzione n. __________ promossa dalla Cassa cantonale di compensazione per fr. 16'650.55 il 17 febbraio 2003 è stato eseguito il pignoramento, per l'esecuzione n. __________ promossa dalla __________ per fr. 3'368.-- il 10 settembre 2002 risp. per l'esecuzione n. __________ della __________ (__________) per fr. 3'368.-- il 19 luglio 2002 risp. per l'esecuzione n. 398'717 della __________ per fr. 538.-- il 5 novembre 2002 risp. per l'esecuzione n. __________ della __________ per un importo residuo di fr. 8'141.70 il 25 febbraio 2003 risp. per l'esecuzione n. __________ promossa dalla __________ per l'importo di fr. 2'350.20 il 25 febbraio 2003 sono state emesse le comminatorie di fallimento. Inoltre per l'esecuzione n. __________ della Cassa cantonale di compensazione per fr. 5'651.05 il 10 febbraio 2003 risp. per l'esecuzione n. __________ promossa dalla __________ per fr. 1'533.80 il 3 marzo 2003 è stato chiesto il proseguimento dell'esecuzione.
Orbene il numero elevato di esecuzioni pendenti nei confronti dell'appellante, il loro valore e il fatto che per cinque di esse è già stata emessa la comminatoria di fallimento risp. per due è già stato chiesto il proseguimento dell'esecuzione indicano che l'appellante già da oltre un anno si trova in difficoltà finanziarie e che non è più in grado di far fronte ai suoi impegni. Allo scopo di dimostrare la sua solvibilità la __________ ha prodotto una conferma d'ordine 17 dicembre 2002 della __________ (doc. G), relativa alla fornitura di apparecchi per un importo complessivo di Euro 75'000.--. Questo documento non è tuttavia sufficiente a dimostrare che la fornitura verrà anche tempestivamente pagata e che essa procurerà all'appellante la necessaria liquidità per far fronte ai suoi debiti per importi non indifferenti. La conferma d'ordine prodotta è pertanto inconferente al fine della determinazione della sua solvibilità.
Sulla base delle precedenti considerazioni il presupposto della solvibilità non appare come reso sufficientemente verosimile. L'art. 174 cpv. 2 LEF non è quindi applicabile e di conseguenza il fallimento della __________ non può essere annullato.
2. L'appello 17 marzo 2003 della __________ va quindi respinto.
Di conseguenza essendo stato concesso effetto sospensivo parziale all'appello, il fallimento deve essere nuovamente pronunciato.
La tassa di giustizia è posta a carico dell'appellante (art. 49 OTLEF). Per quel che riguarda la richiesta della creditrice di restituzione dell'anticipo per le spese di fallimento, va osservato che ex art. 169 LEF chi presenta la domanda di fallimento è responsabile delle spese occorse fino alla sospensione del fallimento per mancanza di attivi (art. 230) o alla pubblicazione e convocazione dei creditori (art. 232) comprese.
Non si assegnano indennità, in mancanza di petitum in tal senso (art. 62 cpv. 1 OTLEF).
Per questi motivi,
richiamato l'art. 174 cpv. 2 LEF
pronuncia:
1. L'appello 17 marzo 2003 della __________, è respinto.
1.1. Di conseguenza è dichiarato il fallimento della __________, a far tempo da
martedì 3 giugno 2003 alle ore 10:00
2. La tassa di giustizia in fr. 120.--, già anticipata dall'appellante, resta a carico della __________.
3. Intimazione a: -__________
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria