Incarto n. 14.2001.00098
Lugano 23 gennaio 2002 B/fc/dp
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta, presidente, Pellegrini e Rusca
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 10 settembre 2001 da
__________ patr. dallo Studio legale __________
contro
__________ patr. dall’avv. __________
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell'opposizione interposta al PE n. __________ del 12/15 settembre 2000 dell'UEF di Mendrisio;
sulla quale istanza la Pretore della Giurisdizione di Mendrisio-Nord con sentenza 19 ottobre 2001 ha così deciso:
"1. L'istanza è parzialmente accolta e di conseguenza l'opposizione interposta al summenzionato precetto esecutivo è respinta in via provvisoria.
2. La tassa di giustizia in fr. 260.--, comprensiva delle spese e da anticipare dall'istante, è posta a carico della parte convenuta che rifonderà alla controparte fr. 700.-- di indennità."
Sentenza dedotta tempestivamente in appello dall'escussa che con atto 2 novembre 2001 ha postulato l'annullamento della sentenza ed il mantenimento dell'opposizione interposta, protestate spese e ripetibili;
preso atto che con osservazioni 3 dicembre 2001 la parte appellata si è opposta all'appello, con protesta di spese e ripetibili;
rilevato che con ordinanza presidenziale 7/8 novembre 2001 l'istanza per effetto sospensivo è stata dichiarata irricevibile;
ritenuto
in fatto:
A. Con PE n. __________ del 12/15 settembre 2000 dell'UEF di Mendrisio __________ ha escusso __________ per l'incasso di fr. 26'633.15 oltre interessi al 18% dal 10 aprile 1992, indicando quale titolo di credito: "Contratto di mutuo del 02.11.1989 - Contratto di mutuo del 23.07/01.08.1990 - Contratto di mutuo del 09/10.04.1992".
Interposta tempestiva opposizione dall'escussa, il procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio alla Pretore.
B. Con ordinanza 11 settembre 2001 la Pretore della Giurisdizione di Mendrisio-Nord ha dapprima citato le parti per il contraddittorio per il giorno 28 settembre 2001 alle ore 15.30. La raccomandata con la citazione destinata all'escussa non è stata notificata. Dalla busta si evince che non è stata distribuita, ma che è rimasta in giacenza alla Posta di Mendrisio Stazione fino al 20 settembre 2001, dove non è stata ritirata. Nell'incarto della Pretura si trova la raccomandata che, scaduto il periodo di giacenza, le è stata rinviata. Con nuova ordinanza 27 settembre 2001 la Pretore ha rinviato l'udienza, in seguito al mancato ritiro della citazione da parte dell'escussa, rifissandola per il giorno 12 ottobre 2001 alle ore 15.30. Questa ordinanza, la prima citazione e l'istanza di rigetto sono state trasmesse alla Polizia comunale di Mendrisio per la notifica a __________. Dalla relazione di notifica emerge che i predetti atti giudiziari sono stati consegnati all'escussa l'11 ottobre 2001.
C. All'udienza di contraddittorio l'escussa non è comparsa.
D. Con sentenza 19 ottobre 2001 la Pretore della Giurisdizione di Mendrisio-Nord ha accolto parzialmente l'istanza di rigetto.
E. Contro la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravata l'escussa sostenendo dapprima che la decisione pretorile deve essere annullata, il dispositivo non indicando in che misura è stata respinta l'opposizione. L'appellante ha poi sostenuto di non essere stata regolarmente citata, la citazione essendole stata recapitata dalla Polizia solo l'11 ottobre 2001, ovvero un giorno prima dell'udienza fissata per il 12 ottobre 2001. La richiesta di rinvio formulata la mattina dell'udienza via fax non è stata tenuta in considerazione. L'escussa ha rilevato di non avere avuto a disposizione nemmeno i canonici 5 giorni per organizzare la propria difesa.
F. Con le sue osservazioni la parte appellata ha sostenuto che il giudice del rigetto è libero di inserire nel dipositivo o meno l'importo per il quale viene concesso il rigetto, ritenuto che qualora non vi siano indicazioni, si ritiene che il rigetto si estenda all'intero importo posto in esecuzione. D'altro canto per un esatta comprensione dei dispositivi fanno stato i considerandi, come nel caso di specie per quel che riguarda la decorrenza degli interessi. In merito alla citazione al contraddittorio il creditore ha osservato che la prima citazione per l'udienza del 28 settembre 2001 è validamente avvenuta il settimo giorno di giacenza, senza che fossero necessarie ulteriori formalità. La seconda notifica corrisponde ad un eccesso di zelo delle Pretura. L'escussa ha pertanto beneficiato di un'ulteriore notifica, godendo così dal profilo del diritto di essere sentita di una protezione più estesa dii quanto è prescritto dalla legge, per cui non vi è spazio per l'applicazione dell'art. 142 cpv. 1 lett. b CPC. Essendo stata la citazione regolarmente effettuata il 27 settembre 2001, l'appellante ha avuto conoscenza dell'istanza di rigetto e della contestuale convocazione quindici giorni prima dell'udienza.
Considerato
In diritto:
1.a) La citazione all'udienza di rigetto (AppGer. BS, BJM 1965, 25; (Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 4a ed. Zurigo 1997 n. 3 ad art. 64; Daniel Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, vol. I, n. 45 ad art. 84; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la LP (art. 1-88), Losanna 1999, n. 50 ad art. 84) è retta dal diritto cantonale, tale atto non essendo né atto esecutivo ai sensi dell'art. 64 LEF, né comunicazione degli uffici di esecuzione e fallimenti ai sensi dell'art. 34 LEF
b) In diritto ticinese, la notificazione degli atti giudiziari avviene, di regola, mediante invio postale raccomandato, con o senza ricevuta di ritorno, in conformità dei regolamenti postali (art. 124 CPC, applicabile in materia di rigetto dell’opposizione in virtù dell’art. 25 LALEF).
Secondo la giurisprudenza cantonale, l’invio giudiziario a mezzo raccomandata è reputato notificato quando viene ritirato all’ufficio postale oppure, se ciò non avviene, il settimo ed ultimo giorno di giacenza (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, Lugano 2000, n. 1 ad art. 124). Tale pratica è ammessa dal Tribunale federale a condizione che un avviso di ritiro ai sensi dell’art. 157 OSP (disposizione ora abrogata dalla legge 30 aprile 1997 sulle poste – LPO) sia stato lasciato nella cassetta delle lettere (o nella casella postale) del destinatario (DTF 116/1990 III 61 c. 1b). La prova del deposito dell’avviso di ritiro spetta all’autorità notificatrice. Se quindi il destinatario della raccomandata contesta di avere ricevuto tale avviso e la prova del contrario non può essere portata, la notifica va considerata non avvenuta (TF 1.5.1944 ric. Boldi in Rep. 1944, 356; CEF 26.4.1991 in re __________ c/ di Bari e figli, consid. 1f; CEF 15.5.2000 in re S.A. AG c. A.R).
c) La prima citazione 11 settembre 2001 per l'udienza fissata per il 28 settembre 2001 è pervenuta alla Posta di Mendrisio Stazione dove è rimasta in giacenza fino al 20 settembre 2001 non essendo stata ritirata. Il 20 settembre 2001 è stata rispedita alla Pretura. L'appellante ha dichiarato di avere ricevuto solo la citazione fissata per il 12 ottobre 2001. Nel caso di specie non vi sono agli atti documenti che comprovano l'avvenuto deposito dell'avviso di ritiro della raccomandata contenente la prima citazione all'udienza di contraddittorio, per cui contrariamente a quanto sostenuto dalla parte appellata, non può essere ritenuto che la prima citazione è validamente avvenuta il settimo giorno di giacenza.
2.a) L'appellante ha postulato l'annullamento della sentenza in oggetto, sostenendo di non avere avuto il tempo necessario per preparare la propria difesa, la citazione per il contraddittorio essendogli stata recapitata solo l'11 ottobre 2001, ossia un giorno prima dell'udienza prevista per il 12 ottobre 2001.
b) Per l'art. 326 lett. a CPC la parte appellante può chiedere l'annullamento della sentenza e il rinvio della causa al Pretore per un nuovo giudizio se in suo pregiudizio siano stati fatti degli atti nulli (art. da 142 a 146 CPC).
c) Per l'art. 142 cpv. 1 lett. b CPC si ha nullità dell'atto procedurale se la parte contro la quale l'atto è diretto non è stata messa in condizione di rispondere, ritenuto che per il cpv. 2 siffatta nullità deve essere rilevata d'uffcio.
d) La citata norma procedurale di diritto cantonale altro non è se non la realizzazione del diritto di essere sentito dedotta dall'art. 29 cpv. 2 Cost.
È principio giurisprudenziale indiscusso (cfr. DTF 96 I 188 cons. 2b, 94 I 109 cons. 5 e 92 I 264; CEF 10 maggio 2000 in re R. T. c. C. T. , 27 novembre 1990 in re W.P.V.A. c. G. SA cons. 1, 2 aprile 1987 in re B. c. I.L. cons. 3) che tale diritto è di natura essenzialmente formale: di conseguenza la sua violazione determina l'annullamento della decisione impugnata, a meno che l'appellante, che non è stato sentito avanti il primo giudice, abbia avuto la possibilità di esprimersi in seconda sede e che l'autorità d'appello non sia limitata nel suo potere di cognizione (cfr. DTF 96 I 188, 94 I 108 cons. 3, 93 I 656, 87 I 340 e 76 I 47).
e) Per l'art. 321 cpv. 1 lett. b CPC in sede di appello, è esclusa la facoltà di addurre nuovi fatti, prove ed eccezioni: a __________ è quindi preclusa la possibilità di far valere i propri mezzi di difesa.
f) L'appellante ha dichiarato di avere ricevuto la citazione all'udienza di contraddittorio solo il giorno precedente all'udienza. Come risulta dalla narrativa fattuale sub B la Pretura ha fissato per il 12 ottobre 2001 alle ore 15.30 un nuovo termine per il contraddittorio, facendo recapitare la relativa ordinanza all'escussa tramite polizia, la quale l'ha consegnata a __________ il giorno 11 ottobre 2001, ovvero un giorno prima dell'udienza prevista per il 12 ottobre 2001. La richiesta di rinvio trasmessa dall'escussa alla Pretura la mattina dell'udienza, indicando di non potere ottenere un colloquio con un avvocato così a breve termine, non è stata considerata. La notifica dell'istanza di rigetto e della citazione un solo giorno prima dell'udienza non ha concesso effettivamente all'appellante il tempo ragionevole per preparare la sua difesa, per cui risulta applicabile l'art. 142 cpv. 1 lett. b CPC. Ne consegue la declaratoria di nullità del pronunciato pretorile 19 ottobre 2001 della Pretore della Giurisdizione di Mendrisio-Nord per violazione del diritto di essere sentito.
g) L'incarto è retrocesso alla Pretore perché proceda ad un nuovo giudizio, previa udienza di contraddittorio ritualmente citata.
3. In via abbondanziale va ricordato alla Pretore quanto segue.
Secondo l'art. 84 cpv. 1 LEF il giudice del luogo d'esecuzione pronuncia sulla domanda di rigetto dell'opposizione. Nella decisione di rigetto l'importo, per il quale è concesso il rigetto, dovrebbe venire indicato. Se il rigetto viene concesso senza precisa indicazione dell'importo, si ritiene che il rigetto si estenda all'intero importo posto in esecuzione (Daniel Staehelin, op. cit., n. 65 ad art. 84).
Questo modo di procedere va ritenuto corretto quando l'istanza è accolta completamente.
In merito alla sentenza impugnata va rilevato che l'istanza è stata accolta solo limitatamente, senza l'indicazione nel dispositivo degli importi per cui è stata rigettata l'opposizione. Di conseguenza occorre passare alla lettura dei considerandi per individuare l'importo, gli interessi e la loro decorrenza, per i quali il rigetto è stato concesso. Alla Pretore va ricordata l'utilità per le parti ed in particolare per l'ufficio esecuzione di potere individuare immediatamente gli importi precisi, con l'invito a procedere in futuro in tal senso.
4. Per le peculiarità del caso si prescinde dal prelevare la tassa di giustizia (art. 61 cpv. 1 OTLEF) mentre le indennità (art. 62 cpv. 1 OTLEF), sono a carico dell’appellato che si è opposto al gravame.
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 142 cpv. 1 lett. b e 326 lett. a CPC
pronuncia:
1. L'appellazione 2 novembre 2001 __________, è accolta.
1.1. Di conseguenza è annullata la sentenza 19 ottobre 2001 della Pretore della Giurisdizione di Mendrisio-Nord.
1.2. L'incarto è retrocesso alla prima giudice perché proceda ad un nuovo giudizio previa udienza di contraddittorio.
2. Non si preleva la tassa di giustizia. __________ rifonderà a __________ fr. 500.-- di indennità.
3. Intimazione a: - __________
Comunicazione alla Pretura della Giurisdizione di Mendriso- Nord.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria