Incarto n. 14.2001.00114
Lugano 8 febbraio 2002 CJ/fc/fb
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta, presidente Pellegrini e Rusca
segretario:
Jaques, vicecancelliere
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile (inc. EF_________) promossa con istanza 7 novembre 2001 da
__________
contro
__________
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE n. _______ dell'UEF ______________ notificato il 12 agosto 2001;
sulla quale istanza il Segretario Assessore ________________________, con sentenza 29 novembre 2001, ha così deciso:
"1. L’istanza è accolta.
1.1 Di conseguenza l’opposizione interposta avverso il precetto esecutivo no. ______ dell’UEF _____________ [recte: __________] è rigettata in via provvisoria.
2. Tassa di giudizio in fr. 500.--, comprensiva delle spese e da anticipare come di rito, è posta a carico di __________ che rifonderà alla controparte fr. 1000.-- a titolo di indennità.
3. omissis";
sentenza dedotta tempestivamente in appello da __________ che con atto 17 dicembre 2001 ha postulato la riforma della sentenza pretorile nel senso della reiezione dell’istanza e protestato spese ed indennità di prima e seconda sede;
viste le osservazioni 16 gennaio 2002 della parte appellata, che si è opposta al gravame, con protesta di spese e indennità;
ritenuto
in fatto:
A. Con PE n. __________dell’UEF ____________(doc. E), notificato in via rogatoriale dall’UEF ___________, __________ ha escusso __________ per l'incasso di fr. 44'743,45 oltre interessi al 5% dal 17 luglio 2001 e spese, indicando quale titolo del credito “Contratto di locazione 1. aprile 2000”. L’escusso ha interposto opposizione; la procedente ne ha chiesto il rigetto.
B. All'udienza di contraddittorio del 28 novembre 2001 l’escusso si è opposto all’istanza, facendo valere che il contratto di locazione sarebbe stato disdetto in data 30 aprile 2001 senza opposizione da parte dell’escutente presso l’Ufficio di conciliazione ai sensi dell’art. 273 CO. In replica, l’istante ha rilevato di aver immediatamente contestato la disdetta, che comunque non rispetta il termine di preavviso di 6 mesi, a prescindere dalla questione della sua validità con riferimento al carattere decennale del contratto. In duplica, l’escusso ha ribadito che la contestazione della disdetta sarebbe dovuta essere indirizzata all’autorità di conciliazione e non al locatario.
C. Con sentenza 29 novembre 2001, il Segretario Assessore _____ _____________________ ha accolto l’istanza, ritenendo che gli scritti dell’escusso al locatore non contenevano gli elementi essenziali necessari affinché si potesse parlare di una disdetta efficace, visti anche i chiari rifiuti opposti dal locatore.
D. Contro la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravato __________ evidenziando di aver, con gli scritti 30 aprile e 30 maggio 2001, chiaramente ed inequivocabilmente manifestato la sua volontà di porre fine al contratto.
E. Nelle sue osservazioni, __________ ha contestato la ricevibilità dell’appello, allegando come lo stesso fosse privo di una motivazione chiara e dettagliata. Sugli altri argomenti della parte appellata si dirà se del caso nei considerandi di diritto.
Considerato
in diritto:
1. Ex art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda sopra un riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione. Questo vale pure nell’esecuzione in via di realizzazione del pegno, sia per il credito che per il diritto di pegno (cfr. art. 153a cpv. 1 LEF; Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6a ed., Berna 1997, n. 13 ad § 33; Bernheim/Känzig, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, vol. II, n. 7 ad art. 153a).
2. Il giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche in sede d'appello) se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito (cfr. Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989, p. 331).
3. La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell'escusso o del suo rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza e sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr. Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 338 con rif.). Anche un contratto può costituire in linea di principio riconoscimento di debito, ritenuto l’ossequio delle peculiarità del caso di specie.
3.1. Il contratto di locazione, firmato dal conduttore, costituisce un riconoscimento di debito per il canone scaduto (cfr. Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I. Losanna 1999, n. 49 ad art, 82). Se il contratto è di durata indeterminata, vale titolo di rigetto fintanto che il conduttore non renda verosimile che il contratto sia stato disdetto (cfr. Daniel Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, Vol. I, n. 116 ad art. 82; Peter Stücheli, Die Rechtsöffnung, tesi Zurigo 2000, p. 362 s.).
3.2. Nel caso di specie non è contestato che il contratto di locazione di cui al doc. A sia stato validamente concluso (cfr. in particolare p. 1 del riassunto scritto prodotto dall’escusso in sede di discussione); del resto, lo ammette esplicitamente l’appellante anche in sede di appello allorquando afferma di averlo validamente disdetto. A prescindere dalla questione della disdetta, che sarà esaminata più avanti (cfr. cons. 4.2), il contratto di cui al doc. A costituisce quindi un valido titolo di rigetto per le pigioni mensili (pari a fr. 1'200 oltre fr. 100.-- a titolo di acconto per le spese accessorie) scoperte fino al 30 giugno 2001, quantificate dall’escutente in fr. 10'900.-- (cfr. doc. C), pari alle pigioni da novembre 2000 a giugno 2001 oltre l’arretrato (fr. 500.--) riferito al mese di agosto 2000 (cfr. doc. G).
3.3. Il contratto di locazione costituisce pure un valido titolo di rigetto per la prestazione della garanzia pattuita dalle parti al punto 6 del contratto per l’importo di fr. 3'600.--. Sennonché la creditrice procede per il pagamento di questa somma e non per la prestazione di una garanzia.
a) Non vi è unanimità sul tipo di esecuzione al quale deve far capo il locatore che intende ottenere dal locatario la garanzia ex art. 257e CO convenuta nel contratto di locazione. Mentre Peter Higi (Zürcher Kommentar V.2b, Zurigo 1994, n. 9 ad art. 257e) sostiene che il locatore deve procedere con un’esecuzione in prestazione di garanzia quando la banca depositaria è indicata nel contratto di locazione e con un’esecuzione ordinaria quando difetta tale indicazione (come nel caso di specie), Pierre-Robert Gilliéron (Bailleur et locataire d’une chose immobilière dans l’exécution forcée, in: Le nouveau droit du bail à loyer, 7e séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel 1992, p. 15-16 ad III.A.2) espone che l’esecuzione deve in ogni caso tendere alla prestazione di una garanzia, il locatore essendo tenuto di indicare nella domanda di esecuzione (sub “Altre osservazioni” del modulo n. 1, oppure ancora meglio sub “Indicazione della banca designata per ricevere” e sostituendo “le rate anticipate giusta l’art. 227b CO” con “la garanzia giusta l’art. 257e CO”) il nome della banca presso la quale la garanzia deve essere depositata, su un conto di risparmio o di deposito vincolato intestato al locatario in conformità dell’art. 257e cpv. 1 CO.
b) Se la soluzione di Higi è logica dal punto di vista civilistico, quella di Gilliéron è più conforme allo spirito del diritto esecutivo. In effetti, benché il diritto civile costringa chi si è impegnato a prestare una garanzia in denaro oppure in titoli a consegnare la garanzia direttamente in mano del locatore, al quale, secondo l’art. 257e cpv. 1 CO, appartiene la scelta della banca depositaria (cfr.Higi, op. cit., n. 26 ad art. 257e; Weber/Zihlmann, n. 5 ad art. 257e; contra, ma senza tenere debito conto del testo legale: Lachat/Micheli, Le nouveau droit du bail, 2a ed., Losanna 1992, p. 162 ad 2.4 Pierre Engel, Contrats de droit suisse, 2a ed., Berna, p. 167), il diritto esecutivo prevede invece un tipo di esecuzione speciale (art. 38 cpv. 1 LEF) – recte: un tipo di esecuzione con uno scopo speciale, cfr. Gilliéron, Commentaire, n. 8 ad art. 38-45) – che ha quale caratteristica, oltre ad essere in ogni caso amministrata in via di pignoramento qualunque sia la qualità dell’escusso (art. 43 n. 3 LEF), che il provento dell’esecuzione non viene consegnato al creditore, ma viene depositato (cfr. art. 82 cpv. 2 RUF per analogia), in generale presso lo stabilimento cantonale dei depositi (art. 9 LEF; Domenico Acocella, Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 19 ad art. 38; Gilliéron, Commentaire, n. 31 ad art. 38), ma nel caso della garanzia ex art. 257e CO presso la banca designata dal locatore (per analogia con il caso dell’esecuzione tendente al versamento delle rate anticipate giusta l’art. 227b CO, cfr. moduli n. 1 e 3, in particolare il punto 6 a tergo di quest’ultimo; sui limiti dell’analogia, cfr. Acocella, op. cit., n. 16 ad art. 38). Alla soluzione di Gilliéron va quindi data la preferenza.
c) Può essere in casu lasciata indecisa la questione controversa di sapere se l’esecuzione in prestazione di garanzia è limitata alla fornitura di garanzie pecuniarie (in questo senso, ad es.: Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6a ed., Berna 1997, n. 7 ad § 7; Acocella, op. cit., n. 17 ad art. 38, con rif.) oppure si estende anche agli altri tipi di garanzia (sic: Gilliéron, Commentaire, n. 11 ad art. 38-45 e n. 35 ad art. 38, con rif.). Infatti, anche i difensori della prima tesi ammettono che quando, come nel caso in esame, la forma della prestazione di garanzia non è determinata nel contratto, il creditore può promuovere un’esecuzione in prestazione di garanzia (cfr. Acocella, op. cit., n. 18 ad art. 38, con rif.).
d) Il locatore che intende ottenere la prestazione di una garanzia mediante la promozione di un’esecuzione deve precisarlo esplicitamente nella domanda di esecuzione, e il precetto esecutivo deve indicarlo (cfr. Acocella, op. cit., n. 16 ad art. 38; Gilliéron, Commentaire, n. 29 ad art. 38). Un’esecuzione tendente al pagamento di una determinata somma di denaro non può quindi essere continuata quale esecuzione in prestazione di garanzia (cfr. DTF 62 III 120; Acocella, op. cit., n. 19 ad art. 38, con rif.; Gilliéron, op. cit., loc. cit.).
e) In casu, l’appellata avrebbe quindi dovuto procedere separatamente per la prestazione della garanzia convenuta dalle parti, indicando esplicitamente lo scopo dell’esecuzione. Non avendolo fatto, l’istanza va respinta quanto all’importo di fr. 3'600.-- richiesto a titolo di cauzione.
3.4. Il contratto di locazione non costituisce nemmeno un titolo di rigetto per quanto concerne il conguaglio per le spese accessorie per l’anno 2000, in quanto la cifra richiesta (fr. 2'118,45, cfr. doc. C) non figura nel contratto di locazione (solo le spese cifrate possono essere ammesse, cfr. Staehelin, op. cit. n. 114 ad art. 82; Stücheli, op. cit., p. 362 s.); il doc. H non può nemmeno essere considerato un valido titolo poiché non è firmato dall’escusso. Anche la posta per le “spese pubblicitarie” (fr. 4'200.--, cfr. doc. C) non può essere riconosciuta, visto che l’escutente non ha prodotto alcun documento firmato dall’escusso dal quale si sarebbe potuto evincere un riconoscimento dell’importo posto in esecuzione, o almeno degli elementi (incassi mensili lordi dell’escusso; conto delle spese pubblicitarie del Centro) necessari al calcolo dell’importo eventualmente dovuto dall’appellante. Lo stesso discorso vale per la “multa giusta l’art. 26 del contratto” (fr. 23'925.--), per il motivo che non vi è agli atti alcun documento attestante quali siano stati gli orari di apertura del Centro ___________________ e del negozio dell’escusso, di modo che il calcola della multa si rivela impossibile in questa sede.
4. Per l’art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione a meno che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente delle eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito; all’escusso incombe l’onere di dimostrare la verosimiglianza delle eccezioni che deduce in giudizio, ritenuto che secondo la giurisprudenza le eccezioni non solo devono essere esposte in modo convincente ma devono anche essere sostanziate in modo perlomeno verosimile nel senso che a conforto delle allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (cfr. in senso convergente l’obiter dictum della II Corte civile del Tribunale federale nella sentenza 13 ottobre 1986 in re H.B. c. H. SA in Rep. 1987 p. 150-151 cons. 3; CEF 12 gennaio 1988 in re Na. c. V.O.; Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 26 p. 61; BlSchK 1982 p. 95-97; SJZ 1974 p. 228 n. 44, 1971 p. 26-28; BJM 1970 p. 83-85; ZR 1967 n. 110; ZBJV 1944 p. 416; cfr. pure: Marcel Caprez, La mainlevée provisoire, FJS 186 p. 6).
4.1. L’appellante non ha reso verosimile – né tantomeno allegato – di aver pagato le pigioni poste in esecuzione.
4.2. Quo alla censura relativa alla disdetta, può essere lasciata aperta in questa sede la questione di sapere se gli scritti 30 aprile e 30 maggio 2001 (doc. 1 e 3) costituiscono o no, dal profilo formale, una valida disdetta del contratto di locazione (con il rilievo comunque che la volontà dell’escusso di porre fine al contratto appare chiara). Pur volendo rispondere positivamente al quesito va infatti constatato che la disdetta non poteva essere data per una scadenza anteriore al 31 marzo 2010, mediante un preavviso di 6 mesi (doc. A, pto 3).
4.3 Contrariamente a quanto allegato dall’appellante, non si può dedurre dal fatto che l’escutente non abbia contestato la disdetta nel termine di 30 giorni dell’art. 273 cpv. 1 CO presso l’Ufficio di conciliazione che egli non sia più autorizzato a contestarla, perché tale norma non si applica alle disdette inefficaci o ritenute tali da una parte, ma impedisce solo alla parte che non ha sollevato l’eccezione della violazione delle regole della buona fede (art. 271 e 271a CO) nel termine di 30 giorni di farlo successivamente (cfr. DTF 121 III 161 s., cons. 1 c, aa/bb). Orbene, nella fattispecie, la locatrice ha eccepito l’intempestività della disdetta, che può essere fatta valere in ogni tempo e modo, nei limiti delle regole ordinarie della buona fede (art. 2 CC).
5. L’appello 17 dicembre 2001 di __________ va quindi accolto parzialmente, limitatamente all’importo di fr. 10'900.--, corrispondente alla somma delle pigioni non pagate, oltre interessi al 5% dal 17 luglio 2001 (come richiesto nel PE).
La fissazione della tassa di giustizia e delle indennità seguono la soccombenza (cfr. art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF), nella misura di ¼ (@ fr. 10'900.--/fr. 44'743,45).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 38, 82 LEF, 257e, 273 CO;
pronuncia
1. L’appello 28 giugno 2001 di _______, è parzialmente accolto.
1.1. Di conseguenza, i dispositivi n. 1 e 2 della sentenza 29 novembre 2001 (inc. EF________) del Segretario Assessore _____ _____________ vanno riformati come segue:
“1. L’istanza è parzialmente accolta.
1.1 Di conseguenza l’opposizione interposta da ___________, al precetto esecutivo n. ______ dell’UEF ____________ è respinta in via provvisoria limitatamente all’importo di fr. 10'900.--, oltre interessi al 5% dal 17 luglio 2001.
2. La tassa di giustizia di fr. 500.-- è posta a carico di __________ per fr. 125.-e di __________. per fr. 375.--, la quale rifonderà a __________ fr. 250.-- a titolo di parte di indennità”.
2. La tassa di giustizia di fr. 750.--, già anticipata dall'appellante, è posta a carico di __________ per fr. 190.-- e di __________ per fr. 560.--, la quale rifonderà a __________ fr. 200.-- a titolo di parte di indennità.
3. Intimazione a: - __________
Comunicazione alla Pretura ________________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente Il segretario