Incarto n. 14.2002.00087
Lugano 23 ottobre 2002 /B/fc/dp
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta, presidente, Pellegrini e Rusca
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa fallimentare dipendente dall'istanza istanza 28 giugno 2002 presentata da
__________
contro
__________ patr. dall'avv. __________
sulla quale istanza la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, con sentenza 18 settembre 2002 ha così deciso:
"1. È pronunciato il fallimento di __________, a far tempo da mercoledì __________ alle ore 14.00.
2./3./4. Omissis."
Sentenza dedotta tempestivamente in appello con atto 27 settembre 2002 da __________ che ne postula l'annullamento;
preso atto che la parte appellata non ha presentato osservazioni;
rilevato che con ordinanza presidenziale 1.ottobre 2002 all'appello è stato concesso effetto sospensivo parziale;
ritenuto
in fatto:
A. Con istanza 28 giugno 2002 l'avv. __________ ha chiesto il fallimento di __________ per fr. 1'820.50 oltre accessori e dedotti eventuali acconti.
B. All'udienza di contraddittorio del 4 settembre 2002 il debitore non è comparso.
C. Il 18 settembre 2002 la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha pronunciato nell'ambito della procedura esecutiva n. __________ dell'UE di Lugano il fallimento di __________ a far tempo da mercoledì 18 settembre 2002 alle ore 14.00.
D. Con atto di appello 27 settembre 2002 __________ ha postulato la declaratoria di nullità del decreto di fallimento, sostenendo di avere saldato il debito in oggetto prima della dichiarazione di fallimento e producendo una ricevuta sottoscritta dall'avv. __________ (doc. C), in cui questi dichiara di avere ricevuto da __________ l'importo di fr. 3'207.85 il quale pertanto nulla più gli deve, in particolare in relazione all'esecuzione n. __________ dell'UE di Lugano. La ricevuta non reca alcuna data. L'appellante ha poi prodotto uno scritto 26 settembre 2002 sempre dell'avv. __________ (doc. D), in cui quest'ultimo comunica all'avv. __________, rappresentante legale di __________ di essere a conoscenza dell'intenzione del suo patrocinato di presentare appello e di caldeggiare la relativa domanda di effetto sospensivo.
considerato
In diritto:
1.a) Per l'art. 174 cpv. 1 LEF la decisione del giudice del fallimento può essere deferita all'autorità giudiziaria superiore entro dieci giorni dalla notificazione.
Le parti possono avvalersi di fatti nuovi, se questi si sono verificati anteriormente alla decisione di prima istanza.
b) L'appellante adduce di avere saldato il debito in oggetto prima della dichiarazione di fallimento. A sostegno del suo assunto liberatorio __________ ha prodotto una dichiarazione dell'avv. __________ (doc. C) non datata, in cui questi conferma di avere ricevuto l'importo di fr. 3'207.85 in relazione all'esecuzione in oggetto n. __________ dell'UE di Lugano. Nemmeno dallo scritto 26 settembre 2002 inviato dall'avv. __________ all'avv. __________ (doc. D) è deducibile il giorno in cui l'appellante ha saldato l'esecuzione in oggetto. Risulta d'altra parte che nell'esecuzione n. __________ vi è stato un pagamento di fr. 2'172.-il 24 settembre 2002 direttamente alla cassa dell'UE di Lugano. Pertanto non è dato sapere se il pagamento è avvenuto prima della dichiarazione di fallimento pronunciata per il 18 settembre 2002.
Di conseguenza il fallimento non può essere annullato ex art. 174 cpv. 1 LEF, applicabile solo nel caso in cui il fatto nuovo, ossia il pagamento, è avvenuto anteriormente alla decisione di fallimento della prima giudice.
2.a) Ex art. 174 cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo
1. il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;
2. l'importo dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a disposizione del creditore; o che
3. il creditore ha ritirato la domanda di fallimento.
b) L’autorità giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte nova”), solo se risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF. I nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti, estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (Roger Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, n. 25-26 ad art. 174 LEF; Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 1997, § 36 n. 58 p. 294, § 38 n. 14 p. 305; Jürgen Brönnimann, Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG, p. 446 ss. in Festschrift H.U. Walder, Recht und Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994; SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172).
c) Dalla ricevuta dell'avv. __________ (doc. C) emerge che __________ ha saldato l'esecuzione in oggetto. Con questo versamento l'appellante ha adempiuto il presupposto di cui all'art. 174 cpv. 2 n. 1 LEF.
Per quel che concerne il presupposto della solvibilità va rilevato che dall'estratto delle esecuzioni dell'UE di Lugano 21 ottobre 2002 risulta che tra il 17 dicembre 1999 e l'11 ottobre 2002 contro l'appellante sono state promosse 16 esecuzioni e che per 10 sono state emesse le comminatorie di fallimento. In particolare va rilevato che per 5 esecuzioni le comminatorie sono state emesse di recente, ossia per l'esecuzione n. __________ della __________ per fr. 953.45 la comminatoria è stata notificata al debitore il 10 aprile 2002, per l'esecuzione n. __________ della __________ per fr. 454.30 la comminatoria è stata notificata il 2 maggio 2002, per l'esecuzione n. __________ della __________ per fr. 3'903.20 la comminatoria è stata notificata il 21 marzo 2002, per l'esecuzione n. __________ della Società __________ per fr. 5'707.50 la comminatoria è stata notificata il 31 maggio 2002, mentre per l'esecuzione n. __________ della __________ per fr. 3'168.05 la comminatoria è stata spedita all'appellante il 17 ottobre 2002 e pertanto posteriormente al decreto di fallimento in esame. A carico del debitore sono poi stati emessi nell'anno 1996 5 attestati di carenza di beni, tra cui uno a favore dello Stato del Canton Ticino, Ufficio cantonale di esazione, per fr. 42'397.50.
Orbene sulla base del menzionato estratto delle esecuzioni può essere ritenuto che __________ già da alcuni anni non è in grado di far fronte ai suoi impegni - per cui non si tratta di una difficoltà passeggera - e che non riesce a pagare regolarmente importi anche modesti. Di conseguenza può essere affermato che l'appellante si trova in uno stato di illiquidità.
Sulla base delle precedenti considerazioni il presupposto della solvibilità non appare quindi come reso sufficientemente verosimile. L'art. 174 cpv. 2 LEF non è quindi applicabile e di conseguenza il fallimento di __________ non può essere annullato.
3. L'appello 27 settembre 2002 di __________ va quindi respinto.
Di conseguenza, essendo stato concesso effetto sospensivo parziale all'appello, il fallimento deve essere nuovamente pronunciato.
La tassa di giustizia è posta a carico dell'appellante (art. 49 OTLEF).
Non si assegnano indennità, non avendo la parte appellata presentato osservazioni (art. 62 cpv. 1 OTLEF).
Per questi motivi,
richiamato l'art. 174 cpv. 2 LEF
pronuncia:
1. L'appello 27 settembre 2002 __________, è respinto.
1.1. Di conseguenza è dichiarato il fallimento di __________ a far tempo da
martedì __________ alle ore 10:00
2. La tassa di giustizia in fr. 120.--, già anticipata dall'appellante, resta a carico di __________. Non si assegnano indennità.
3. Intimazione a: -__________
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano,
Sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
Il presidente La segretaria