Incarto n. 14.2002.00033
Lugano 19 febbraio 2003 EC/fc/fb
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta, presidente Pellegrini e Chiesa
segretario:
Cassina, vicecancelliere
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 20 dicembre 2001 da
__________ patr. dallo studio legale __________
contro
__________ patr. dall'avv. __________
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta da __________ al PE n. __________ del 29/30 novembre 2001 dell’UEF di Mendrisio;
sulle quale istanza il Segretario assessore della Pretura di Mendrisio-Sud con sentenza 28 marzo 2002 ha così deciso:
“1. L’istanza è parzialmente accolta.
1.1. Di conseguenza l’opposizione interposta avverso il precetto esecutivo n. __________ dell’UEF di Mendrisio è rigettata in via provvisoria limitatamente a fr. 31'878.58 oltre accessori.
1.2. Gli interessi di mora decorrono al tasso del 5% come indicato nel PE con le seguenti modifiche:
Numeri da 1 a 7 su fr. 1'146.70
Numeri da 8 a 14 su fr. 2'006.70
Numero 16 su fr. 4'085.25
Numero 19 su fr. 3'268.20
2. Tassa di giustizia in fr. 500.--, comprensiva delle spese e da anticipare come di rito, è posta a carico di __________ che rifonderà alla controparte fr. 1’000.-- a titolo di indennità”.
Sentenza dedotta tempestivamente in appello dall’escussa che con atto 15 aprile 2002 ha postulato la reiezione dell’istanza, con protesta di spese e ripetibili;
rilevato che la parte appellata ha presentato le sue osservazioni il 10 maggio 2002, postulanti la reiezione del gravame;
ritenuto
in fatto:
A. Con domanda di esecuzione del 27 novembre 2002, a cui ha fatto seguito il PE n. __________dell’UEF di Mendrisio__________ procede contro __________ per l’incasso di fr. 32'544.30 oltre accessori, indicando quale titolo di credito.
“1) Contratto di locazione __________ (art. 8 spese condominiali I, III e IV trimestre 2000);
2) Contratto di locazione __________ (art. 8 spese condominiali I, II, III e IV trimestre 2001);
3) Contratto di locazione __________ (art. 28a spese pubblicitarie I, III e IV trimestre 2000);
4) Contratto di locazione __________ (art. 28a spese pubblicitarie I, II, III e IV trimestre 2001);
5) Contratto di locazione __________ (art. 8 spese condominiali IV trimestre 2000);
6) Contratto di locazione __________ (art. 8 spese condominiali I, II e III trimestre 2001);
7) Contratto di locazione __________ (art. 28a spese pubblicitarie IV trimestre 2000);
8) Contratto di locazione __________ (art. 28a spese pubblicitarie I, II e III trimestre 2001).
Interposta tempestiva opposizione dall’escussa, il procedente ne ha chiesto alla Pretura di Mendrisio-Sud il rigetto provvisorio.
B. Il procedente fonda la propria pretesa sui contratti di locazione del 1. marzo 1999 di cui al doc. B e del 14 gennaio 1999 di cui al doc. C.
Con il contratto di locazione del 1. marzo 1999 (doc. B) all’escussa è stato locato nello stabile denominato _________ un locale per uso commerciale di mq 114.67. L’inizio della locazione era previsto per il 1. settembre 1999. Per quanto riguarda il canone di locazione è stato stabilito che “il locatario corrisponde al locatore una pigione pari al 10% escl.IVA 7.5% sulla cifra d’affari netta annua ottenuta nell’anno in corso” e che detta pigione non comprende le “spese accessorie (art. 8) nonché i contributi al budget pubblicitario (art. 28a)” (art. 5 del contratto di locazione). All’art. 8 del contratto di locazione è stabilito che nella pigione non sono incluse le spese condominiali e tutti i costi per l’amministrazione, manutenzione ordinaria, nonché tutti i costi correnti d’esercizio degli impianti in comune e delle parti pubbliche del Centro di __________: a questo titolo il locatario deve corrispondere trimestralmente al locatore fr. 10 al mq. (fr. 40.-- mq annui). All’art. 28a è invece previsto l’impegno del locatario di versare al locatore l’importo annuo di fr. 70 al mq per le spese della pubblicità comune. L’importo forfetario complessivo di fr. 110 annui al mq “verrà fatturato trimestralmente e dovrà essere saldato in 4 rate con scadenza al 1. gennaio, 1. aprile, 1. luglio e 1. ottobre di ogni anno” (art. 8 cpv. 4).
Con il contratto di locazione del 14 gennaio 1999 (doc. C) all’escussa è stato locato nello stabile denominato FoxTown di Villeneuve un locale per uso commerciale di mq 108.94. L’inizio della locazione era previsto per il 1. aprile 1999. Per quanto riguarda il canone di locazione è stato stabilito che “il locatario corrisponde al locatore una pigione pari al 10% escl.IVA 7.5% sulla cifra d’affari netta annua ottenuta nell’anno in corso” e che detta pigione non comprende le “spese accessorie (art. 8) nonché i contributi al budget pubblicitario (art. 28a)” (art. 5 del contratto di locazione). All’art. 8 del contratto di locazione è stabilito che nella pigione non sono incluse le spese condominiali e tutti i costi per l’amministrazione, manutenzione ordinaria, nonché tutti i costi correnti d’esercizio degli impianti in comune e delle parti pubbliche del Centro di __________: a questo titolo il locatario deve corrispondere trimestralmente al locatore fr. 12.50 al mq. (fr. 50.-- mq annui). All’art. 28a è invece previsto l’impegno del locatario di versare al locatore l’importo annuo di fr. 40 al mq per le spese della pubblicità comune. L’importo forfetario complessivo di fr. 90 annui al mq “verrà fatturato trimestralmente e dovrà essere saldato in 4 rate con scadenza al 1. gennaio, 1. aprile, 1. luglio e 1. ottobre di ogni anno” (art. 8 cpv. 4).
C. Con memoriale di risposta scritto prodotto all’udienza di contraddittorio l’escussa ha asserito che “né dal precetto esecutivo né dall’istanza e tanto meno dai documenti allegati dall’istante al proprio memoriale”, essa riesce a comprendere in che modo sia stato calcolato il credito del procedente. Per questo motivo quindi non sarebbe in condizione di far valere il proprio diritto di essere sentita e di sollevare le proprie legittime contestazioni alle pretese del locatore.
L’escussa ha evidenziato che l’istante non avrebbe fatto per nulla fronte ai suoi impegni ex art. 28a dei contratti di locazione e relativi ai prospettati investimenti pubblicitari a favore della convenuta: per questo motivo quindi vi sarebbe mancato adempimento dei contratti di locazione ex art. 82 CO. I complessi __________ non sarebbero posti in zone centrali o in grossi agglomerati e neppure potrebbero contare su una clientela di passaggio. La clientela vi può essere indirizzata solo grazie ad una campagna pubblicitaria mirata, continua e di qualità: per questo motivo quindi “la clausola contrattuale relativa alle spese pubblicitarie non può essere considerata unicamente un punto secondario del contratto”.
L’escussa ha versato agli atti quali doc. 9 e 10 due sentenze di rigetto dell’opposizione del 16 giugno 2000 risp. del 1. febbraio 2001 del Tribunale distrettuale di Dielsdorf, che si sarebbe pronunciato a favore delle argomentazioni da lei sollevate, respingendo pressoché integralmente le istante di __________ riguardanti la locazione degli spazi commerciali presso il __________.
L’escussa ha evidenziato di aver liberato il locale di __________ il 31 marzo 2001 e quindi infondate risulterebbero le richieste dell’istante.
In replica __________ ha contestato le tesi di __________, asseverando che i doc. D, N e O, unitamente ai contratti di locazione, spiegherebbero in modo inequivocabile come le pretese poste in esecuzione sarebbero state calcolate.
Il procedente contesta di essere inadempiente per quanto riguarda le iniziative pubblicitarie per i centri __________ (doc. E, H, I, L).
A mente di __________ le sentenze del Tribunale di Dielsdorf nulla avrebbero a che vedere con questa procedura, ritenuto che quest’ultimo tribunale si sarebbe “chinato sulla questione del canone di locazione minimo garantito”.
Il fatto poi che la convenuta avrebbe arbitrariamente abbandonato i locali di __________ il 31 marzo 2001 non la libererebbe dall’obbligo di continuare a pagare il canone e le spese accessorie fino alla scadenza del contratto di locazione, ritenuto che tali spese sarebbero “indipendenti dal fatto che l’ente locato sia occupato o meno”.
Per il procedente a pagina 2 del doc. 4 l’escussa riconoscerebbe espressamente le due posizioni debitorie oggetto della presente procedura.
D. Con sentenza 28 marzo 2002 il Segretario assessore della Pretura di Mendrisio-Sud ha rilevato che il contratto di locazione firmato dal conduttore è un riconoscimento di debito per il canone scaduto e per i costi accessori opportunamente cifrati: in particolare, affinché un conteggio per le spese accessorie connesse al contratto di locazione possa costituire riconoscimento di debito occorrerebbe il riconoscimento espresso da parte del conduttore dell’importo complessivo delle spese nonché della quota parte a suo carico.
Il Segretario assessore ha rilevato che essendo dedotti in esecuzione gli importi per le spese accessorie e per le spese pubblicitarie i contratti di locazione doc. B e C costituiscono “riconoscimento di debito espresso da parte del conduttore, per le quote di spesa a suo carico, facilmente calcolabili in rapporto ai metri quadrati presi in locazione”. I doc. B e C costituirebbero pertanto titolo di rigetto dell’opposizione per fr. 31'878.58.
Il primo giudice ha respinto la censura dell’escussa secondo cui né dal precetto esecutivo, né dall’istanza di rigetto né dai documenti allegati si potrebbe comprendere in che modo sia stata calcolata la pretesa dedotta in esecuzione, ritenuto che quest’ultima con la risposta scritta prodotta all’udienza di contraddittorio ha contestato in maniera puntuale, dimostrando quindi di aver compreso, le pretese dedotte in esecuzione.
Il Segretario assessore ha poi respinto l’eccezione di inadempimento contrattuale da parte del locatore, ritenuto che quest’ultimo avrebbe “dimostrato immediatamente e con prove documentali il corretto adempimento della propria prestazione”. Infatti dai doc. E, H e I risulterebbe che l’acconto spese pubblicitarie alimenterebbe un fondo utilizzato per le strategie pubblicitarie e di comunicazione dei centri le cui decisioni sarebbero prese da una commissione mista composta dal locatore e da rappresentanti dei conduttori.
Il primo giudice ha respinto pure l’eccezione secondo cui, avendo l’escussa liberato il locale di __________ il 31 marzo 2001, risulterebbero infondate richieste dell’istante, perché “il contratto sottoscritto dall’escussa è di durata determinata, scadendo solo il 31 agosto 2004”.
E. Contro la sentenza del Segretario assessore si è tempestivamente aggravata __________ asseverando che essa sarebbe stata messa al corrente unicamente in sede di udienza di contraddittorio sull’effettivo motivo della richiesta di __________, ritenuto che né dal precetto esecutivo, il quale sarebbe incompleto mancando l’annesso nello stesso menzionato, né dall’istanza di rigetto dell’opposizione si poteva evincere quale fosse il fondamento delle pretese dell’appellato. Per questo motivo quindi essa avrebbe dovuto formulare una risposta generica, abbracciando sia la questione del canone di locazione sia quella delle spese accessorie, e solo in sede di replica, quando il procedente avrebbe prodotto “una distinta annessa alla domanda di esecuzione, nella quale vengono indicate più precisamente le pretese”, sarebbe stata in condizione di comprendere le richieste della controparte. Contrariamente a quanto asserito dal primo giudice, il diritto di essere sentito dell'escussa sarebbe stato fortemente limitato.
A mente dell’appellante il contributo per le spese pubblicitarie, che andava ad alimentare un fondo comune dei conduttori gestito dal locatore, era un elemento fondamentale per il conseguimento della cifra d’affari alla base del calcolo della pigione.
L’appellante ha ribadito, con le argomentazioni sollevate in prima sede, che il procedente non avrebbe fatto fronte ai suoi impegni contrattuali relativi ai prospettati investimenti pubblicitari.
__________ ha evidenziato di aver abbandonato i locali di __________ il 31 marzo 2001 e che pertanto da quella data non ha più usufruito né dei servizi commerciale né delle iniziative pubblicitarie. Inoltre, a mente dell’appellante, tali spazi commerciali sarebbero stati locati a terzi, motivo per cui __________ non potrebbe più pretendere “il pagamento delle spese per il periodo successivo al suo abbandono degli spazi commerciali di __________ ”.
F. Con osservazioni 10 maggio 2002 __________ ha rilevato che non corrisponderebbe al vero che il precetto esecutivo sarebbe silente quo alla composizione dell’importo posto in esecuzione, il quale “è invece stato dettagliatamente descritto sulla pagina principale del PE e sull’annesso allegato, sicuramente pervenuti all’escussa”: nell’ipotesi contraria la convenuta avrebbe infatti dovuto eccepire siffatta mancanza in occasione della notifica dell’atto esecutivo. A mente di __________ inoltre le censure sollevate dall’escussa relativamente al precetto esecutivo sarebbero irricevibili in sede di appello e avrebbero dovuto essere sollevate con ricorso ex art. 17 LEF.
Considerato
in diritto:
1. Secondo l'art. 20 cpv. 2 LALEF "all'udienza le parti possono esporre le loro domande, le eccezioni d'ordine e di merito e dovranno produrre, sotto pena di perenzione, i documenti che suffragano le rispettive ragioni e che non fossero già stati prodotti unitamente all'istanza scritta". In sede di appello è esclusa la facoltà di addurre nuove eccezioni (cfr. art. 321 cpv. 1 lett. b CPC; Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese in Rep 1989, p. 333). L’eccezione sollevata dall’appellante per la prima volta in appello, secondo cui gli spazi commerciali nel centro __________ da lei abbandonati per il 31 marzo 2001 sarebbero stati locati a terzi, e quindi il procedente non potrebbe più pretendere “il pagamento delle spese per il periodo successivo al suo abbandono”, risulta pertanto irricevibile, ritenuto che la stessa non è stata sollevata dinanzi al giudice di prime cure in sede di udienza di contraddittorio, nella quale l’escussa si è limitata ad eccepire di aver liberato il locale di __________ il 31 marzo 2001.
2.
a) __________ ha asseverato che essa sarebbe stata messa al corrente unicamente in sede di udienza di contraddittorio sull’effettivo motivo della richiesta di __________, ritenuto che né dal precetto esecutivo, il quale sarebbe incompleto mancando l’annesso nello stesso menzionato, né dall’istanza di rigetto dell’opposizione si poteva evincere quale fosse il fondamento delle pretese dell’appellato. Per questo motivo quindi essa avrebbe dovuto formulare una risposta generica, abbracciando sia la questione del canone di locazione sia quella delle spese accessorie, e solo in sede di replica, quando il procedente avrebbe prodotto “una distinta annessa alla domanda di esecuzione, nella quale vengono indicate più precisamente le pretese”, sarebbe stata in condizione di comprendere le richieste della controparte. Contrariamente a quanto asserito dal primo giudice, il diritto di essere sentito dell'escussa sarebbe stato fortemente limitato.
b) Per l’art. 67 cpv. 1 LEF la domanda di esecuzione deve enunciare:
- il nome e il domicilio del creditore e dell’eventuale suo rappresentante e, ove dimori all’estero, il domicilio da lui eletto in Svizzera; in mancanza d’indicazione speciale questo domicilio si reputa eletto presso l’ufficio d’esecuzione;
- il nome e il domicilio del debitore e, al caso, del suo legale rappresentante; nella domanda di esecuzione contro un’eredità deve essere indicato a quali eredi debba farsi la notificazione;
- l’ammontare del credito o delle garanzie richieste, in valuta legale svizzera, e per i crediti fruttiferi la misura degli interessi e il giorno dal quale sono domandati;
- il titolo di credito con la sua data e, in difetto del titolo, la causa del credito.
Se la domanda di esecuzione è viziata in modo rimediabile, il principio del divieto del formalismo eccessivo impone di dare la possibilità al creditore di riparare il vizio entro un termine adeguato (art. 32 cpv. 4 LEF; cfr. Francis Nordmann, Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, n. 15 ad art. 32; DTF 118 III 12).
c) Ex art. 69 cpv. 2 n. 1 LEF, ricevuta la domanda di esecuzione, l’ufficio stende il precetto esecutivo, il quale deve contenere:
1. le indicazioni della domanda d’esecuzione;
2. l’ingiunzione di pagare al creditore, entro venti giorni, il credito e le spese d’esecuzione o, se questa ha per scopo la prestazione di garanzie, di fornirle;
3. l’avvertimento che, ove il debitore intenda contestare il credito in tutto o in parte od il diritto del creditore di procedere per esso in via esecutiva, dovrà dichiararlo all’ufficio (“fare opposizione”) entro dieci giorni dalla notificazione del precetto;
4. la comminatoria che, ove il debitore non ottemperi al precetto, né faccia opposizione, l’esecuzione seguirà il suo corso.
d) Nel caso in esame la domanda di esecuzione di ___________ contiene tutte le indicazioni previste dall’art. 67 cpv. 1 LEF. Il precetto esecutivo sembrerebbe invece mancare, per quanto riguarda le esigenze formali di cui all’art. 67 cpv. 1 LEF, dell’indicazione completa del titolo di credito, che doveva essere contenuta in un annesso allo stesso precetto esecutivo, che il debitore sostiene di non aver ricevuto.
Per quanto riguarda invece l’indicazione dell’ammontare del credito, il precetto esecutivo, seppure fosse mancante dell’annesso ivi menzionato, dal quale sarebbe emersa la sua esatta composizione, adempie i requisiti formali richiesti dalla LEF, ritenuto che nello stesso è chiaramente indicato l’ammontare complessivo di quanto richiesto.
e) Parti essenziali del precetto esecutivo sono solo quelle la cui mancanza non permetterebbe al debitore, nel termine di opposizione, di poter prendere posizione in modo corretto sull’esecuzione e sulla validità dello stesso precetto (Wüthrich/Schoch, Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, n. 27 ad art. 69 LEF e rif. ivi). Parti essenziali del precetto sono dunque le indicazioni sulla persona del debitore e del creditore, la firma del funzionario d’esecuzione, l’indicazione quale precetto esecutivo e la diffida a pagare o a prestare la garanzia richiesta (Wüthrich/Schoch, op. cit., n. 27 ad art. 69 LEF e rif. ivi). Le rimanenti indicazioni del precetto non sono invece essenziali (Wüthrich/Schoch, op. cit., n. 27 ad art. 69 LEF).
La mancanza, l’inesattezza o l’incompletezza di una parte essenziale del precetto esecutivo trae seco, in principio, la sua nullità (Wüthrich/Schoch, op. cit., n. 28 e 29 ad art. 69 LEF) mentre la mancanza, l’inesattezza o l’incompletezza di indicazioni non essenziali apre al debitore unicamente la via del ricorso ex art. 17 LEF nel termine di dieci giorni all’Autorità di vigilanza (Wüthrich/Schoch, op. cit., n. 36 ad art. 69 LEF e rif. ivi.).
In concreto, come visto in precedenza, il precetto esecutivo sembrerebbe mancare dell’indicazione completa del titolo di credito, che non risulta essere elemento essenziale dello stesso (Wüthrich/Schoch, op. cit., n. 39 ad art. 69 LEF). La debitrice avrebbe quindi dovuto interporre ricorso e non attendere la fase successiva del rigetto dell’opposizione per sollevare la propria eccezione: ne consegue l’irricevibilità della censura formale sollevata da __________.
3.
a) La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell’escusso o del suo rappresentante di un’obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza o sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (Cometta, op. cit., in Rep 1989 p. 337/338 con riferimenti).
b) Il giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche in sede di appello) se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito e se vi è identità fra il creditore, il debitore e il credito indicati nel precetto esecutivo e nell'istanza con il creditore, il debitore ed il credito di cui ai documenti prodotti (Cometta, op. cit. in Rep 1989 pag. 331).
c) Il contratto di locazione, firmato dal conduttore, costituisce un riconoscimento di debito per il canone scaduto e per i costi accessori opportunamente cifrati (cfr. Daniel Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, Vol. I, n. 114 ad art. 82; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I. Losanna 1999, n. 49 ad art, 82).
d) Con il contratto di locazione del 1. marzo 1999 (doc. B) all’escussa è stato locato a partire dal il 1. settembre 1999 nello stabile denominato __________ un locale per uso commerciale di mq 114.67. Con il contratto di locazione del 14 gennaio 1999 (doc. C) all’escussa è stato invece locato a partire dal 1. aprile 1999 nello stabile denominato __________ un locale per uso commerciale di mq 108.94.
All’art. 5 cpv. 4 di entrambi i contratti di locazione è previsto che il canone non comprende le “spese accessorie (art. 8) nonché i contributi al budget pubblicitario (art. 28a). All’art. 8 dei contratti di locazione è stabilito che nella pigione non sono incluse le spese condominiali e tutti i costi per l’amministrazione, manutenzione ordinaria, nonché tutti i costi correnti d’esercizio degli impianti in comune e delle parti pubbliche del Centro di Factory Outlet e che a questo titolo il locatario deve corrispondere trimestralmente al locatore fr. 10 al mq. (fr. 40.-- mq annui) per il contratto di cui al doc. B e fr. 12.50 al mq. (fr. 50.-- mq annui) per il contratto di cui al doc. C. All’art. 28a è invece previsto l’impegno del locatario di versare al locatore l’importo annuo di fr. 70 al mq (doc. B) risp. di 40 al mq. (doc. C) per le spese della pubblicità comune. Per l’art. 8 cpv. 4 l’importo forfetario complessivo di fr. 110 rispettivamente di fr. 90 annui al mq “verrà fatturato trimestralmente e dovrà essere saldato in 4 rate con scadenza al 1. gennaio, 1. aprile, 1. luglio e 1. ottobre di ogni anno”.
e) Ponendo in esecuzione con il PE n. __________:
le spese condominiali per sette trimestri nel periodo 2000-2001 per la locazione presso il centro __________ equivalenti a fr. 8'026.90;
le spese pubblicitarie per sette trimestri nel periodo 2000-2001 per la locazione presso il centro __________ equivalenti a fr. 14'047.--;
le spese condominiali per quattro trimestri nel periodo 2000-2001 per la locazione presso il centro __________ equivalenti a fr. 5'477.--;
le spese pubblicitarie per quattro trimestri nel periodo 2000-2001 per la locazione presso il centro __________ equivalente a fr. 4'357.60
i contatti di locazione di cui ai doc. B e C costituiscono, in principio, validi titoli di rigetto dell’opposizione ex art. 82 LEF per l’importo di fr. 31'908.50 come sostanzialmente riconosciuto dal giudice di prime cure, oltre agli interessi, pure riconosciuti dal primo giudice.
4.
a) Per l’art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione a meno che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente delle eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito; all’escusso incombe l’onere di dimostrare la verosimiglianza delle eccezioni che deduce in giudizio. Secondo la giurisprudenza le eccezioni non solo devono essere esposte in modo convincente ma devono anche essere sostanziate in modo perlomeno verosimile nel senso che a conforto delle allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (cfr. in senso convergente l’obiter dictum della II Corte civile del Tribunale federale nella sentenza 13 ottobre 1986 in re H.B. c. H. SA in Rep 1987 p. 150-151 cons. 3; CEF 12 gennaio 1988 in re Na. c. V.O.; Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 26 p. 61); BlSchK 1982 p. 95-97; SJZ 1974 p. 228 n. 44, 1971 p. 26-28; BJM 1970 p. 83-85; ZR 1967 n. 110; Marcel Caprez, La mainlevée provisoire, FJS 186 p. 6; ZBJV 1944 p. 416).
b) Anche nell’esecuzione basata su contratti bilaterali sinallagmatici in cui le parti sono tenute a prestazioni simultanee o in cui spetta al creditore l’obbligo della prestazione anticipata, la scrivente Camera segue in materia di rigetto dell’opposizione la prassi di Basilea Campagna, condivisa dal Tribunale federale in STF 13 ottobre 1986, in: Rep 1987, p. 150 s. cons. 3, secondo la quale l'eccezione di mancato adempimento della controprestazione risp. di non corretto adempimento deve essere resa verosimile e non solo asserita (Rep 1986 p. 112-113; Cometta, op. cit. in Rep 1989 p. 348; Staehelin, op. cit., n. 105 ad art. 82 LEF).
c) L’escussa ha sollevato l’eccezione di non corretto adempimento da parte di __________ evidenziando che quest’ultimo non avrebbe fatto per nulla fronte ai suoi impegni ex art. 28a dei contratti di locazione e relativi ai prospettati investimenti pubblicitari a favore della convenuta. I complessi __________ e di __________ non sarebbero posti in zone centrali o in grossi agglomerati e neppure potrebbero contare su una clientela di passaggio. La clientela vi potrebbe essere indirizzata solo grazie ad una campagna pubblicitaria mirata, continua e di qualità.
A sostegno della sua tesi l’escussa versa anche agli atti due sentenze di rigetto dell’opposizione del 16 giugno 2000 risp. del 1. febbraio 2001 del Tribunale Distrettuale di Dielsdorf, che si sarebbe pronunciato a favore delle argomentazioni da lei sollevate, respingendo pressoché integralmente le istanze di __________ riguardanti la locazione degli spazi commerciali presso il __________
d) La prova (al grado della verosimiglianza) del fatto che _________ non avrebbe fatto per nulla fronte ai suoi impegni ex art. 28a dei contratti di locazione e relativi ai prospettati investimenti pubblicitari, è una prova negativa che è per l’appellante molto difficile da apportare. Il principio della buona fede impone in simili casi, secondo la giurisprudenza relativa all’art. 8 CC (cfr. DTF 119 II 305), una collaborazione della controparte.
e) In base ai contratti di locazione doc. B e C (art. 28a) a _________ devono essere versati determinati importi “per le spese della pubblicità comune e il servizio di pubbliche relazioni svolto da quest’ultimo”: inoltre “il relativo budget” deve essere gestito dal locatore.
Nella sentenza del 16 giugno 2000 (doc. 9) il Tribunale di Dielsdorf ha respinto l’eccezione di non corretto adempimento degli oneri pubblicitari incombenti al locatore, atteso che la stessa non sarebbe stata documentata dalla locataria (doc. 9 n. 6.1.)
Nella successiva sentenza del 1. febbraio 2002 (doc. 10), il medesimo Tribunale ha invece accolto l’eccezione perché i rimproveri mossi a __________ non sarebbero nuovi, in quanto già proposti da altri locatari nell’ambito di procedure riferite alla locazione degli spazi commerciali presso il centro ____________________La produzione di siffatto pronunciato e le argomentazioni in esso contenute non costituiscono, a mente di questa Camera, riscontro oggettivo sufficiente atto a rendere verosimile l’eccezione dedotta in giudizio: questo poiché la circostanza che altri inquilini abbiano mosso gli stessi rimproveri a __________ non può in alcun modo significare che il locatore abbia violato i propri oneri pubblicitari emergenti, peraltro in modo non chiaramente definito, dai contratti di locazione.
Anche la rimanente documentazione versata agli atti dall’escussa non costituisce riscontro oggettivo sufficiente atto a rendere verosimile l’eccezione da lei sollevata, atteso che trattasi di atti di parte.
In base al principio giurisprudenziale citato al considerando 4d __________ ha apportato collaborazione alla controparte producendo documentazione dalla quale emerge, perlomeno nell’ambito del limitato potere di cognizione del giudice del rigetto, che egli non avrebbe violato i suoi impegni ex art. 28a dei contratti di locazione, ritenuto che oltre a quanto ricevuto a tale scopo dagli inquilini il procedente ha pure messo a disposizione fondi propri per coprire le spese pubblicitarie. Dal doc. E, il verbale di audizione testimoniale di __________ del 12 luglio 2001, emerge in particolare che l’acconto per le spese pubblicitarie alimenta un fondo utilizzato “per le strategie pubblicitarie di comunicazione dei centri” (doc. E p. 2). Il teste ha inoltre evidenziato che per le spese pubblicitarie sostenute dal locatore per il centro __________ nel 2000 quest’ultimo ha attinto sia al capitale messo a disposizione dagli inquilini sia a denaro da lui stesso messo a disposizione (doc. E p. 3).
I riscontri oggettivi agli atti non hanno quindi reso sufficientemente verosimile, nell’ambito del limitato potere di cognizione del giudice del rigetto, l’esistenza di una violazione dei propri obblighi contrattuali da parte __________ l’eccezione di non corretto adempimento del contratto di locazione da parte del locatore va pertanto respinta.
f) L’escussa ha evidenziato di aver liberato il locale di __________ il 31 marzo 2001 e quindi infondate risulterebbero le richieste dell’istante. Anche questa eccezione sollevata da __________ deve essere respinta.
A prescindere dal fatto che le pretese dedotte in esecuzione riguardano pure un lasso temporale antecedente il 31 marzo 2001, il fatto di aver abbandonato il locale appigionato prima della scadenza del termine contrattuale prevista il 31 agosto 2004, non può liberare, in principio, la convenuta dall’obbligo di continuare a pagare sia il canone di locazione che le spese condominiali e pubblicitarie accessorie sino alla scadenza del contratto, atteso che queste ultime non dipendono in alcun modo dall’occupazione o meno degli spazi in affitto.
5. L'appello 15 aprile 2002 di _________ è respinto.
Tassa di giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 17, 32 cpv. 4, 67 cpv. 1, 69 cpv. 2 n. 1, 82 LEF, 20 cpv. 2 LALEF
pronuncia:
1. L'appello 15 aprile 2002 di __________ è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 750.--, già anticipata dall'appellante, è a carico di __________, la quale rifonderà a __________ fr. 800.-- a titolo di indennità.
3. Intimazione:
__________
Comunicazione alla Pretura di Mendrisio-Sud.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente Il segretario