Incarti n. 14.2002.115 14.2002.116 14.2002.117 14.2002.118
Lugano 6 giugno 2003 /CJ/fc/dp
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta, presidente, Pellegrini e Chiesa
segretario:
Jaques, vicecancelliere
statuendo sulla cause a procedura sommaria __________ promosse con istanze 10 settembre 2002 da
__________ patrocinata dallo studio legale __________
contro
inc. EF.__________
arch. __________ patrocinato dallo studio __________
rispettivamente contro
inc. __________
ing. __________ patrocinato dallo studio __________
tendenti ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE n. ______ risp. __________ (inc. __________) dell'Ufficio esecuzione di Lugano del 20 settembre 2000;
sulle quali istanze la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, con quattro sentenze 29 novembre 2002 di medesimo dispositivo, ha così deciso:
"1. L’istanza è accolta e di conseguenza l’opposizione interposta al summenzionato precetto esecutivo è respinta in via provvisoria.
2. La tassa di giustizia in fr. 300.--, da anticipare dalla parte istante, è posta a carico della parte convenuta, con l’obbligo di rifondere alla controparte fr. 1’200.-- a titolo di indennità.
3. omissis";
sentenze dedotte tempestivamente in appello dagli escussi, che con atti 12 dicembre 2002 hanno postulato, in via preliminare, la congiunzione delle quattro procedure di appello e nel merito la reiezione delle istanze, protestando tasse, spese e ripetibili di prima e seconda sede;
viste le osservazioni 28 gennaio 2003 della parte appellata, che si è opposta ai gravami, con protesta di spese e ripetibili;
ritenuto
in fatto:
A. Con PE n. __________ dell’UE di Lugano (doc. D), __________ ha escusso __________ e __________– ognuno sia quale condebitore che quale terzo proprietario del pegno – in via di realizzazione del pegno immobiliare per l'incasso di fr. 316'582,85 oltre interessi al 5% dal 19 settembre 2000 e spese, indicando in ogni caso quale titolo di credito “Richiesta parziale relativa a 3 annualità scadute di interessi delle Cartelle ipotecarie di fr. 300'000.-- di 1. grado e fr. 1'700'000.-- di 2. grado, entrambe gravanti congiuntamente diverse PPP (foglio nr. __________2), della part. n. __________ ”, quali fondi gravati “PPP _______ comproprietà del f.b. part. n. __________di __________ di proprietà della Società semplice composta da: __________ ”.
Ad ogni precetto esecutivo essendo stata interposta opposizione, l’escutente ne ha chiesto il rigetto provvisorio.
B. All'udienza di contraddittorio dell’11 novembre 2002, la parte istante ha confermato le proprie istanze e presentato l’originale delle cartelle ipotecarie, mentre i convenuti hanno fatto valere diverse inadempienze da parte della banca, contestato che le cartelle ipotecarie siano un valido titolo di rigetto per gli interessi, lamentato l’assenza di ogni conteggio degli interessi, evidenziato l’assenza d’identità tra i terzi proprietari del pegno indicati sui titoli ipotecari prodotti e le parti convenute, e allegato che gli interessi di mora sono dovuti unicamente dal momento in cui è stato notificato il precetto esecutivo.
In replica, l’istante ha ricordato la nuova giurisprudenza di questa Camera in materia d’interessi ipotecari, evidenziato come dagli atti risultasse che l’ing. __________ fosse subentrato nel 1991 al posto del socio __________ nella società semplice proprietaria del fondo gravato e precisato che gli interessi di mora decorrono dal giorno della domanda di esecuzione.
In duplica, i convenuti hanno sottolineato come l’accordo prodotto quale doc. A non fosse un contratto di mutuo bensì un contratto di garanzia.
C. Con sentenze del 29 novembre 2002 di analogo contenuto, la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha accolto le quattro istanze, rilevando che gli interessi erano stati espressamente pattuiti nella convenzione (“Vereinbarung”) del 15 febbraio 1995 di cui al doc. A, che gli escussi apparivano essere gli attuali membri della società semplice proprietaria del fondo gravato e che gli interessi di mora decorrono dalla domanda di esecuzione.
D. Contro le sentenze pretorili si aggravano tempestivamente __________
E. Delle osservazioni dell’appellato si dirà, se occorre, nei considerandi seguenti.
Considerato
in diritto:
1. Gli appelli di __________, quand’anche riferiti a quattro sentenze (ed esecuzioni) diverse, riguardano decisioni di analogo contenuto fattuale e giuridico e contengono le stesse conclusioni e motivazioni. Le cause inc.__________ vanno quindi considerate come connesse ai sensi dell'art. 320 CPC (per rinvio dell’art. 25 LALEF) e possono essere congiunte ed evase con una sola sentenza, pur mantenendo la loro autonomia nel senso che i dispositivi restano separati e possono essere impugnati anche singolarmente.
2. Ex art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda sopra un riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione.
3. Il giudice del rigetto accerta d'ufficio e in ogni stadio di causa – quindi anche in sede d'appello, e ciò a prescindere dalla presenza delle parti all’udienza di primo grado e, se presenti, dalle ragioni da loro sostenute (__________) – se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito (cfr. Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989, p. 331; Daniel Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, vol. I, n. 50 ad art. 84; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 73 ad art. 82 e n. 68 ad art. 84; Peter Stücheli, Die Rechtsöffnung, tesi Zurigo 2000, p. 112 ad c). Nell'esecuzione in via di realizzazione di pegno, il giudice esamina anche d’ufficio se vi è un titolo attestante l'esistenza del pegno indicato nel precetto esecutivo (cfr. Staehelin, op. cit., n. 166 e 169 ad art. 82): salvo menzione espressa contraria, l'opposizione è in effetti, nel diritto vigente dal 1. gennaio 1997, presunta diretta sia contro il credito sia contro l'esistenza di un diritto di pegno (art. 85 RFF).
4. La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell'escusso o del suo rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza e sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr. Cometta, op. cit., p. 338 con riferimenti). La volontà di obbligarsi può anche risultare da un atto pubblico redatto nelle forme stabilite dal diritto cantonale, come per esempio le cartelle ipotecarie (cfr. Cometta, op. cit., p. 337 con riferimenti).
4.1. La cartella ipotecaria costituisce un “credito personale garantito da pegno immobiliare” (art. 842 CC). Si caratterizza, relativamente agli altri due tipi di pegno immobiliare ammessi in diritto svizzero (ipoteca e rendita fondiaria), con il fatto che essa costituisce una cartavalore che incorpora sia il credito sia il diritto di pegno immobiliare che ne è l’accessorio (cfr. Paul-Henri Steinauer, La cédule hypothécaire, Fiche juridique suisse n. 639, del 1. febbraio 1999, Ginevra, p. 2, I.A). La cartella incorpora quindi un credito – qualificato di “astratto” (perché non menziona la sua causa, cfr. art. 17 CO – indipendente dal rapporto giuridico di base – all’origine del credito detto “causale” – che giustifica la costituzione o il trasferimento della cartella.
4.2. Nell’ipotesi in cui, come nel caso concreto (cfr. doc. A, ad 1, e sentenza pretorile p. 4 i.f., non impugnata su questo punto), la cartella ipotecaria viene ceduta o costituita fiduciariamente (cosiddetta “Sicherungsübereignung”) per garantire un credito – detto “causale” o “di base” – del cessionario, solo il credito astratto incorporato nella cartella è garantito da pegno (immobiliare) ed è quindi un titolo di rigetto in una procedura di realizzazione del pegno, non il credito causale. Le censure appellatorie che si riferiscono alla dottrina e alla prassi in materia di rigetto fondato su un contratto di mutuo sono pertanto inconferenti.
4.3. Gli appellanti non invocano più in sede d’appello la mancata identità tra i proprietari dei pegni indicati sulle cartelle ipotecarie e quelli escussi.
a) In principio, la questione dell’esistenza di un titolo di rigetto va però esaminata d’ufficio (cfr. supra cons. 3). Nel caso che, come nella fattispecie, una censura relativa al titolo di rigetto sia stata sollevata dall’escusso o d’ufficio e respinta dal primo giudice, si deve dedurre dal comportamento processuale dell’escusso che ricorre contro la sentenza di primo grado senza riproporre tale censura un’ammissione, a maggior ragione quando l’escusso è assistito da mandatario professionale. In concreto, così come stabilito dalla giudice di prime cure, va pertanto ritenuto che __________ sia subentrato al posto di __________ quale proprietario comune dei fondi gravati, seppur sulle cartelle prodotte figurano quali attuali proprietari __________ e __________ (cfr. doc. B, modificazione del 16.8.1989, dg. 20933, e doc. C; cfr. rubrica “designazione dei fondi gravati”) e non sia stato addotto alcun estratto aggiornato del registro fondiario relativo a detti fondi (cfr. in proposito Staehelin, op. cit., n. 169 ad art. 82).
b) La questione dell’identità tra i crediti (astratti) incorporati nelle cartelle ipotecarie e i crediti dedotti in esecuzione non è stata esplicitamente discussa in prima sede. Una risposta positiva andava comunque data. Sebbene sulla cartella di fr. 300'000.-- (doc. B) figura quale debitrice __________ e su quella di fr. 1'700'000.-- (doc. C) __________ e __________, con la sottoscrizione della convenzione 15 febbraio 1995 (doc. A, punto 4), __________ e __________, in qualità di “Sicherungsgeber” (cfr. ingresso della convenzione), si sono personalmente e solidalmente riconosciuti debitori personali dei crediti astratti (“Forderungen aus den Schuldbriefen”) incorporati nelle suddette cartelle (cfr. punto 1 della convenzione).
4.4. Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, nelle cartelle ipotecarie è fissato solo l’obbligo di pagamento di un interesse e il relativo tasso massimo, che serve però soltanto da limite alla garanzia immobiliare, per cui gli interessi non parteciperebbero della natura di cartavalore della cartella ipotecaria. D’altronde, il tasso fissato nella cartella ipotecaria non corrisponde di solito al tasso effettivamente concordato tra le parti. Per questo motivo, la cartella ipotecaria non potrebbe essere considerata quale titolo di rigetto per gli interessi maturati sul credito astratto (cfr. DTF 115 II 353-354, cons. 3; RSJ 1968 p. 77; cfr. pure CEF [14.1994.4] 5 aprile 1995, cons. 1d; CEF [14.1995.118] 26 aprile 1996, cons. 2d, Rep. 1996, pp. 278 ss.; Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, Zurigo 1984, § 20 m. 2 p. 258; Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, n. 18 ad § 77, p. 199).
a) Tale giurisprudenza si riferisce tuttavia esplicitamente a situazioni in cui nel titolo è regolato soltanto l’obbligo di versare interessi in quanto tale, conformemente alle disposizioni pattuite (separatamente dal titolo) con il creditore (entsprechend “den mit dem Gläubiger vereinbarten Bestimmungen”), il tasso d’interesse indicato sul titolo essendo da qualificare solo come tasso massimo (“Maximalzinsfuss”). Con Staehelin (Betreibung und Rechtsöffnung beim Schuldbrief, AJP 1994, p. 1266, ad A e B a.i.; cfr. pure Charles Jaques, Exécution forcée spéciale des cédules hypothécaires, BlSchK 2001, 214 s., ad 3.5.1), va però ritenuto che questo non valga per i casi in cui il tasso figurante sulla cartella è un tasso fisso (“fester Zinssatz”).
b) Il fatto poi che l’art. 40 cpv. 1 lett. d RRF sembri contemplare soltanto l’ipotesi del tasso massimo non è determinante. L’ordinanza non può ovviamente limitare la portata della legge e l’art. 818 cpv. 1 n. 3 CC dispone chiaramente che la garanzia immobiliare si estende ad una parte degli interessi dovuti sul credito (astratto), senza escludere che il tasso possa essere fissato nella stessa cartella e nel registro fondiario; anzi lo presuppone, poiché è presunto che la costituzione di una cartella ipotecaria estingua per novazione il credito causale (art. 855 cpv. 1 CC). Del resto, l’art. 53 cpv. 2 lett. d RRF richiede, tra le indicazioni necessarie che devono figurare sui titoli ipotecari, “le clausole sull’interesse”. Infine, la nozione stessa di tasso massimale non è contenuta nella legge. Si tratta infatti di una modalità creata per evitare la regola dell’art. 818 cpv. 2 CC: fissando il tasso (qualificato esplicitamente nel titolo di massimale) sopra il 5%, le parti si riservano il diritto di portare il tasso d’interesse effettivamente pattuito con convenzione separata al di là del saggio del 5% senza l’accordo dei creditori pignoratizi posteriori (cfr. DTF 101 III 74; 115 II 349; Paul-Henri Steinauer, Les droits réels, vol. III, 2a ed., Berna 1996, n. 2648). Occorre ancora osservare che la pattuizione di un tasso d’interesse relativo al credito causale non è necessariamente determinante per quanto concerne il tasso relativo al credito astratto (cfr. Staehelin, AJP 1994, p. 1266-7, ad B; lo stesso, Zehn Fallen für Grundpfandgläubiger in der Zwangsvollstreckung, in: AJP/PJA 1998, p. 367, ad IV). Va infatti accuratamente distinto il problema dell’estensione della garanzia reale da quello dell’importo del credito causale. Importo e interessi dei crediti astratto e causale possono divergere (cfr. Staehelin, AJP 1994, p. 1267, ad B).
c)Per questi motivi, questa Camera, nella sua recente giurisprudenza (__________), considera che la cartella ipotecaria sulla quale figura un tasso d’interesse fisso costituisce, in un’esecuzione in via di realizzazione del pegno immobiliare fondata sul credito astratto, un titolo di rigetto per gli interessi scaduti di 3 anni (art. 818 cpv. 1 n. 3 CC) e per l’interesse corrente. Spetta all’escusso (art. 82 cpv. 2 LEF) sollevare esplicitamente l’eccezione relativa ad eventuali pagamenti, oppure all’esistenza di una convenzione vincolante per il procedente che preveda un tasso d’interesse inferiore a quello figurante sulla cartella.
d) Nella fattispecie, il tasso d’interesse del 7% figurante sulle cartelle prodotte dall’escutente (doc. B e C) è un tasso fisso, poiché non rinvia a convenzioni separate pattuite o da pattuire tra le parti per la fissazione del tasso d’interesse effettivo, e nemmeno qualifica il tasso d’interesse come massimale. Pertanto, dette cartelle costituiscono in principio un valido titolo di rigetto provvisorio dell’opposizione per gli interessi scaduti di tre anni al tasso annuale del 7% maturati sul capitale indicato sui titoli (cfr. art. 818 cpv. 1 n. 3 CC), ossia per fr. 420'000.-- (fr. 2'000'000.-- x 7% x 3), importo superiore a quello (fr. 316'582,85) posto in esecuzione, di modo che il rigetto deve essere pronunciato per quest’ultimo importo.
5. Per l’art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione a meno che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente delle eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito; all’escusso incombe l’onere di dimostrare la verosimiglianza delle eccezioni che deduce in giudizio. Secondo la giurisprudenza le eccezioni non solo devono essere esposte in modo convincente ma devono anche essere sostanziate in modo perlomeno verosimile nel senso che a conforto delle allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (cfr. DTF 104 Ia 413, cons. 4; Daniel Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, vol. I, n. 87 s. ad art. 82 LEF; Gilliéron, op. cit., n. 82 ad art. 82; Stücheli, Die op. cit., p. 350, con rif.).
Nel caso concreto, gli appellanti si limitano a rimproverare alla banca di aver omesso di produrre conteggi per gli interessi richiesti, che essi affermano inoltre di non aver mai ricevuto. Ora, spettava agli appellanti rendere verosimile di aver pagato alla banca importi che potessero essere portati in deduzione degli interessi dovuti in virtù delle cartelle ipotecarie prodotte dall’escutente (cfr. supra cons. 4.2 e 4.4c).
6. Gli appellanti, al punto 6 dei motivi degli atti d’appello, chiedono in via subordinata la riduzione delle indennità allocate in prima sede alla controparte da fr. 4'800.-- in totale (4 x 1'200.--) a fr. 1'583.-- nonché la riduzione delle tasse di giustizia fissate dalla prima giudice (fr. 1'200.-- in totale) in un intervallo tra fr. 70.-- e fr. 1'000.--. Orbene, tale conclusione non figura nel petitum. La domanda è pertanto irricevibile ai sensi dell’art. 309 cpv. 2 lett. e CPC (per il rinvio dell’art. 25 LALEF).
7. Gli appelli vanno quindi respinti.
La fissazione della tassa di giustizia e delle indennità seguono la soccombenza (cfr. art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF), con il rilievo che base di partenza del calcolo è comunque l’esistenza di quattro procedure esecutive e giudiziarie diverse (cfr. DTF 77 III 33 cons. 3; M. Bernheim/P. Känzig, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, vol. III, n. 10 ad art. 153, con rif.; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. II, Losanna 2000, n. 22 ad art. 153; Stücheli, op. cit., p. 211 ad b), in quanto ogni condebitore solidale deve poter contestare non solo il proprio debito ma pure, quale terzo proprietario del pegno, quello degli altri condebitori. La particolarità del caso di specie è tuttavia che i coescussi hanno il medesimo patrocinatore e fanno valere le stesse censure, ciò che giustifica una riduzione della tassa di giustizia e delle indennità in considerazione del risparmio in termini d’impegno lavorativo.
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 82, 153 LEF, 818 CC nonché 48, 49, 61 e 62 OTLEF;
pronuncia:
1. Le procedure di cui agli incarti EF.__________ sono congiunte.
2. L’appello 28 gennaio 2003 dell’arch. __________, nella causa inc. __________ è respinto.
2.1. La tassa di giustizia di fr. 450.--, già anticipata dall'appellante, rimane a suo carico, con l’obbligo di rifondere a controparte fr. 400.-- a titolo di indennità.
3. L’appello 28 gennaio 2003 dell’ing. __________, nella causa inc. __________ è respinto.
3.1. La tassa di giustizia di fr. 450.--, già anticipata dall'appellante, rimane a suo carico, con l’obbligo di rifondere a controparte fr. 400.-- a titolo di indennità.
4. L’appello 28 gennaio 2003 dell’arch. __________, nella causa inc. __________ è respinto.
4.1. La tassa di giustizia di fr. 450.--, già anticipata dall'appellante, rimane a suo carico, con l’obbligo di rifondere a controparte fr. 400.-- a titolo di indennità.
5. L’appello 28 gennaio 2003 dell’ing. __________, nella causa inc. ___________ è respinto.
5.1. La tassa di giustizia di fr. 450.--, già anticipata dall'appellante, rimane a suo carico, con l’obbligo di rifondere a controparte fr. 400.-- a titolo di indennità.
6. Intimazione a: __________
Comunicazione alla Pretura di Lugano, Sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente Il segretario