Incarto n. 14.2002.97
Lugano 16 dicembre 2002 CJ/fc/dp
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta, presidente, Pellegrini e Rusca
segretario:
Jaques, vicecancelliere
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile di cui all’inc. OS.2001.12 della Pretura di Lugano, Sezione 5, a dipendenza dell'istanza di sequestro del 24 luglio 2001 di
__________ patr. dallo Studio legale __________
contro
__________ patr. dall’avv. __________
e dell'opposizione, con domanda di prestazione di garanzia ex art. 273 LEF del 25 settembre 2001, formulata il 9 agosto 2001 da
__________
al decreto di sequestro __________ emanato dalla Pretore di Lugano, Sezione 5;
opposizione accolta dalla stessa Pretore, che con decisione 3 ottobre 2002 ha così statuito:
“1. L’opposizione è ammessa e di conseguenza il sequestro no __________ decretato da questa Pretura su istanza 24/27 luglio 2001 della signora __________ è annullato.
2. La tassa di giustizia e le spese per fr. 450.-sono poste a carico di __________, con l’obbligo di rifondere a controparte fr. 4'800.-- a titolo di indennità.
3. omissis.”
decisione impugnata da __________, che con appello 14 ottobre 2002 chiede venga giudicato:
“1. Il ricorso è accolto.
§ La decisione della Pretura del Distretto di Lugano sezione 5 (inc. OS.2001.00012) è annullata.
2. È confermato il sequestro N.__________.
3. Protestate spese e ripetibili.”
Viste le osservazioni 18 novembre 2002 di __________ e le contro-osservazioni 29 novembre dell’appellante.
Ritenuto
in fatto:
A. Il 9 aprile 1993, il Pretore del Distretto di Lugano ha decretato, su istanza di __________, il sequestro (n. __________, risp. __________) presso la __________ degli attivi appartenenti a __________ e di __________. Il credito fatto valere dalla sequestrante ammontava a fr. 1'477'012,22 ed era fondato su un’asserita inadempienza contrattuale, risp. su un atto illecito. Sempre su istanza di __________, lo stesso Pretore ha decretato il 17 maggio 1993 un secondo sequestro per un credito di fr. 5'394'000.-- derivante pure da inadempienza contrattuale, eventualmente da atto illecito, nonché da provvigioni di US$ 4.-- per ogni tonnellata su 930'000 tonnellate di prodotti petroliferi commercializzati.
B. Con petizione 14 giugno 1993, a valere quale convalida dei sequestri ottenuti, __________ ha postulato nei confronti di __________ e di __________ due pretese creditorie distinte, ossia una di US$ 3'720'000.-- poi ridotta in sede di replica a US$ 2'720'000.-- (equivalente a fr. 3'944'000.--) oltre interessi a titolo di provvigioni sulle tonnellate metriche di prodotti petroliferi venduti da __________, nonché un’altra di US$ 974'419.-- (equivalente a fr. 1'477'012.--) con interessi, pari alla quota del 5% degli utili conseguiti da __________ con la vendita degli stessi prodotti, pattuita tra gli azionisti di tale società, __________ (per 95%) e __________ (per 5%), con ordine di bonifico permanente del 13 gennaio 1992 (cfr. doc. H).
Le parti hanno poi concordato dinanzi al Pretore di sottoporre l’intera vertenza ad una giurisdizione arbitrale ad hoc, estromettendo contestualmente dalla causa il convenuto __________.
Con memoriale riassuntivo 15 febbraio 1995, __________ ha ampliato l’importo chiesto a titolo di partecipazione agli utili, portandolo a US$ 3'784'257.--, estensione che è stata respinta con lodo preliminare del 18 ottobre 1995.
Con lodo 20 giugno 2001, il collegio arbitrale ha respinto la domanda riferita alle provvigioni per mancanza di prova (cfr. doc. ABQ, p. 11 ad 14d), mentre, sebbene ritenendo meritevole di accoglimento la pretesa di US$ 974'419 avanzata in sede di petizione quale partecipazione al 5% agli utili di __________ stabiliti in US$ 22'634'381.-- netti (cfr. doc. ABQ, p. 18 s. ad 17e; p. 20 ad 18), ha pure respinto questa seconda domanda, ammettendo la compensazione con gli importi di US$ 452'720 e 1'107'318 prelevati da __________ dal conto __________ (cfr. doc. ABQ, p. 20 s. ad 19). Richiamando il suo lodo preliminare 18 ottobre 1995 e l’art. 78 CPC, il collegio arbitrale, nei motivi, ha anche ritenuto inammissibile l’aumento delle pretese in sede di conclusioni a US$ 3'891'269.-- (invece di US$ 974'419.--), avendo la sequestrante sostituito, per il calcolo della sua quota di partecipazione, l’importo di US$ 22'634'381.-con quello di US$ 77'825'391.-- (cfr. doc. ABQ, p. 12); di conseguenza, l’esame è stato limitato alla pretesa fatta valere con la petizione (cfr. doc. ABQ, p. 14 ad f).
C. Con (nuova) istanza del 24 luglio 2001, fondata sul medesimo insieme di fatti e su identiche argomentazioni, __________ ha richiesto nei confronti di __________ a concorrenza di fr. 5'020'923,35 oltre interessi al 10% dal 15 febbraio 1993 “il blocco di tutti gli averi patrimoniali di qualsivoglia natura e sotto qualsivoglia forma, in particolare conti correnti, conti di investimento, conti deposito nonché presso cassette di sicurezza facenti capo alla stessa __________ presso __________ ”.
La sequestrante ha precisato che la pretesa a garanzia della quale richiedeva l’adozione del nuovo sequestro era quella relativa alla quota di utili spettante all’attrice in seguito alla commercializzazione di 930'000 tonnellate di greggio, dedotto l’importo già riconosciuto in sede arbitrale. In pratica la pretesa veniva calcolata deducendo dall’ammontare dell’utile complessivo di __________, pari a US$ 81'358'631.-- (corrispondenti alla commercializzazione di 930'000 tonnellate di greggio), US$ 22'634'381.-- (oggetto della procedura arbitrale) ed applicando al risultato la quota del 5% di utile di spettanza della sequestrante, e meglio US$ 2'936'212,50 ([81'358'631 – 22'634'381] x 5%), pari a fr. 5'020'923,35 al cambio US$/CHF 1,71.
Il __________, il sequestro è stato ordinato come richiesto.
D. Con atto 9 agosto 2001, __________ ha formulato tempestiva opposizione e con istanza 25 settembre 2001 ha chiesto dalla sequestrante la prestazione di una garanzia ex art. 273 LEF di fr. 2'000'000.--. All’udienza di discussione del 17 ottobre 2001, la sequestrata ha in sostanza eccepito la forza di cosa giudicata materiale del lodo arbitrale del 20 giugno 2001, nonché la mancanza del requisito del legame sufficiente con la Svizzera posto all’art. 271 cpv. 1 n. 4 LEF.
E. Con sentenza 6 marzo 2002, la Pretore del Distretto di Lugano ha accolto l’opposizione e respinto la domanda di prestazione di garanzia ex art. 273 LEF.
In sostanza, la prima giudice ha accolto l’eccezione di res iudicata sollevata dall’opponente, evidenziando come il collegio arbitrale avesse respinto entrambe le azioni introdotte da __________ nei confronti di __________, e ciò con riferimento “a tutti i valori modificati in corso di procedimento”, ossia anche, secondo la giudice di prime cure, la domanda di estensione della domanda formulata dalla sequestrante con le sue conclusioni in sede arbitrale.
In merito alla questione della garanzia ex art. 273 LEF, la Pretore, a prescindere dal fatto che la sequestrata aveva indicato l’entità dei beni sequestrati, ha respinto la richiesta a motivo che __________ non aveva dato nessuna indicazione sul danno asseritamente patito.
F. Con appello 18 marzo 2002 (inc. 14.2002.23), __________ ha chiesto la riforma della sentenza pretorile nel senso che __________ fosse obbligata a versare una garanzia ex art. 273 LEF di fr. 2'000'000.--.
G. Sempre contro la sentenza 6 marzo 2002, si è appellata anche __________ (inc. 14.2002.24), asseverando che la prima giudice aveva accolto a torto l’eccezione di res iudicata sollevata da __________.
H. Con sentenza 12 giugno 2002 (inc. 14.2002.23/24), questa Camera ha respinto l’appello di __________, a motivo che essa non aveva reso verosimile che il blocco dei beni sequestrati le avesse in concreto causato un danno effettivo, mentre ha parzialmente accolto il ricorso di __________, respingendo, a livello di verosimiglianza, l’eccezione di res iudicata sollevata da __________, annullando la sentenza della prima giudice, gli atti essendole retrocessi perché avesse ad emanare una nuova sentenza nel senso dei considerandi.
I. Con sentenza 3 ottobre 2002, la Pretore del Distretto di Lugano ha nuovamente accolto l’opposizione. Dopo aver ammesso la verosimiglianza del credito fatto valere da __________, la giudice di prime cure ha tuttavia considerato che il fatto che gli accordi relativi alla ripartizione degli utili derivanti dall’operazione __________ fossero stati sottoscritti a Lugano e che i beni sequestrati fossero detenuti da un banca con sede a Lugano non costituiva un legame sufficiente con la Svizzera ai sensi dell’art. 271 cpv. 1 n. 4 LEF.
K. __________ si aggrava contro quest’ultima sentenza, asseverando che sono sottoscritti a Lugano i contratti con cui si intendevano regolare i rapporti riguardo all’incipiente commercializzazione di greggio (doc. F e G) nonché l’ordine permanente di bonifico sul conto dell’appellante del 5% degli utili della vendita dei prodotti raffinati dopo deduzione delle spese (doc. H). Non vi sarebbe quindi luogo con cui, per quanto riguarda la ripartizione degli utili, la fattispecie vanti un legame più forte che non Lugano. D’altronde, il lodo arbitrale è stato risolto in applicazione tacita delle norme di diritto svizzero, ciò a riprova dell’inesistenza di legami più forti con altri ordinamenti giuridici. Infine, l’unico conto ancora attivo di __________ risulta essere quello sequestrato presso la __________ di __________.
L. Nelle sue osservazioni, __________, dopo aver riproposto e ridiscusso l’eccezione di res iudicata, ha contestato l’esistenza di un legame sufficiente tra il credito vantato dalla sequestrante e la Svizzera, a motivo che:
● non esiste alcuna elezione del diritto svizzero né alcun collegamento oggettivo;
● l’applicazione del diritto svizzero nel lodo arbitrale non è determinante, da un lato perché fondato sull’art. 16 cpv. 2 LDIP, e dall’altro perché il credito vantato dalla sequestrante è secondo le sue proprie affermazioni diverso da quello fatto valere davanti al tribunale arbitrale;
● trattandosi di una causa relativa alla quota di utile richiesta da un’azionista in una società straniera, è determinante il diritto dello statuto sociale, ossia il diritto delle Isole Vergini Britanniche;
● la semplice detenzione di averi in Svizzera è insufficiente;
● non figura alcun luogo di sottoscrizione sui contratti doc. F e G né sull’ordine di bonifico e comunque tali atti non sono rilevanti per la pretesa vantata dalla sequestrante, la quale è dedotta dalla sua partecipazione azionaria.
In via subordinata, __________ ha nuovamente chiesto che in caso di accoglimento dell’appello, a __________ venisse imposto il versamento di una garanzia di fr. 2'000'000.--.
M. Nelle sue contro-osservazioni, l’appellante non asserisce l’esistenza di fatti nuovi nelle osservazioni della controparte sulla questione della causa del sequestro, di modo che vanno ignorate. Per il resto, l’appellante si oppone alla richiesta di garanzia ex art. 273 LEF, che invece viene confermata da __________ nel suo scritto 9 dicembre 2002.
Considerando
in diritto:
1. Questioni procedurali
1.1. Per crediti non garantiti da pegno il creditore può chiedere il sequestro di beni del debitore, quando sia data una causa di sequestro (cfr. art. 271 cpv. 1 n. 1 a 5 LEF). Nel Cantone Ticino per valori superiori a Fr. 2’000.-- competente per la concessione del sequestro è il Pretore del luogo in cui si trovano i beni da sequestrare indicati dal creditore (art. 14 cpv. 1 e 16 cpv. 3 LALEF, art. 5 cpv. 1 LOG). La procedura, di natura sommaria (art. 25 n. 2 lett. a LEF), è retta dall’art. 19 LALEF che non prevede il contraddittorio.
1.2. Prima di concedere il sequestro il giudice esamina, sulla base dei soli elementi addotti dal creditore, se è stata resa sufficientemente verosimile l’esistenza del credito, di una causa di sequestro nonché di beni appartenenti al debitore (art. 272 LEF). Il grado di verosimiglianza ex art. 271-272 LEF richiesto per valutare se vi è un credito, se nel circondario di sua competenza vi sono beni appartenenti al debitore e se si realizza almeno una delle cause di sequestro fatte valere dal creditore è in linea di principio nel senso che la tesi del creditore deve risultare plausibile e l’esame puntuale delle allegazioni e della documentazione prodotta dal creditore deve permettere al giudice di convincersi – sulla base di elementi oggettivi, non bastando di regola fatture o altri elementi allestiti unilateralmente dal creditore sequestrante o da suoi organi o persone ausiliarie – che in concreto le circostanze di fatto rilevanti si sono realizzate, senza per questo poter già escludere il contrario (cfr. Walter Stoffel, Le séquestre, in: La LP révisée, collana CEDIDAC, vol. 35, Losanna 1997, p. 280 s.; Pierre-Robert Gilliéron, Le séquestre dans la LP révisée, in: BlSchK 1995, p. 132 e rif.; Bertrand Reeb, Les mesures provisoires dans la procédure de poursuite, in: ZSR 1997/II, p. 466; Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. ed., Berna 1997, n. 2 ad § 51; Rudolf Ottomann, Der Arrest, in: ZSR 1996/I, p. 253, n. 32).
1.3. Concesso il sequestro, chi è toccato nei suoi diritti, tranne il sequestrante, può fare opposizione al giudice del sequestro entro dieci giorni da quando ne ha avuto conoscenza (art. 278 cpv.1 LEF. In tal caso il giudice, in una procedura pure sommaria retta dagli art. 20 ss. LALEF, sottopone il sequestro a nuovo esame, dando agli interessati la possibilità di esprimersi (cfr. art. 278 cpv. 2 LEF), rispettivamente di addurre fatti nuovi. In caso di tempestiva opposizione al sequestro, il giudice che lo ha concesso deve chinarsi dunque nuovamente sulla domanda di sequestro e verificare – pur con il medesimo potere di cognizione esercitato in precedenza (cfr. Reeb, op. cit., p. 478; Gilliéron, op. cit., p. 135) – se alla luce di quanto emerso dal contraddittorio tutte le condizioni del sequestro – contestate dall’opponente – risultano ancora sufficientemente verosimili, se cioè in relazione alle stesse è ancora soddisfatto quel grado di verosimiglianza necessario per la sua concessione (cfr. Amonn/Gasser, op. cit., n. 71 ad § 51), atteso che resta onere del creditore sequestrante fornire al giudice gli elementi sufficienti (cfr. Hans Reiser, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, Vol. III, n. 38 ad art. 278).
1.4. La nuova decisione (sull’opposizione) – sia essa di annullamento o di conferma del sequestro (cfr. Reiser, op. cit., n. 44-45 ad art. 278) – può essere a sua volta impugnata entro dieci giorni davanti all’autorità giudiziaria superiore (art. 278 cpv. 3 primo periodo LEF), nel Cantone Ticino la Camera di esecuzione e fallimenti con il rimedio dell’appello (art. 22 LALEF nonché 14 e 22 lett. c LOG), rispettivamente, in caso di valore inferiore a fr. 8’000.--, la Camera di cassazione civile con ricorso per cassazione (art. 22 LALEF nonché 5, 13 e 22 lett. b LOG). L’autorità superiore deve verificare – sulla base delle allegazioni e dei documenti prodotti dalle parti ed eventualmente anche dei fatti nuovi di cui le stesse si possono avvalere (art. 278 cpv. 3 secondo periodo LEF) – se nel caso concreto in relazione al realizzarsi delle condizioni del sequestro addotte dal creditore – e contestate dalle controparti – è raggiunto il grado di verosimiglianza necessario per il mantenimento del provvedimento conservativo, atteso che in caso negativo annullerà la decisione del giudice di prime cure che ha confermato il sequestro rispettivamente confermerà la decisione che lo ha annullato, riservate soluzioni intermedie (cfr. Amonn/ Gasser, op. cit., n. 74 ad § 51; Reeb, op. cit., p. 482).
1.5.
a) Tutte le decisioni in materia di sequestro, in tutte le istanze, vanno pronunciate in procedura sommaria (art. 25 n. 2 lett. a LEF). Le norme cantonali che reggono tale tipo di procedura devono rispettare la massime dispositiva ("Dispositionsmaxime"), il principio attitatorio ("Verhandlungsmaxime"), nonché le massime di celerità e di concentrazione (cfr. Jérôme Piégai, La protection du débiteur et des tiers dans le nouveau droit du séquestre, tesi Losanna 1997, p. 213 ss. con rif.; Yvonne Artho von Gunten, Die Arresteinsprache, tesi Zurigo 2001, p. 73 ss.). Detto altrimenti, il giudice non agisce d'ufficio, egli esamina solo ciò che è stato allegato e decide unicamente in base alle prove addotte dalle parti ("quod non est in actis, non est in mundo") e che possono essere assunte seduta stante ("Beweismittelbeschränkung"), salvo che il fatto allegato sia stato ammesso o non contestato dalla controparte non contumace (Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 7a ed., Berna 2001, n. 24 ad cap. 6 e n. 12 ad cap. 10; di diverso parere: Artho von Gunten, op. cit., p. 79 s., che però non convince, cfr. CEF 15 maggio 2002 [14.2002.6], cons. 1.5a).
Il giudice può accontentarsi della semplice verosimiglianza dei fatti ("Beweisstrengebeschränkung") ed esaminare sommariamente i punti di diritto ("prima facie cognitio"), nella misura compatibile con l'esigenza di celerità (cfr. Fabienne Hohl, La réalisation du droit et les procédures rapides, tesi Friborgo 1997, n. 453; Gilliéron, op. cit., p. 138, B; Piégai, op. cit., p. 212; Artho von Gunten, op. cit., p. 85 ss.). Il giudice apprezza liberamente le prove (art. 20 cpv. 5 LALEF).
b) I principi di celerità e di concentrazione impongono in particolare alle parti alte esigenze di motivazione per poter giungere ad un giudizio sollecito. Il giudice del sequestro non deve ricercare tra tutti i documenti prodotti quelli che potrebbero essere determinanti a sostegno delle allegazioni della parte. Quest'ultima non può limitarsi ad indicare tesi descrittive – sia fattuali che in diritto – ma deve sostanziarle con riferimenti puntuali e d'immediato riscontro ai documenti topici a sostegno. In caso di omissione, le allegazioni non debitamente motivate saranno ignorate per carenza di forma del gravame.
È parimenti inconciliabile con l’esigenza di una motivazione chiara e dettagliata dell’appello, posta all’art. 309 cpv. 2 lett. f CPC (applicabile in casu per il rinvio dell’art. 25 LALEF), il richiamo all’esposizione delle circostanze di fatto o ai motivi di diritto esposti negli allegati introdotti in prima istanza (cfr. CEF 3 maggio 2001 [14.2001.10/11], cons. 1.5b; Cocchi/Trezzini, CPC-TI, Lugano 2000, n. 21 ad art. 309, con rif.).
c) Vi è verosimiglianza quando esiste una certa probabilità che i fatti allegati corrispondano al vero (Piégai, op. cit., n. 792, p. 173). Il grado di verosimiglianza richiesto è oggetto di apprezzamenti divergenti. Secondo questa Camera, la verosimiglianza è data a due condizioni cumulative (cfr. CEF 15 maggio 2002 [14.2002.6], cons. 1.5d):
1) vi è un “inizio di prova” (“commencement de preuve”, DTF 107 III 36, 39 e 40, cons. 3 e 5; Walter A. Stoffel, Basler Kommentar zum SchKG, vol. III, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 3 ad art. 272), ossia indizi oggettivi e concreti a conforto della tesi del sequestrante;
2) dall’esame degli allegati e mezzi di prova si ricava l’impressione che i fatti rilevanti per il giudizio si siano comunque realizzati, pur senza poter escludere la probabilità nello stesso ordine di grandezza di una realtà di segno opposto; detto altrimenti, si ha verosimiglianza (semplice) quando sono possibili anche altre soluzioni altrettanto probabili; viceversa, un fatto è da ritenere inverosimile, quando si ha la netta impressione che i fatti si siano svolti diversamente da quanto affermato dal sequestrante.
Per garantire i diritti del sequestrato, il giudice dovrà tuttavia esigere dal sequestrante – dandosene gli ulteriori presupposti, ovviamente diversi dal profilo fattuale in funzione dello stato degli atti e dello stadio processuale raggiunto – una garanzia ai sensi dell'art. 273 cpv. 1 LEF tanto più elevata quanto più bassa si rivela la verosimiglianza della realizzazione delle condizioni del sequestro (cfr. Gilliéron, BlSchK 1995, p. 132; Piégai, op. cit., p. 306), nei limiti dell’entità del danno di cui il sequestrato potrebbe verosimilmente patire in caso di sequestro ingiustificato e senza che l'imposizione di una garanzia possa supplire l'assenza di un presupposto del sequestro (cfr. Michel Criblet, La problématique des sûretés et de la responsabilité de l'Etat, in: Le séquestre selon la nouvelle LP, Zurigo 1997, p. 80; Reeb, op. cit., p. 467 s.).
d) Secondo l'art. 278 cpv. 3, 2. periodo LEF, le parti possono, nell'ambito del ricorso contro la decisione su opposizione, avvalersi di fatti nuovi. Secondo la giurisprudenza di questa Camera (CEF 10 aprile 2000 [14.1999.82], cons. 1.5.e) sono ricevibili sia i veri nova che gli pseudonova.
Per evidenti ragioni pratiche, riconducibili al principio di celerità, i nova di ogni tipo possono essere addotti solo fino alla fase dello scambio degli allegati (CEF 5 luglio 1999 [14.1999.3], cons. 3).
2. Condizioni materiali per la concessione del sequestro
Giusta l’art. 272 cpv. 1 LEF, il sequestro viene concesso dal giudice del luogo in cui si trovano i beni, purché il creditore renda verosimile l'esistenza:
1. del credito;
2. di una causa di sequestro;
3. di beni appartenenti al debitore.
3. Sulla causa del sequestro
Unica causa di sequestro invocato dal sequestrante è quella prevista all’art. 271 cpv. 1 n. 4 LEF (assenza di dimora in Svizzera del debitore).
3.1. L’art. 271 cpv. 1 n. 4 LEF – a differenza di quanto vale per le altre cause di sequestro – esige che il credito del sequestro (cosiddetta “Arrestforderung”) abbia un “legame sufficiente con la Svizzera”, rispettivamente si fondi su una sentenza esecutiva o su un riconoscimento di debito ex art. 82 cpv.1 LEF. La pretesa di __________ non si fonda tuttavia né su una sentenza né su un riconoscimento di debito nel senso della norma citata, di modo che un sequestro può essere concesso soltanto nella misura in cui la medesima pretesa abbia un legame sufficiente con la Svizzera nel senso della norma citata.
a) In linea di principio la nozione di “legame sufficiente con la Svizzera” ex art. 271 cpv. 1 n. 4 LEF non dev’essere interpretata in modo restrittivo (cfr. DTF 123 III 494; Reeb, op. cit., p. 440 s.; Lucien Gani, Le “lien suffisant avec la Suisse” et autres conditions du séquestre lorsque le domicile du débiteur est à l’étranger (art. 271 al. 1er ch. 4 nLP), in: SJZ 92 (1996), p. 229 s.; Matteo Pedrotti, Le séquestre international, tesi Friborgo 2001, p. 188 s.); nell’applicazione della nuova norma occorre nondimeno tenere conto della volontà del legislatore di rendere più restrittive le condizioni per ottenere un sequestro motivato dalla sola circostanza che il debitore non dimora in Svizzera (cosiddetto “Ausländerarrest”), volontà che si è espressa appunto anche con l’introduzione dell’esigenza di un legame sufficiente con la Svizzera del credito del sequestro (cfr. Pedrotti, op. cit., p. 190 s.).
b) Indiscusso è in ogni caso che non costituisce un legame sufficiente con la Svizzera il fatto che i beni da sequestrare si trovino in questo Stato (ad es. FF 1991 III 117 ad 208.1; Gani, op. cit., p. 230; von Artho Gunten, op. cit., p. 135 i.f.), anche se detenuti da una banca svizzera (DTF 123 III 495-496).
c) Invece, il legame sufficiente con la Svizzera è ritenuto dato quando il rapporto obbligatorio è sorto in Svizzera (ad es. FF 1991 III 117 ad 208.1; Louis Gaillard, Le séquestre des biens du débiteur domicilié à l'étranger, in: Le séquestre selon la nouvelle LP, Zurich 1997, n. 41; Gani, op. cit., p. 230; Patocchi/Lembo, Le lien suffisant de la créance avec la Suisse en tant que condition de recevabilité du séquestre selon la nouvelle teneur de l’art. 271 al. 1er ch. 4 LP, in Schuldbetreibung und Konkurs im Wandel, Basilea/Ginevra/ Monaco 2000, p. 400, con numerosi rif. in nota 84; Pedrotti, op. cit., p. 211 ad 1a).
aa) In concreto, la sequestrante fonda il suo asserito credito sull’ordine di bonifico 13 gennaio 1992, da cui risulta che __________, rappresentata fiduciariamente da __________ (cfr., da una parte, firma sopra “__________ nel doc. H, e dall’altra le firme apposte sui doc. F e G da __________ quale conferma del mandato fiduciario di rappresentanza di __________ conferitogli da __________ e __________), ordina il bonifico sul conto “__________ ” della sequestrante (cfr. la sua firma a nome “__________ ” sul doc. H) del 5% dei versamenti ricevuti da __________ sul conto corrente di __________. È anche in base al doc. H che il Tribunale arbitrale ha riconosciuto alla sequestrante un diritto di partecipazione pari al 5% degli utili di __________ (cfr. doc. ABQ, p. 14 ad cons. 15 lett. e). Che poi la motivazione di siffatta ripartizione degli utili fosse riferita al rapporto delle rispettive quote di azionariato di __________ è irrilevante in questa sede: la causa del credito è il doc. H (cfr. istanza di sequestro, p. 3 ad 4). Orbene, siffatto atto è verosimilmente stato sottoscritto a Lugano. Infatti, i contratti di cui ai doc. F e G sono stati firmati da __________, __________ e __________ a __________ il 13 gennaio 1992 (cfr. i rif. citati nell’atto appellatorio, p. 7 ad 7.4.3), ossia lo stesso giorno in cui queste persone hanno sottoscritto il doc. H.
bb) Come lo rilevano a giusto titolo Patocchi e Lembo (op. cit., p. 410), è tuttavia consentito dubitare della pertinenza in sé del “legame” con il luogo in cui è sorto il credito, in quanto esso costituisce un collegamento spesso fortuito. Un certo riserbo s’impone quindi nel ritenere l’esistenza di un legame sufficiente con la Svizzera unicamente in base a tale criterio, almeno quando il contratto è stato concluso tra assenti.
cc) Nel caso di specie, va però evidenziato come il contratto sia stato concluso tra presenti. Inoltre, vi sono altre circostanze che, considerate nel loro insieme unitamente al luogo in cui è insorto il credito, fondano l’esistenza della causa di sequestro di cui all’art. 271 cpv. n. 4 LEF, sebbene esse non sarebbero determinanti qualora fossero esaminate isolatamente: la scelta comune di un rappresentante fiduciario – __________ – domiciliato in Svizzera; la scelta comune, a posteriori, di un tribunale arbitrale composto esclusivamente di giuristi svizzeri; l’applicazione del diritto materiale svizzero e del diritto processuale ticinese da parte di detto tribunale, a riprova dell’inesistenza di legami più stretti con altri ordinamenti giuridici, ritenuto che l’assenza di res iudicata della sentenza arbitrale per il credito vantato nella causa in esame non significa che detta decisione non abbia alcun significato per le questioni qui da risolvere dal profilo della semplice verosimiglianza.
4. Sull’esistenza del credito
La prima giudice ha risolto in modo affermativo la questione della verosimiglianza dell’esistenza del credito vantato dall’appellante. Il fatto che l’appellata non abbia impugnato la (seconda) decisione pretorile non può però essere considerato come un’acquiescenza, ritenuto che essa non poteva appellarsi contro una decisione che, nel dispositivo, le dava ragione, poiché i motivi non crescono in giudicato (cfr. Vogel, op. cit., n. 71 ad cap. 8; Angelo Olgiati, Le norme generali per il procedimento civile nel Canton Ticino, tesi Zurigo 2000, pp. 357 ss.) (cfr. CEF 14 dicembre 2000 [14.2000.107], cons. 3). Gli argomenti dell’appellata vanno quindi esaminati.
4.1. Nelle sue osservazioni, __________ ripropone l’eccezione di res iudicata già fatta valere in precedenza e respinta da questa Camera con la sentenza 12 giugno 2002 (cfr. inc. 14.2002.23/24). Riservata un’eventuale decisione contraria del Tribunale federale, la precedente sentenza non può tuttavia essere rimessa in discussione, richiamata d’altronde l’inammissibilità delle richieste di revisione nell’ambito delle procedure sommarie di esecuzione forzata (CEF 5 febbraio 1999 [14.1998.85], citata in Cocchi/Trezzini, op. cit., n. 6 ad art. 340; CEF 16 settembre 2002 [14.2002.79]). La parte appellata non prende comunque compiutamente posizione sulla questione di sapere se la forza di cosa giudicata di una sentenza emessa su una pretesa parziale (Teilklage) si estende alla parte della medesima pretesa non dedotta – o non tempestivamente dedotta – in giudizio (cfr. CEF 12 giugno 2002 [14.2002.23/24], cons. 3.2).
4.2. Nelle sue osservazioni (n. 4e, p. 7 s.), la parte appellata espone che l’importo di US$ 22'634'281, sul quale il tribunale arbitrale ha calcolato la commissione riconosciuta alla sequestrante, non poteva essere unicamente il controvalore di circa 247'803 tonnellate (t.), poiché tale importo era stato messo in relazione con la quantità di 900'000 o 930'000 t. e con un valore di oltre 80 milioni di dollari.
a) Come già detto, l’assenza di res iudicata della sentenza arbitrale per il credito vantato nella causa in esame non significa che detta decisione non abbia alcun significato per le questioni qui da risolvere dal profilo della semplice verosimiglianza.
b) La censura dell’appellata è giustificata. La quantità di 247'803 t. di greggio è stata calcolata dal tribunale arbitrale (cfr. doc. ABQ, p. 15 ad 16b) dividendo l’utile così come accertato dalla sequestrante nella sua petizione (US$ 22'634'281) con il prezzo medio di vendita alla società __________ (US$ 91,34/t.). Rispetto a 247'803 t., l’importo di US$ 22'634'281 è quindi da considerare quale cifra d’affari, ossia quale reddito lordo (provento della vendita di 247'803 t.).
c) Tuttavia non si può trarre la conclusione che il tribunale arbitrale abbia ritenuto che l’importo di US$ 22'634'281 fosse il reddito netto della vendita di 900'000 o 930'000 t. Esso si è limitato, con un ragionamento indiziario, a stabilire che se US$ 22'634'281 erano l’utile lordo della vendita di 247'803 t., non potevano rappresentare l’utile lordo della vendita di 900'000 t. come invece affermato da __________ e quindi, a contrario, era da considerare quale utile netto (cfr. doc. ABQ, n. 18 ad p. 20). Il tribunale arbitrale non si è pertanto pronunciato sulla questione di sapere qual era il reddito netto della vendita di 900'000 o 930'000 t. Se così fosse stato, esso avrebbe dovuto determinare se dal prezzo lordo (US$ 82'206'000 o 84'946’200, pari a US$ 91,34/t. x 900'000, risp. 930’000) andava dedotto tutto o parte delle uscite dal conto di __________, cifrate da quest’ultima in US$ 19'487'989 (cfr. doc. ABQ, n. 15f ad p. 14). Nella migliore delle ipotesi per __________, la partecipazione della sequestrante all’utile netto residuo non vagliato dal tribunale arbitrale verterebbe quindi, nella logica arbitrale, sull’importo di US$ 40'083’730 (US$ 82'206'000 - 19'487'989 - 22'634'281), ritenuto comunque che nel lodo arbitrale sono stati evidenziati indizi per ritenere che la piattaforma bancaria del “veicolo” __________ non fosse servita solo ed esclusivamente alla gestione dei flussi in entrata e uscita riferiti alla commercializzazione di 900'000 (o 930'000) t. di greggio (doc. ABQ, p. 19 i.f.). Nella sua istanza (n. 15-20), la sequestrante giunge invece ad una cifra più elevata, pari a US$ 58'724'259, in base ad un nuovo calcolo dettagliato dell'utile netto derivante dalla vendita della quantità di greggio (467'700 t.) presa in considerazione dal tribunale arbitrale, calcolo poi esteso per estrapolazione all’ulteriore volume risultante dalla differenza tra 930'000 t. e 467'700 t., ossia 462'300 t. (cfr. n. 18 dell’istanza di sequestro). Siffatta ricostruzione, sorretta da indizi concreti ed oggettivi, non è stata puntualmente contestata da __________, che si è limitata, sia in sede di discussione dell’istanza che in sede di appello, ad eccepire l’eccezione di res iudicata. Il credito vantato da __________ appare quindi verosimile.
5. Non essendo litigiosa la questione dell’appartenenza dei beni sequestrati, l’appello di __________ va quindi accolto.
6. Sulla richiesta di garanzia ex art. 273 LEF di __________ Per l’art. 273 cpv.1 LEF il creditore è responsabile nei confronti sia del debitore che di terzi dei danni cagionati con un sequestro infondato e il giudice può obbligarlo a prestare garanzia in ogni stadio della procedura di sequestro (cfr. Piégai, op. cit., p. 308; Stoffel, op. cit., n. 18 ad art. 273). La domanda subordinata contenuta nelle osservazioni 18 novembre 2002 di __________ è quindi in principio ammissibile quale nuova domanda, alla quale non può essere opposta l’eccezione di res iudicata tratta dalla sentenza 12 giugno 2002 (cfr. inc. 14.2002.23/24, cons. 5-7), che concerne solo la precedente domanda 25 settembre 2001.
6.1. La formulazione potestativa dell’art. 273 LEF è stata ripresa nel nuovo tenore della norma, lasciando così al giudice del sequestro su questo punto un (largo) margine di apprezzamento, per poter tenere conto delle particolarità della fattispecie.
Infatti, il principio dell’imposizione di una garanzia dipende in modo essenziale dal grado di convincimento del giudice in merito alla realizzazione dei presupposti del sequestro, atteso tuttavia che l’imposizione di una garanzia non può supplire all’assenza di un presupposto del sequestro (cfr. Criblet, op. cit., p. 80; Reeb, op. cit., p. 467 s.). Tanto più quindi si è vicini al grado minimo di verosimiglianza necessario per ammettere il sequestro e tanto meno si potrà prescindere dall’imposizione di una garanzia, essendo maggiore il rischio di un sequestro infondato – segnatamente perché il credito o la causa del sequestro resi (solo) verosimili dall’istante potrebbe rivelarsi in seguito inesistenti, o perché il sequestro potrebbe aver colpito beni appartenenti in realtà a terzi – e conseguentemente maggiore l’ipotesi di un danno.
Quanto all’ammontare della garanzia, va calcolato valutando il danno eventuale che il sequestro determina o può determinare per il preteso debitore o per il terzo e non invece in base all’importo del credito invocato a sostegno del sequestro (DTF 113 III 94/104, cons. 12; 126 III 100, cons. 5c). Occorre in particolare considerare l’ammontare del credito per cui è chiesto il sequestro (solo nella misura in cui fissa il limite superiore dell’importo della garanzia), la natura dei beni da sequestrare e la loro importanza per il debitore (o il terzo), così come le spese, la durata presumibile e la complessità dell’ipotizzabile processo di convalida nonché le spese e le ripetibili della procedura di opposizione (cfr. DTF 113 III 100 ss.; Stoffel, op. cit., n. 9 e 21 s. ad art. 273 LEF; Criblet, op. cit., p. 80). Da notare che le spese di sequestro e dell’esecuzione a convalida del sequestro, in quanto da anticipare dal preteso creditore (art. 68 cpv. 1 LEF), non vanno garantite. Visto il carattere sommario della procedura, spetta al sequestrato rendere verosimile l’esistenza di tutti i fattori determinanti per la fissazione della garanzia.
6.2. Una delle basi essenziali per il computo dell’importo della garanzia è quindi il risultato del sequestro, ossia l’entità dei beni concretamente bloccati, ma non è sufficiente (cfr. DTF 126 III 100: “si tratta in effetti di un elemento essenziale per stabilire un eventuale danno che il sequestro come tale può causare al debitore”, che lascia intendere che l’importo dei beni bloccati non è l’unico elemento necessario alla determinazione di un “eventuale” danno). Il sequestrato deve ancora rendere verosimile che il blocco dei beni sequestrati gli abbia in concreto causato un danno effettivo. Va di regola ritenuto che il sequestro di un conto bancario non arreca in sé pregiudizio al sequestrato, visto che esso generalmente continua a fruttare interessi così come prima del sequestro, a meno che si renda verosimile che la mancata disponibilità del conto sia all’origine di una perdita effettiva (ad es. necessità di accendere un mutuo, con il relativo carico d’interessi, o impossibilità di tacitare crediti fruttiferi) oppure di un mancato guadagno (ad es. impossibilità di effettuare un investimento con un rendimento superiore a quello del conto sequestrato).
6.3. __________, nelle sue osservazioni 18 novembre 2002 (ad 6, p. 10 ss.), sostiene che sarebbe ingiustificato chiedere al debitore una verosimiglianza del danno che subirà, come pure ritenere che il sequestro di un conto bancario non arreca alcun pregiudizio al sequestrato. Da un lato la prova certa è impossibile e prematura rispetto ad eventi non ancora verificati. Dall’altro il solo fatto di un sequestro e la conseguente indisponibilità dei beni sono costitutivi di un danno, eventualmente riducibile per gli interessi prodotti.
a) Contrariamente a quanto sembra pensare l’appellata, la giurisprudenza federale (DTF 126 III 100, cons. 5c) e quella di questa Camera (cfr. supra cons. 6.1), come pure la dottrina (cfr. Flavio Cometta, Assistenza giudiziaria internazionale in materia esecutiva, in: Assistenza giudiziaria internazionale in materia civile, penale amministrativa ed esecutiva, CFPG n. 20, Lugano 1999, p. 168 ad 2.2.7.4, 3. paragrafo; Artho von Gunten, op. cit., p. 131 e il rif. in nota 25 ad una sentenza zurighese), esigono che il debitore sequestrato renda verosimile – e non prova – l’esistenza e l’entità del danno subito o paventato. Del resto, il principio della parità delle armi impone che il debitore sia tenuto, come il creditore, a sostanziare il diritto che vanta, ossia a portare indizi oggettivi e concreti a conforto della sua tesi, da cui il giudice possa ricavare l’impressione che i fatti rilevanti per il giudizio si siano comunque realizzati, pur senza poter escludere la probabilità nello stesso ordine di grandezza di una realtà di segno opposto (cfr. supra cons. 1.5c). La giurisprudenza cantonale citata da __________ (doc. 8-11) riguarda sentenze di primo grado, la cui più recente risale al 22 agosto 1997.Il riferimento ai “margini di valutazione tra il 10% ed il 40% lasciati al libero apprezzamento del giudice” potrebbe al limite essere giustificato allo stadio della concessione del sequestro, in cui il debitore non viene sentito (cfr. CEF 29 maggio 2000 [14.1999.83], cons. 2.3), ancorché appare di regola opportuno rinviare la decisione sulla garanzia dopo la tenuta di un’udienza di contraddittorio in caso di opposizione al sequestro o di richiesta esplicita di garanzia da parte del debitore, udienza che comunque va fissata a breve termine in conformità del principio di celerità che informa la procedura di sequestro. Invece allo stadio dell’opposizione ex art. 278 LEF, siffatti margini di apprezzamento non corrispondono (più) agli indirizzi attuali della giurisprudenza federale e di questa Camera (cfr. segnatamente Stoffel, op. cit., n. 22 ad art. 273).
b) Il sequestro di un conto bancario non implica per sé un danno immediato per il sequestrato, nella misura in cui il suo tipo di gestione non viene modificato. Lo riconosce del resto la stessa appellata, che ammette che il danno deve eventualmente essere ridotto per gli interessi prodotti (osservazioni, p. 12). Orbene, visto che è fatto notorio che i conti, pur sequestrati, continuano a fruttare interessi e che il tipo di gestione, che può d’altronde anche essere cambiato di comune accordo tra le parti, non viene di regola modificato dalla banca, spetta al debitore che chiede una garanzia rendere verosimile l’esistenza di un danno, ossia una differenza tra il reddito dei beni sequestrati e quello che sarebbe potuto essere ottenuto se il sequestrato avesse potuto gestirli liberamente. Eppure sarebbe stato facile per l’appellata – senza particolare impegno o perizia – portare tale prova (a livello di verosimiglianza).
6.4. __________ fa tuttavia nuovamente valere di aver dovuto concludere un mutuo di US$ 1'200'000.--, con un tasso di interesse del 10%, al fine di fronteggiare pagamenti dovuti ad una terza persona.
a) Produce ora a sostegno delle sue allegazioni la traduzione dei documenti 12 a 14, la cui mancanza aveva determinato la reiezione della sua precedente domanda (cfr. CEF 14.2002.23/24, cons. 7) e la cui successiva produzione era stata giustamente rifiutata dalla prima giudice, poiché in prima sede, per evidenti ragioni pratiche, non possono essere addotte prove dopo la chiusura dell’udienza di discussione. Siffatti nova sono per contro ricevibili in seconda istanza (cfr. supra cons. 1.5d).
b) Nel merito della questione, va rilevato come formalmente mutuatario di questo prestito non sia __________ bensì __________ nonché l’”azionista di maggioranza della __________ ”, ossia il medesimo __________. Anche le richieste di pagamento (doc. 13 e 14) che dovrebbero essere onorate mediante siffatto mutuo sono indirizzate esclusivamente a __________, senza riferimento a __________. Dal mancato pagamento delle fatture non si vede quindi a che danno diretto quest’ultima potrebbe essere esposta. Non vi è pertanto luogo per la concessione di una garanzia a questo titolo.
6.5. Per quanto riguarda la questione delle spese legali connesse al sequestro, va notato che in una vecchia sentenza (DTF 48 III 236 s.), il Tribunale federale aveva considerato che le spese dell’azione di convalida del sequestro non sono un danno diretto ai sensi dell’art. 273 LEF; successivamente è stata invece ritenuta non arbitraria la soluzione contraria (cfr. DTF 93 I 284; 113 III 101 ss., cons. 10c; 126 III 100 ss., cons. 5c), che ha il favore della dottrina (cfr. Peter Albrecht, Die Haftpflicht des Arrestgläubigers nach schweizerischem Recht, tesi Zurigo 1968, p. 48-49, lett. B. b; Ernst Meier, Die Sicherungsleistung des Arrestgläubigers (Arrestkaution) gemäss SchKG 273 I, tesi Zurigo 1978, p. 19; Silvio Rossetti, Das schweizerische Arrestrecht und seine Reformbedürftigkeit, tesi Zurigo 1983, p. 75; Criblet, op. cit., p. 78 s.; Piégai, op. cit., p. 255 ss.; Stoffel, op. cit., n. 9 ad art. 273) nonché della giurisprudenza zurighese, ginevrina (cfr. i rif. citati da Piégai, op. cit., nota 1119 p. 255) e di questa Camera (CEF 7 agosto 2002 [14.2002.35], cons. 2.2).
Tuttavia, l’appellata non ha fornito i necessari elementi atti a valutare l'eventuale entità dell’asserito danno (su tale esigenza, cfr. DTF 126 III 100). In assenza di un’esposizione concreta e dettagliata delle diverse poste di danno con l’indicazione dei fattori di calcolo (ad es. costi non coperti da indennità già avuti nell’ambito della procedura di opposizione ex art. 278 LEF, tariffa delle spese di giudizio e basi del calcolo degli onorari per le ipotetiche successive procedure giudiziarie, ecc.), non è possibile per questa Camera determinare l’importo della garanzia richiesta, di modo che la relativa domanda va respinta.
6.6. L’istanza 18 novembre 2002 formulata in via subordinata da __________ va quindi respinta.
7. La tassa di giustizia e le indennità seguono il grado di soccombenza (cfr. art. 49 cpv. 2 e 62 cpv. 1 OTLEF).
La tassa di giustizia di secondo grado, come nella prima istanza, è ridotta a fr. 800.-- in considerazione del fatto che parte della problematica è già stata decisa nella precedente procedura (inc. 14.2002.23/24). Una tassa supplementare di fr. 200.-- va d’altronde prelevata per l’istanza di prestazione di garanzia formulata da __________ in sede di osservazioni.
Richiamati gli art. 272, 273 e 278 LEF e, per le spese, la vigente OTLEF,
pronuncia:
1. L’appello 14 ottobre 2002 di __________ è accolto.
1.1. Di conseguenza, la sentenza 3 ottobre 2002 della Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5 (OS.2001.12), è annullata.
1.2. L’opposizione di __________, è respinta e di conseguenza il sequestro n. __________ decretato dalla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5, è mantenuto.
1.3. La tassa di giustizia in fr. 450.-- è posta a carico di __________, che rifonderà a __________ fr. 4'800.-- a titolo di indennità.
2. La domanda 18 novembre 2002 di __________ tendente al versamento di una garanzia di fr. 2'000'000.--, è respinta.
3. La tassa di giustizia di fr. 1’000.--, già anticipata da __________ a concorrenza di fr. 800.--, è posta a carico di __________, con l’obbligo di rifondere a __________ fr. 5'000.-- a titolo di indennità.
4. Intimazione a: - __________
Comunicazione alla Pretura del distretto di Lugano,
Sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente Il segretario