Incarto n. 14.2002.00004
Lugano 30 luglio 2002 /EC/fc/rgc
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta, presidente, Pellegrini e Rusca
segretario:
Cassina, vicecancelliere
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 19 luglio 2001 da
__________
contro
__________
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE n. __________ del 6/12 luglio 2001 dell’UE di Lugano;
sulla quale istanza la Segretaria assessore della Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5, con sentenza 7 gennaio 2001 ha così deciso:
"1. L'istanza è parzialmente accolta e di conseguenza l’opposizione interposta al summenzionato precetto esecutivo è respinta in via provvisoria limitatamente all’importo di fr. 152'500.--..
2 La tassa di giustizia ridotta di fr. 300.--, da anticipare dalla parte istante, è posta a carico della parte convenuta, con l'obbligo di rifondere a controparte fr. 800.-- a titolo di indennità ridotte."
Sentenza dedotta tempestivamente in appello dall’escussa che con atto 18 gennaio 2002 ha postulato la reiezione dell'istanza, protestate spese, tasse e ripetibili;
con osservazioni 15 febbraio 2002 la parte appellata ha chiesto la reiezione del gravame con protesta di spese, tasse e ripetibili;
esaminati atti e documenti;
ritenuto
in fatto: A. Con PE n. __________del 6/12 luglio 2001 in via di realizzazione di un pegno manuale dell'UE di Lugano __________ ha escusso __________ per l'incasso di fr. 190’000.-- oltre interessi al 5% dal 1. gennaio 2001, indicando quale titolo di credito: "pigione impagata”.
Interposta tempestiva opposizione dall'escussa, la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio alla Pretura di Lugano.
B. La procedente fonda la propria pretesa sul contratto di locazione del 13 ottobre 1994 di cui al doc. A, sulla convenzione 30 luglio 1998 di cui al doc. B e sul verbale di conciliazione del 6 aprile 2000 di cui al doc. C.
Con il contratto di locazione del 13 ottobre 1994 (doc. A) __________ ha locato a __________ vari locali nello stabile ubicato sulla part. n. __________ di __________ per uso commerciale. La locazione ha avuto inizio il 1. dicembre 1994. Il canone di locazione è stato stabilito in fr. 500’000.-- annui per i primi due anni: in seguito “verrà stabilita nel 12% della cifra d’affari annua comprensiva di tutte le attività esercitate nell’ente locato, comunque non meno degli iniziali fr. 500'000.--“. La conduttrice si è inoltre impegnata a pagare le spese accessorie usuali, non specificatamente quantificate nel contratto di locazione.
Con la convenzione del 30 luglio 1998 (doc. B) le parti hanno ridotto per il periodo dal 1. gennaio 1998 al 31 dicembre 1999 il canone di locazione a fr. 27'500.-mensili; per le spese accessorie le parti hanno stabilito che a partire dal 1. gennaio 1998 la locataria avrebbe versato fr. 15'000.-- trimestrali a titolo di acconto.
Dinanzi all’Ufficio di conciliazione in materia di locazione di Breganzona in data 6 aprile 2000 (doc. C) le parti si sono accordate per un canone di locazione di fr. 27'500.-- mensili a decorrere dal 1. gennaio 2000. Per quanto riguarda le spese accessorie le parti hanno stabilito che “verranno addebitate secondo conteggio annuale”.
C. In sede di udienza di contraddittorio l’escussa si è opposta all’istanza asserendo di aver regolarmente pagato tutte le pigioni. Infatti oltre ad aver versato fr. 325'000.--, la convenuta avrebbe depositato il 2 agosto 2001 fr. 87'500.-- al competente Ufficio di conciliazione in materia di locazione.
Per quanto riguarda le spese accessorie, __________ ha asseverato di nulla dovere alla procedente, in quanto quest’ultima non le avrebbe trasmesso i relativi conteggi.
A mente dell’escussa la procedente le avrebbe proposto in data 23 maggio 2000 un nuovo contratto di locazione in cui il canone mensile era stabilito in fr. 27'500.-comprensivo delle spese accessorie (doc. 2). Sebbene la convenuta non sia in possesso di una copia di siffatto contratto sottoscritto anche dalla __________, in base al principio della buona fede e dell’affidamento sarebbe quest’ultimo contratto quello vincolante per le parti.
__________ ha evidenziato che dal 1994 essa non disporrebbe di una parte dell’oggetto della locazione, ossia del magazzino, ciò che le avrebbe comportato la necessità di locarne uno a __________ e uno a __________, per un costo mensile complessivo di fr. 2'000.--, ossia di fr. 348'000.-- per il periodo dal 1994 al 31 marzo 2001. L’escussa pone siffatto importo in compensazione con le comunque contestate pretese dell’istante.
In replica __________ ha sostenuto che “per il conteggio delle spese accessorie la parte locatrice dispone di un termine prescrittivo di 5 anni”.
A mente della procedente l’accordo del 6 aprile 2000 liquida “ogni e qualsiasi pretesa di dare e avere fino al 31 dicembre 1999, con la conseguenza che non appare nemmeno più possibile parlare in questa sede di inesistente magazzino (che invece esiste) e di deposito di pigioni”.
Il contratto di locazione prodotto quale doc. 2 non sarebbe sottoscritto da tutte le parti e quindi rappresenterebbe unicamente una trattativa inconclusa.
A mente della replicante lo scritto 26 aprile 2001 (doc. D) rappresenterebbe una diffida per mora “con la conseguenza che non appare possibile depositare le pigioni all’ufficio di conciliazione o sollevare altre eccezioni che non siano state eccepite entro 30 giorni da tale diffida”.
D. Con sentenza 7 gennaio 2002 la Segretaria assessore della Pretura di Lugano ha parzialmente accolto l’istanza, rigettando l’opposizione limitatamente a fr. 152'500.--.
A mente della giudice di prime cure il contratto di cui al doc. 2, non essendo stato sottoscritto da entrambe le parti, non avrebbe valenza nell’ambito della procedura di rigetto dell’opposizione.
Per la Segretaria assessore il verbale di conciliazione del 6 aprile 2000 è chiaro per quanto riguarda il canone di locazione fissato in fr. 27'500.-- ma non conterrebbe alcun riferimento al quantum da versarsi per le spese accessorie. Per questo motivo quindi deve essere ammesso che le spese accessorie da versare oltre a fr. 27'500.-- per la locazione, assommerebbero ad almeno fr. 2'500.-mensili (doc. D e doc. 3). L’escussa doveva quindi corrispondere all’istante fr. 27'500.-- x 16 (locazione per il 2000 e per i primi quattro mesi del 2001) oltre a fr. 2'500.-- x 15, ossia complessivi fr. 477'500.--. Avendo versato solo fr. 325'000--, il rigetto dell’opposizione deve essere concesso per fr. 152'500.--, ritenuto che il deposito presso l’Ufficio di conciliazione non può essere considerato quale pagamento della pigione e delle spese accessorie.
In merito all’eccezione di compensazione sollevata dall’escussa, la prima giudice ha rilevato che con l’accordo del 6 aprile 2000 le parti hanno liquidato ogni pretesa di dare e avere fino al 31 dicembre 1999 e quindi non sarebbe più possibile sollevare una tale eccezione in questa sede. Inoltre la convenuta non avrebbe provato di aver dovuto locare “altri depositi per far fronte alla mancata messa a disposizione del magazzino da parte dell’istante dopo il 31 dicembre 1999”.
E. Contro la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravata __________ asseverando che il contratto di locazione attualmente in vigore tra le parti sarebbe quello del 23 maggio 2000 inviatole dalla rappresentante di __________, siccome lo stesso costituirebbe una proposta ex art. 3 CO, da lei accettata. In base all’art. 3 di tale contratto la pigione mensile comprensiva dell’acconto spese accessorie assommerebbe a fr. 27'500.--. Anche basandosi sul solo accordo del 6 aprile 2000 non vi sarebbe agli atti titolo di rigetto dell’opposizione per le spese accessorie, ritenuto che tale documento non definisce il quantum mensile delle spese accessorie.
Anche per l’importo di fr. 87'500.--, corrispondente alle pigioni per sedici mesi, dedotti fr. 325'000.-- di acconti versati e fr. 27'500.-- versati il 4 maggio 2001, non si potrebbe concedere il rigetto dell’opposizione, ritenuto che l’escussa pone in compensazione l’importo di fr. 348'000.-- per i costi causategli dalla locazione di un magazzino per il periodo dal 1994 al 31.3.2001, in quanto lo stesso, contrariamente agli accordi contrattuali, non le sarebbe ma stato messo a disposizione dalla locataria.
Nell’ipotesi l’eccezione non dovesse venire accolta, l’escussa rileva di aver depositato l’importo di fr. 87'500.-- presso l’ufficio di conciliazione in materia di locazione di __________ e che vi è ora una procedura pendente presso la Pretura di Lugano, Sezione 4, “avente per oggetto di sapere se __________ era in mora o meno con il pagamento dell’importo di fr. 87'500.-- o se invece il credito di fr. 348'000.--opposto in compensazione è valido”. A norma di legge il deposito delle pigioni all’ufficio di conciliazione avrebbe effetto liberatorio per il conduttore, sempre che l’autorità sia adita da una procedura al riguardo. Concedere il rigetto dell’opposizione avrebbe inoltre per conseguenza che nell’ipotesi il Pretore “non riconoscesse il credito di __________ e assegnasse l’importo depositato di fr. 87'500.-- all’istante, __________ sarebbe astretta a pagare due volte lo stesso importo in virtù di due sentenze diverse”. Per questo motivo l’appellante invoca l’eccezione di litispendenza.
F. Con osservazioni 15 febbraio 2002 __________ si è opposta al gravame, chiedendo la conferma del giudizio impugnato e ribadendo in sostanza quanto già sostenuto in prima sede.
Considerato
in diritto: 1.
a) La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell’escusso o del suo rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza o sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr. Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell’opposizione nella prassi giudiziaria ticinese in Rep 1989 p. 338 con riferimenti). Anche un contratto può costituire in linea di principio riconoscimento di debito, ritenuto l'ossequio delle peculiarità del caso di specie.
b) Il giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche in sede di appello) se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito e se vi è identità fra il creditore, il debitore e il credito indicati nel precetto esecutivo e nell'istanza con il creditore, il debitore ed il credito di cui ai documenti prodotti (Cometta, op. cit. in Rep 1989 pag. 331).
c) La dichiarazione di riconoscimento di debito è una dichiarazione di volontà con la quale il debitore si obbliga a pagare una certa somma di denaro, deve essere chiara, esplicita, non equivoca, non discutibile o soggetta a interpretazione (cfr. Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 1 n. 7 p. 3).
d) Il contratto di locazione, firmato dal conduttore, costituisce un riconoscimento di debito per il canone scaduto (cfr. Daniel Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, Vol. I, n. 114 ad art. 82; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I. Losanna 1999, n. 49 ad art, 82).
e) Dalla documentazione versata agli atti risulta che il contratto di locazione del 13 ottobre 1994 (doc. A), con il quale __________ ha locato a __________ vari locali ad uso commerciale nello stabile ubicato sulla part. __________ per fr. 500’000.-- annui e la convenzione del 30 luglio 1998 (doc. B), con la quale le parti hanno ridotto per il periodo dal 1. gennaio 1998 al 31 dicembre 1999 il canone di locazione a fr. 27'500.-- mensili oltre a fr. 15’000.-- trimestrali a titolo di acconto per le spese accessorie, sono stati superati dall’accordo di data 6 aprile 2000 (doc. C), avvenuto presso l’Ufficio di conciliazione in materia di locazione di Breganzona e con il quale le parti si sono accordate per un canone di locazione di fr. 27'500.-- mensili a decorrere dal 1. gennaio 2000. In siffatto accordo e per quanto riguarda le spese accessorie, le parti hanno stabilito che le stesse “verranno addebitate secondo conteggio annuale”.
Ponendo in esecuzione i canoni di locazione scaduti e non interamente versati per il periodo dal 1. gennaio 2000 al 30 aprile 2001, l’accordo 6 aprile 2000 di cui al doc. C, costituisce, in principio, valido titolo di rigetto dell’opposizione ex art. 82 LEF per l’importo di fr. 115'000.-- oltre agli interessi, corrispondente a fr. 440'000.-- per le sedici mensilità di affitto dedotti fr. 325'000.-- di acconti versati. A differenza di quanto ritenuto dalla giudice di prime cure agli atti non vi è alcun riconoscimento di debito per le spese accessorie, ritenuto che nell’accordo del 6 aprile 2000 è stato semplicemente stabilito che le stesse dovevano essere addebitate secondo un conteggio annuale.
2.
a) Per l’art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione a meno che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente delle eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito; all’escusso incombe l’onere di dimostrare la verosimiglianza delle eccezioni che deduce in giudizio. Secondo la giurisprudenza le eccezioni non solo devono essere esposte in modo convincente ma devono anche essere sostanziate in modo perlomeno verosimile nel senso che a conforto delle allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (cfr. in senso convergente l’obiter dictum della II Corte civile del Tribunale federale nella sentenza 13 ottobre 1986 in re H.B. c. H. SA in Rep 1987 p. 150-151 cons. 3; CEF 12 gennaio 1988 in re Na. c. V.O.; Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 26 p. 61); BlSchK 1982 p. 95-97; SJZ 1974 p. 228 n. 44, 1971 p. 26-28; BJM 1970 p. 83-85; ZR 1967 n. 110; Marcel Caprez, La mainlevée provisoire, FJS 186 p. 6; ZBJV 1944 p. 416).
b) __________ ha asseverato che il contratto di locazione attualmente in vigore tra le parti sarebbe quello del 23 maggio 2000, inviatole dalla rappresentante di __________, e che in base all’art. 3 di tale contratto la pigione mensile comprensiva dell’acconto spese accessorie assommerebbe a fr. 27'500.--. Ritenuto che, come visto al superiore considerando 1.e), agli atti non vi è titolo di rigetto dell’opposizione per le spese accessorie alla locazione, in concreto e nell’ambito del limitato potere di cognizione del giudice del rigetto, la questione a sapere se il doc. 2 abbia effettivamente valenza per i rapporti contrattuali intercorrenti tra le parti, può rimanere indecisa non essendo di rilevanza alcuna per l’esito della presente procedura di rigetto dell’opposizione.
c) Incombe all’escusso rendere verosimile non solo il suo diritto a far valere la compensazione, ma anche sulla base di giustificativi, la causa e l’importo del suo credito (Panchaud/Caprez, op. cit., § 36 n. 2 p. 81). Il debitore può opporre in compensazione un credito, ancorché contestato, che egli ha contro il procedente; l’opposizione deve essere confermata, nella misura in cui il credito opposto in compensazione sia reso attendibile (Panchaud/Caprez, op. cit., § 36 n. 1 p. 80; Daniel Staehelin, Basler Kommentar, vol. I, Basilea/Ginevra/Monaco, n. 93 ad art. 82 LEF).
d) L’escussa pone in compensazione a quanto dovuto alla procedente, l’importo di fr. 348'000.-- per presunti costi causatigli dalla locazione di un magazzino per il periodo dal 1994 al 31.3.2001, in quanto lo stesso, contrariamente agli accordi contrattuali, non le sarebbe mai stato messo a disposizione dalla locataria.
A prescindere dal fatto che __________ non ha in alcun modo documentato i costi della pretesa locazione di un magazzino, come correttamente rilevato dalla prima giudice con l’accordo del 6 aprile 2000 le parti hanno liquidato “ogni e qualsiasi pretesa di dare e avere fino al 31 dicembre 1999” e quindi anche eventuali pretese della conduttrice a seguito della mancata messa a disposizione di parte dell’oggetto della locazione. Dalla documentazione agli atti emerge poi che mai prima del 23 marzo 2001 (doc. 3) l’escussa abbia in qualche modo eccepito la mancata messa a disposizione di parte dei locali previsti nell’originario contratto di locazione doc. A.
Per questi motivi quindi __________ non è riuscita a rendere verosimile, sulla base di riscontri oggettivi, l’eccezione di compensazione.
e) __________ rileva di aver depositato fr. 87'500.-- presso l’ufficio di conciliazione in materia di locazione di __________ e che vi è ora una procedura pendente presso la Pretura di Lugano, Sezione 4, “avente per oggetto di sapere se __________ era in mora o meno con il pagamento dell’importo di fr. 87'500.-- o se invece il credito di fr. 348'000.-- opposto in compensazione è valido”.
Ex art. 259g cpv. 1 CO il conduttore di un immobile, se esige la riparazione del difetto da parte del locatore deve fissargli per iscritto un congruo termine e può avvertirlo che, scaduto infruttuosamente questo termine, depositerà presso un ufficio designato dal Cantone le pigioni che giungeranno a scadenza.
Nel caso di specie dalla documentazione agli atti non emerge che __________ abbia proceduto al deposito delle pigioni conformemente alla procedura stabilita all’art. 259g cpv. 1 CO, ritenuto che non risulta che la parte escussa abbia fissato alla locatrice un termine per metterle a disposizione i locali mancanti e avvertendola che, scaduto infruttuosamente questo termine, avrebbe proceduto al deposito delle pigione.
Inoltre __________ ha depositato l’importo in discussione in data 2 agosto 2001, quindi quando le pigioni qui dedotte in esecuzione erano tutte ampiamente scadute. Anche siffatta eccezione deve pertanto essere respinta.
f) Per l’escussa concedere il rigetto dell’opposizione avrebbe come conseguenza che nell’ipotesi il Pretore non riconoscesse il suo credito e assegnasse l’importo depositato di fr. 87'500.-- all’istante, __________ sarebbe costretta a pagare due volte lo stesso importo in virtù di due sentenze diverse. Per questo motivo l’appellante ha invocato l’eccezione di litispendenza.
La domanda di rigetto dell’opposizione, ancorché come nella fattispecie rilevante da una situazione creditoria derivante da un rapporto di locazione, non rientra nelle competenze dell’Ufficio di conciliazione (__________, Uffici di conciliazione e qualche questione inconciliabile nella procedura per le controversie in materia di locazione in Il Ticino e il diritto, Lugano 1997) rispettivamente del Pretore adito ex art. 274f CO. Per questo motivo quindi l’eccezione di litispendenza sollevata da __________ deve essere respinta.
Si richiama comunque l’attenzione dell’appellante sulla possibilità di promuovere contro __________ un’azione ex 85a LEF per sospendere provvisoriamente l’esecuzione rispettivamente un’azione ex art. 86 LEF di ripetizione per pagamento indebito, nell’ipotesi che l’importo di fr. 87'500.-- dovesse essere assegnato a __________ e quest’ultima non considerasse siffatto versamento nell’ambito della procedura esecutiva.
3. L'appello 18 gennaio 2002 di __________ è parzialmente accolto.
Tassa di giustizia e indennità seguono i rispettivi gradi di soccombenza in ambo le sedi (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 82 LEF; 259g CO; 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF
pronuncia:
I. L'appello 18 gennaio 2002 __________, è parzialmente accolto.
Di conseguenza la sentenza 7 gennaio 2002 della Segretaria assessore della Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5, è così riformata:
"1.L'istanza 19 luglio 2001 di __________, è parzialmente
accolta.
Di conseguenza l’opposizione interposta dalla __________ al PE n.
__________ del 6/12 luglio 2001 dell’UE di Lugano è rigettata in via
provvisoria limitatamente a Fr. 115’000.-- oltre interessi al 5% dal
1. gennaio 2001.
2.La tassa di giustizia di fr. 300.--, da anticipare dalla parte istante, è
posta per 2/5 a carico della __________ e per 3/5 a carico della __________, la quale rifonderà alla __________ fr.500.-- quale parte di indennità.”
II. La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 450.--, già anticipata dall’appellante, è posta per 3/4 a carico della __________ e per 1/4 a carico della __________. rifonderà a __________ fr. 750.-- quale parte d’indennità.
III. Intimazione a:__________
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente Il segretario