Incarto n. 14.2003.27
Lugano 6 giugno 2003 B/fc/dp
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta, presidente, Pellegrini e Chiesa
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa fallimentare dipendente dall'istanza 21 gennaio 2003 presentata da
__________ rappr. da __________
Contro
__________
sulla quale istanza la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, con sentenza 10 marzo 2003 ha così deciso:
"1. È pronunciato il fallimento di __________, a far tempo da lunedì 10 marzo 2003 alle ore 14.00.
2./3./4. Omissis."
Sentenza dedotta tempestivamente in appello da __________ che con atto
13 marzo 2003 ne postula l'annullamento;
preso atto delle osservazioni 30 aprile 2003 della parte appellata;
rilevato che con ordinanza presidenziale 17 marzo 2003 all'appello è stato concesso
effetto sospensivo parziale;
ritenuto
In fatto:
A. Con istanza 21 gennaio 2003 __________ ha chiesto il fallimento di __________ per fr. 5'631.20 oltre accessori e dedotti eventuali acconti.
B. All'udienza di contraddittorio del 26 febbraio 2003 nessuno è comparso.
C. Con decisione 10 marzo 2003 la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha pronunciato il fallimento __________ a far tempo da lunedì 10 marzo 2003 alle ore 14.00.
D. Con atto d'appello 13 marzo 2003 __________ ha postulato la declaratoria di nullità del decreto di fallimento asserendo di avere l'intenzione di saldare immediatamente il debito nei confronti della __________ oltre alla tassa di giustizia e alle spese anticipate. L'appellante ha poi sostenuto di non avere ulteriori procedure esecutive pendenti.
E. Con comunicazione 30 aprile 2003 il creditore ha trasmesso copia di un suo scritto inviato all'UE di Lugano, con cui ha chiesto la cancellazione dell'esecuzione in oggetto, avendo il debitore saldato il suo debito.
Considerato
In diritto:
1.a) Secondo l’art. 174 cpv. 1 LEF la decisione del giudice del fallimento può essere deferita all'autorità giudiziaria superiore entro dieci giorni dalla notificazione.
Le parti possono avvalersi di fatti nuovi, se questi si sono verificati anteriormente alla decisione di prima istanza.
b) Ex art. 174 cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo
1) il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;
2) l'importo dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a disposizione del creditore; o che
3) il creditore ha ritirato la domanda di fallimento.
L’autorità giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte nova”), solo se risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1- 3 LEF. I nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti, estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (Roger Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, n. 25-26 ad art. 174 LEF; Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 1997, § 36 n. 58 p. 294, § 38 n. 14 p. 305; Jürgen Brönnimann, Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG, p. 446 ss. in Festschrift H.U. Walder, Recht und Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994; SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172).
c) Con l'atto di appello __________ ha dichiarato di avere l'intenzione di saldare immediatamente il suo debito nei confronti della creditrice. Dall'intenzione espressa con l'atto di appello dal debitore di volere saldare il suo debito si deduce che il pagamento in quel momento non era ancora avvenuto, per cui non può essere applicato l'art. 174 cpv. 1 LEF previsto solo per i casi in cui il pagamento avviene anteriormente alla dichiarazione di fallimento. Applicabile nel caso di specie è quindi solo l'art. 174 cpv. 2 LEF (cfr. precedente considerando).
Con le sue osservazioni la creditrice ha chiesto all'UE di Lugano di cancellare l'esecuzione in oggetto, avendo il debitore saldato l'importo dovuto, per cui possono essere ritenuti adempiuti sia il presupposto previsto all'art. 174 cpv. 2 n. 1 LEF (estinzione del debito) che quello previsto all'art. 174 cpv. 2 n. 3 LEF (ritiro della domanda di fallimento, quale conseguenza dell'annullamento dell'esecuzione).
Per quel che concerne il presupposto della solvibilità va rilevato che dall'estratto delle esecuzioni 5 maggio 2003 dell'UE di Lugano risulta che contro l'appellante sono ancora pendenti 16 procedure esecutive. Di queste, quattro risalgono agli anni 1991-1997 e sono ancora allo stadio di opposizione totale, per cui o i debiti sono stati estinti e le esecuzioni non ancora annullate oppure in tale fase di procedura non può ancora essere ritenuto che __________ sia effettivamente debitore degli importi posti in esecuzione.
Due esecuzioni del Comune di __________ promosse il 19 ottobre 2001 risp. il 29 ottobre 2002 per fr. 1'731.-- risp. fr. 1'330.85 sono giunte una allo stadio di opposizione totale e nell'altra il precetto esecutivo è stato notificato al debitore, per cui anche per queste due esecuzioni non può essere ritenuto in queste fasi di procedura che l'appellante sia effettivamente debitore degli importi posti in esecuzione.
Per otto esecuzioni dello Stato del Canton Ticino risp. della Confederazione Svizzera risp. della Cassa di compensazione __________ promosse nel 2002 risp. 2003 l'appellante ha ottenuto dilazioni di pagamento.
Per due esecuzioni promosse dalla __________ Assicurazione per fr. 105.-- risp. fr. 268.-- il 15 luglio risp. il 7 ottobre 2002 sono state emesse le comminatorie di fallimento.
Orbene il fatto che il debitore abbia ottenuto dilazioni di pagamento per otto esecuzioni relative ad importi varianti tra fr. 2'219.-- e fr. 112.95 e che per due esecuzioni promosse per importi molto modesti si sia giunti ad emettere la comminatoria di fallimento, dimostra la sua difficoltà, che perdura ormai da oltre un anno, di far fronte ai suoi impegni e la sua impossibilità di saldare importi anche di poca entità, per cui può essere ritenuto che egli si trova in uno stato d'illiquidità. Non avendo pertanto l'appellante fornito i necessari riscontri oggettivi atti a rendere verosimile la sua solvibilità, l'art. 174 cpv. 2 LEF non può trovare applicazione. Di conseguenza il fallimento di __________ non può essere annullato.
2. L'appello 13 marzo 2003 di __________ va quindi respinto.
Di conseguenza, essendo stato concesso effetto sospensivo parziale all'appello, il fallimento deve essere nuovamente pronunciato.
La tassa di giustizia è posta a carico dell'appellante (art. 49 OTLEF).
Non si assegnano indennità, in mancanza di petitum in tal senso (art. 62 cpv. 1 OTLEF).
Per questi motivi,
richiamato l'art. 174 cpv. 2 LEF
pronuncia:
1. L'appello 13 marzo 2003 di __________, è respinto.
1.1. Di conseguenza è dichiarato il fallimento di __________, a far tempo da
mercoledì 11 giugno 2003 alle ore 10:00
2. La tassa di giustizia in fr. 120.--, già anticipata dall'appellante, resta a carico di __________. Non si assegnano indennità.
3. Intimazione a:
- __________
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria