Incarto n. 14.2003.16
Lugano 25 agosto 2003 CJ/fp/fb
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, vicepresidente, Chiesa e Giani
segretario:
Jaques, vicecancelliere
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile (inc. EF.2002.1994) promossa con istanza 13 novembre 2002 da
__________ patrocinata dall’avv. __________
contro
__________ patrocinata dall’avv. __________
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE n. __________ dell'UE di Lugano del 10 ottobre 2002;
sulla quale istanza la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, con sentenza 13 febbraio 2003, ha così deciso:
"1. L’istanza è respinta.
2. La tassa di giustizia in fr. 270.--, da anticipare dalla parte istante, è posta a suo carico, con l’obbligo di rifondere a controparte fr. 1’000.-- a titolo di indennità.
3. omissis";
sentenza dedotta tempestivamente in appello dall'escutente che con atto 21 febbraio 2003 ha postulato l’accoglimento dell'istanza e protestato spese e ripetibili di prima e seconda sede;
viste le osservazioni 25 marzo 2003 della parte appellata, che si è opposta al gravame, con protesta di spese e ripetibili;
ritenuto
in fatto:
A. Con PE n. __________ dell’UE di Lugano (doc. C), __________ ha escusso __________ per l'incasso dell’importo di fr. 90’000.-- oltre interessi al 5% dal 7 ottobre 2000, indicando quale titolo di credito “contratto di fornitura di servizi del 1.6.2001: clausola penale (doc. A); rescissione del contratto di consulenza”.
Interposta opposizione, l’escutente ne ha chiesto il rigetto provvisorio.
B. All'udienza di contraddittorio del 16 maggio 2002, la parte istante ha confermato la propria istanza mentre la parte convenuta si è opposta, allegando che:
– l’escutente non ha dimostrato la legittimità dei firmatari del contratto;
– la clausola penale è nulla in quanto contraria al diritto di revoca in ogni tempo stabilito all’art. 404 cpv. 2 CO;
– il danno causato all’istante non è stato reso verosimile;
– le condizioni per l’applicazione della clausola penale non sono adempiute, siccome non si è di fronte all’annullamento o alla sospensione del contratto bensì a una revoca per inadempimento contrattuale;
– l’istante non ha adempiuto correttamente i propri impegni;
– in ogni caso la rimunerazione fissata al punto 2 del contratto in fr. 180'000.-per il secondo anno è stata ridotta a fr. 108'000.--;
– il credito posto in esecuzione è comunque da compensare con il credito di fr. 93'375,77 per spese ingiustificate vantato dall’escussa.
C. Con sentenza 13 febbraio 2003, la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha respinto l’istanza, considerando che la procedente non aveva provato di aver eseguito tutte le prestazioni da cui dipende l’esigibilità del credito, condizione essenziale nei contratti sinallagmatici.
D. Contro la citata sentenza si aggrava tempestivamente la procedente, evidenziando come la motivazione della stessa sia giuridicamente erronea, siccome essa non chiede il pagamento della mercede bensì della penale, la cui esigibilità dipende unicamente dalla condizione fissata all’art. 3 del contratto, verificatasi in casu con la lettera d’annullamento del 28 giugno 2002. L’appellante osserva inoltre come il diritto applicabile al contratto sia quello italiano in virtù dell’art. 117 cpv. 3 lett. c LDIP, essendo la prestazione di servizio fornita dall’escutente, la cui sede è localizzata in Italia. Gli effetti della clausola penale sono pertanto regolati dall’art. 1382 CCit.
E. Delle osservazioni dell’appellato si dirà, se occorre, nei considerandi seguenti.
F. Con ordinanze 20 maggio 2003, il Presidente di questa Camera ha fissato a ciascuna delle parti un termine di 10 giorni per produrre una valida procura a favore del proprio patrocinatore. Nel termine prescritto, entrambe le parti hanno presentato quanto richiesto.
Considerato
in diritto:
1. Ex art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda sopra un riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione.
2. Il giudice del rigetto accerta d'ufficio e in ogni stadio di causa – quindi anche in sede d'appello, e ciò a prescindere dalla presenza delle parti all’udienza di primo grado e, se presenti, dalle ragioni da loro sostenute (CEF 30 giugno 1972 in re Faoro, Rep. 1972, p. 344, cons. 6; CEF 8 aprile 1974 in re De Vittori, Rep. 1975, p. 101) – se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito (cfr. Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989, p. 331; Daniel Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, vol. I, n. 50 ad art. 84; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 73 ad art. 82 e n. 68 ad art. 84; Peter Stücheli, Die Rechtsöffnung, tesi Zurigo 2000, p. 112 ad c).
3. La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell'escusso o del suo rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza e sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr. Cometta, op. cit., p. 338 con riferimenti). Il limitato potere di cognizione del giudice del rigetto provvisorio non consente l'indagine volta a stabilire quale sia il reale significato di una dichiarazione che non appaia sufficientemente liquida, ritenuto che tale accertamento è compito del giudice ordinario (Cometta, op. cit., p. 330).
3.1. Nel caso di specie, con la sottoscrizione del contratto di fornitura di servizio del 1° giugno 2001 (doc. A), l’escussa, in caso di sospensione o di annullamento del contratto da parte sua, si è impegnata, al punto 3, a pagare all’escutente a titolo di penale il 50% del valore del contratto non ancora maturato riferito alla durata dei due anni previsti.
3.2. Quando il contratto è sottoposto ad una condizione sospensiva, spetta all’escutente dimostrare che la stessa sia avvenuta prima dell’inoltro dell’esecuzione (cfr. Staehelin, op. cit., n. 36 ad art. 82; Stücheli, op. cit., p. 203 s.), prova che il giudice deve esigere d’ufficio.
Nel caso concreto, lo scritto 28 giugno 2002 (doc. B) con il quale l’escussa conferma all’escutente “con effetto immediato e conformemente all’Art. 3 […] l’annullamento del Contratto di fornitura di servizio” costituisce la prova della realizzazione della condizione da cui dipende l’esigibilità della clausola penale. Infatti, anche se, si può avere dubbi sull’applicabilità della clausola penale in caso di revoca per inadempimento contrattuale da parte della creditrice (pur volendo applicare il diritto italiano: cfr. art. 1382 CCit. e Giorgio Cian/Alberto Trabucchi, Commentario breve al Codice civile, 6. ed., Padova 2002, n. 7 ad art. 1382), è d’obbligo constatare come in tale scritto non vi è accenno alcuno ai motivi dell’annullamento del contratto. Dal riferimento esplicito all’art. 3 del contratto si deve pertanto concludere che la dichiarazione d’annullamento dell’escussa ricade tra i motivi giustificanti l’esigibilità della clausola penale.
3.3. È oggetto di disputa solo il secondo anno contrattuale. Secondo il punto 1h del contratto, il corrispettivo per la consulenza riferito a tale periodo è stato stabilito in fr. 180'000.--. La penale ai sensi del punto 3 ammonta pertanto a fr. 90'000.-- (50% di fr. 180'000.--). La censura fondata sull’asserita riduzione successiva del corrispettivo va esaminata quale eccezione ex art. 82 cpv. 2 LEF (cfr. infra cons. 4.2).
3.4. La clausola penale non ha carattere sinallagmatico e non è commisurata all’effettivo danno eventualmente subito dalla creditrice. Le relative censure della parte appellata sono pertanto infondate.
3.5. L’escussa non contesta esplicitamente che chi ha firmato il contratto per essa sia stato legittimato a farlo; del resto, lo scritto 28 giugno 2002 (doc. B) non avrebbe senso se il contratto fosse stato nullo. La prova della legittimazione del rappresentante della creditrice è inutile, siccome questa non è messa in dubbio: anche se il firmatario non fosse stato abilitato a firmare per conto della procedente, l’istanza sarebbe da considerare quale ratifica.
4. Per l’art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione a meno che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente delle eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito; all’escusso incombe l’onere di dimostrare la verosimiglianza delle eccezioni che deduce in giudizio. Secondo la giurisprudenza le eccezioni non solo devono essere esposte in modo convincente ma devono anche essere sostanziate in modo perlomeno verosimile nel senso che a conforto delle allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (cfr. DTF 104 Ia 413, cons. 4; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 4a ed., Zurigo 1997, n. 28 ad art. 82; Staehelin, op. cit., n. 87 s. ad art. 82 LEF; Gilliéron, op. cit., n. 82 ad art. 82; Stücheli, op. cit., p. 350, con rif.).
4.1. In linea di principio, il giudice del rigetto esamina solo le eccezioni che solleva esplicitamente l’escusso. Egli deve però rilevare d’ufficio i motivi di nullità (cfr. Staehelin, op. cit., n. 48 s. ad art. 82; Gilliéron, op. cit., n. 75 ad art. 82).
La parte appellata sostiene che la clausola penale è nulla, siccome limita la facoltà di revoca del mandato in ogni tempo stabilita all’art. 404 cpv. 2 CO (cfr. Pierre Tercier, Le droit des obligations, 3. ed., Zurigo 2003, n. 4798). La tesi del carattere imperativo di questa norma, alla quale il Tribunale federale si tiene fermamente, è tuttavia sempre più messa in discussione nella dottrina per quanto concerne i mandati onerosi (cfr. Tercier, op. cit., n. 4800 s.). La censura non è comunque determinante, perché il contratto in esame appare prima facie retto dal diritto italiano e non dal diritto svizzero. Infatti, in virtù dell’art. 117 cpv. 3 lett. c LDIP, il diritto applicabile è presunto (cfr. cpv. 2) essere quello dello Stato in cui la società prestatrice di servizio ha la stabile organizzazione, in casu l’Italia. Certo, l’escussa fa valere circostanze (luogo in cui la consulenza è stata prestata, foro contrattuale a __________ idonee a suo giudizio a rovesciare la presunzione legale. Il giudice del rigetto deve tuttavia limitarsi ad un esame sommario delle questioni sottopostegli, sia in fatto che in diritto (cfr. Fabienne Hohl, La réalisation du droit et les procédures rapides, tesi Friborgo 1997, n. 453; contra: Stücheli, p. 117 s., che non tiene però debitamente conto dell’esigenza di celerità), anche per quelle che deve esaminare d’ufficio (cfr. Staehelin, op. cit., n. 49 ad art. 82; nello stesso senso: Gilliéron, n. 68 ad art. 84). In questa procedura e in considerazione dei documenti agli atti, la tesi della creditrice appare su questo punto più verosimile.
4.2. Fondandosi sullo scritto 20 giugno 2002 della __________ a __________ (doc. 5), l’escussa allega inoltre che la rimunerazione fissata al punto 2 del contratto in fr. 180'000.-- per il secondo anno è stata successivamente ridotta a fr. 108'000.--, affermazione contestata dall’appellante in sede di discussione. Orbene, il doc. 5 è un documento di parte, che precede di solo 8 giorni l’annullamento del contratto (doc. B); non vi è poi traccia di accettazione da parte della procedente. Non è pertanto stata resa verosimile una riduzione concordata (ai sensi del punto 2 del contratto) dell’importo di fr. 180'000.--.
4.3. Secondo la parte appellata, il credito posto in esecuzione sarebbe comunque da compensare con il credito di fr. 93'375,77 che essa vanta contro l’escutente per spese ingiustificate pagate dall’escussa, con riferimento ai doc. 3 e 4.
a) Secondo dottrina e giurisprudenza, l’eccezione di estinzione del debito per compensazione – eccezione che il debitore può opporre anche con riferimento a un credito contestato che egli ha contro il procedente (cfr. art. 120 cpv. 2 CO) – deve essere accolta nella misura in cui il credito posto in compensazione sia reso attendibile (Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 36 n. 1 ss. p. 80 ss.; Staehelin, op. cit., n. 93 ad art. 82 LEF). A tal fine spetta all’escusso rendere verosimile non solo il suo diritto a far valere la compensazione, ma anche, sulla base di giustificativi, la causa e l’importo del credito, ritenuto che la compensazione può avvenire solo nel caso in cui l'importo e l'esigibilità della contropretesa risultano con sufficiente chiarezza dalla documentazione agli atti (Panchaud/Caprez, op. cit., § 36 n. 1 e 2, p. 81).
b) Nel caso di specie, la procedente non contesta l’esistenza delle spese a cui si riferisce l’escussa, né nega di esserne all’origine. Essa pretende però che tali spese sono state caricate alla debitrice in modo giustificato, in virtù di un accordo intervenuto tra i dirigenti di __________ e di __________, secondo il quale i costi del ristorante e del pernottamento sarebbero stati assunti da __________ in luogo del pagamento delle ore supplementari effettuate dagli impiegati di __________, previsto nell’allegato A del contratto. La procedente non allega tuttavia alcun documento a sostegno delle proprie allegazioni. L’eccezione di compensazione appare pertanto verosimile. Siccome l’importo della contropretesa (fr. 93'375,77) allegato dall’escussa e non contestato dall’escutente è superiore all’importo dedotto in esecuzione (fr. 90'000.--), la decisione impugnata va confermata, seppur per un altro motivo.
5. L’appello va quindi respinto
La fissazione della tassa di giustizia e delle indennità seguono la soccombenza (cfr. art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 82 LEF, 120 CO nonché 48, 49, 61 e 62 OTLEF;
pronuncia
1. L’appello 21 febbraio 2003 __________ è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 405.--, già anticipata dall'appellante, rimane a suo carico, con l’obbligo di rifondere a controparte fr. 900.-- a titolo di indennità.
3. Intimazione a: - __________
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il vicepresidente Il segretario