Incarto n. 14.2001.00076 14.2001.00084 14.2001.00085 14.2001.00086
Lugano 13 dicembre 2001 CJ/fc/dp
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta, presidente,
Pellegrini e Rusca
segretario:
Jaques, vicecancelliere
statuendo sulle cause a procedura sommaria appellabile (__________, risp. __________, e __________) promosse con istanze 27 luglio 2000 da
__________
contro
1. __________
tendenti ad ottenere il rigetto provvisorio delle opposizioni interposte da __________ _____ alle esecuzioni n. __________ (quale condebitore solidale del fratello __________) e __________ (quale terzo proprietario del pegno) dell’UEF____________, risp. da __________ alle stesse esecuzioni (anch’esso quale terzo proprietario del pegno, risp. condebitore solidale con il fratello __________
sulle quali istanze il Segretario Assessore _______________________, con quattro sentenze del 21 agosto 2001 di analogo contenuto, ha così deciso:
"1. È rigettata in via provvisoria per la somma di fr. 921'959.60 oltre interessi al 5,75% dal 1° luglio 2000 l’opposizione interposta al precetto esecutivo n__________ [risp. negli inc. __________ e __________] dell’UEF ____________ notificato il 14 luglio 2000.
2. La tassa di giudizio e le spese di complessivi fr. 300.--, da anticipare dall’istante, sono a carico della parte convenuta, la quale rifonderà alla controparte fr. 200.-- per ripetibili.
3. omissis";
sentenze dedotte tempestivamente in appello da __________ e __________ che con atto unico 7 settembre 2001 hanno chiesto, in via principale, l’annullamento dell’istanza (recte: delle istanze), in via subordinata l’accoglimento parziale dell’istanza (recte: delle istanze) nel senso del rigetto delle opposizioni interposte ai PE __________e 02 limitatamente all’importo di fr. 850'000.-oltre interessi al 5 5/8% dal 1.7.2000, e in via ancor più subordinata l’accoglimento parziale dell’istanza (recte: delle istanze) limitatamente all’importo di fr. 897'781.25 oltre interessi al 5 5/8% dal 1.7.2000 su fr. 850'000.-- e dal 13.7.2000 sull’intero importo, protestando in ogni ipotesi le tasse, di giustizia – secondo il grado di soccombenza – e le ripetibili/indennità di prima e seconda istanza;
viste le osservazioni 8 ottobre 2001 della parte appellata, che si è opposta al gravame, con protesta di spese e indennità;
ritenuto
in fatto:
A. Con PE n. __________e __________ dell’UEF ____________ (doc. A), __________ ha escusso __________ e __________ _ in via di realizzazione di un pegno immobiliare per l'incasso di fr. 921'959.60 oltre interessi al 5,75% dal 1. luglio 2000 e spese, indicando quale titolo del credito “fr. 600'000.-- Cartella ipotecaria al portatore del 02.10.1987, dg ____ in I rango. fr. 300'000.-- Cartella ipotecaria al portatore del 09.12.1988, dg ____, in II rango gravanti la part. _______del _________. Contratto di credito del 08.08.1996 – Convenzione del 08.08.1996 – Raccomandata del 21.01.1999”. ________ e __________ sono stati designati sia quali condebitori solidali (PE n. __________, risp. __________) sia quali terzi proprietari dell’immobile gravato (PE n. __________, risp. __________). Gli escussi hanno interposto opposizione. La procedente ne ha chiesto il rigetto mediante quattro istanze.
B. All'udienza di contraddittorio del 17 ottobre 2000, gli escussi hanno contestato:
- il potere di rappresentanza processuale dei rappresentanti di __________, eccezione accolta dal primo giudice, ma poi respinta da questa Camera (inc.__________),
- la tempestività della disdetta rispetto al termine figurante sulle cartelle ipotecarie,
- la validità della disdetta, la cui notifica ad entrambi gli escussi non sarebbe stata comprovata, e che comunque sarebbe stata annullata ulteriormente, ciò che risulterebbe dallo scritto 2 settembre 1999 con il quale l’istante ha ritirato le precedenti esecuzioni n. __________e __________ relative alle stesse cartelle di quelle prodotte nella vertenza in esame,
- l’importo posto in esecuzione, con riferimento al credito (mutuo) concesso che ammonta a nominali fr. 850'000.--,
- il tasso dell’interesse di mora, non avendo la banca provato il tasso effettivamente pattuito tra le parti.
__________ si è opposta all’avversaria argomentazione su ogni punto.
C. Con quattro sentenze del 21 agosto 2001 di analogo contenuto, il Segretario Assessore __________ ha accolto tutte le istanze, rilevando che la disdetta era stata validamente significata ad entrambi gli escussi, poiché la convenzione di cessione delle cartelle ipotecarie firmata dalle parti l’8 agosto 1996 (doc. E) autorizzava la banca a far valere le pretese incorporate nei titoli alle stesse condizioni di quelle garantite dalle cartelle senza disdetta particolare di queste ultime; è stato inoltre ritenuto che il ritiro delle precedenti esecuzioni non avesse avuto alcun effetto sulla disdetta. Il primo giudice ha poi precisato che l’importo richiesto ed il tasso d’interesse di mora applicato dall’istante era conforme alle disposizioni contrattuali.
D. Contro le sentenze pretorili si sono tempestivamente aggravati __________ e __________ con atto unico, riproponendo la censura relativa alla tempestività della disdetta ed al suo asserito annullamento in seguito al ritiro di precedenti esecuzioni relative alle stesse cartelle. A titolo sussidiario, gli appellanti si dolgono che la banca non ha specificato il motivo per il quale l’importo in capitale sarebbe passato dai fr. 850'000.-- concessi a titolo di mutuo ai fr. 921'959.60 della procedura esecutiva. Sostengono che almeno per la differenza tra quest’ultima somma e l’importo complessivo richiesto nello scritto 21 gennaio 1999 di disdetta (doc. F) – ossia fr. 21'311.35 – non si debba concedere il rigetto provvisorio. Gli appellanti affermano inoltre che il tasso d’interesse sarebbe del 5 5/8% e non del 5,75%. Infine, gli interessi di mora, pure essi da calcolare al tasso del 5 5/8%, decorrerebbero soltanto dal giorno dell’inoltro dell’esecuzione, ossia il 13 luglio 2000.
E. Delle osservazioni di __________ si dirà, occorrendo, in seguito.
Considerato
in diritto:
1. L’appello, quand’anche riferito a quattro sentenze diverse, riguarda decisioni di analogo contenuto fattuale e giuridico, e contiene un’unica motivazione nonché delle conclusioni identiche per tutti i casi. Le cause inc.14.2001.76/84/85/86 vanno quindi considerate come connesse ai sensi dell'art. 320 CPC (per rinvio dell’art. 25 LALEF) e possono essere congiunte ed evase con una sola sentenza, pur mantenendo la loro autonomia nel senso che i dispositivi restano separati e possono essere impugnati anche singolarmente.
2. Ex art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda sopra un riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione. Questo vale pure nell’esecuzione in via di realizzazione del pegno, sia per il credito che per il diritto di pegno (cfr. art. 153a cpv. 1 LEF; Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6a ed., Berna 1997, n. 13 ad § 33; Bernheim/Känzig, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, vol. II, n. 7 ad art. 153a).
3. Il giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche in sede d'appello) se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito (cfr. Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989, p. 331) nonché, nell'esecuzione in via di realizzazione di pegno, se vi è un titolo attestante l'esistenza del pegno indicato nel precetto esecutivo: salvo menzione espressa contraria, l'opposizione è in effetti, nel nuovo diritto, presunta diretta sia contro il credito sia contro l'esistenza di un diritto di pegno (art. 85 RFF).
4. La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell'escusso o del suo rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza e sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr. Cometta, op. cit., p. 338 con riferimenti). La volontà di obbligarsi può anche risultare da un atto pubblico redatto nelle forme stabilite dal diritto cantonale, come per esempio le cartelle ipotecarie (cfr. Cometta, op. cit., p. 337 con rif.; Panchaud/ Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, n. 12 e 22 ad § 17; Favre/Liniger, Cédules hypothécaires et procédure de mainlevée, in SJ 1995, p. 104 ad a; Daniel Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, n. 167 ad art. 82, con rif.).
4.1. Nella fattispecie, i doc. B e C rappresentano pertanto validi titoli di rigetto per la specie di esecuzione in causa. Infatti, non vi è contestazione – e risulta d’altronde chiaramente dalla convenzione 8/9 agosto 1996 (doc. E, pto 1) – che le cartelle ipotecarie di cui ai doc. B e C sono state fiduciariamente cedute in proprietà ad __________ a garanzia di “tutti i suoi crediti nei confronti di un singolo o più cedenti” (cosiddetta “Sicherungsübereignung”, la cui validità è generalmente ammessa dalla giurisprudenza e dalla dottrina, cfr. DTF 119 II 326 ss, cons. 2a, con rif.; critico però: Pierre-Robert Gilliéron, nota in JdT 1995 II 93-94, n. 2). L’appellata è quindi abilitata a chiedere la realizzazione dell’immobile gravato dalle cartelle.
4.2. Secondo la giurisprudenza di questa Camera (CEF 5 settembre 2001 [14.2001.62], cons. 3.3), il procedente deve anche dimostrare che il credito vantato è diventato esigibile prima dell’inoltro dell’esecuzione.
a) Nel caso di specie, risulta dalla convenzione di cessione delle cartelle (doc. E, pto 2) che __________ era autorizzata, “in deroga a eventuali disposizioni di altro tenore che ivi [cioè sui titoli ipotecari] fossero stabilite”, a “far valere le pretese incorporate nei titoli alle stesse condizioni di quelle oggetto della garanzia” anche senza disdetta particolare. Orbene, è ammesso (cfr. DTF 123 III 99, cons. 2, con rif.) che con un accordo fiduciario di questo tipo, anche se non riveste la forma pubblica, si possano modificare le convenzioni risultanti dalla cartella, ad es. sopprimendo o riducendo il termine di disdetta (nei limiti della normativa cantonale imperativa fondata sull’art. 844 cpv. 2 CC: nel Ticino, non esiste però, come nel Canton Ginevra [cfr. Favre/Liniger, op. cit., p. 106 ss., III], una norma limitante la possibilità per le parti di accorciare il termine di 6 mesi previsto dall’art. 844 cpv. 1 CC) oppure fissando un tasso di interesse diverso da quello figurante sulla cartella (cfr. l’art. 172 LAC, che fissa il tasso massimo consentito al 10%). Pertanto, poiché la disdetta (cfr. doc. F e M) del prestito di fr. 850'000.--, la cui notifica non è più contestata in sede di appello, è da considerare valida in quanto data con un preavviso di oltre 6 settimane (cfr. doc. D, p. 3), __________ può a buon diritto ritenere disdette pure le cartelle.
b) La censura relativa all’annullamento posteriore della disdetta è invece da considerare come un’eccezione ai sensi dell’art. 82 cpv. 2 LEF che spetta all’escusso sollevare esplicitamente e rendere verosimile (cfr. CEF 5 settembre 2001 [14.2001.62], cons. 3.3c e infra cons. 5 e 5.1).
4.3. Come rettamente osservato dall’appellata, i titoli di rigetto (doc. B e C) le consentono per principio di chiedere il pagamento, con il ricavato della realizzazione dell’immobile gravato, dell’importo nominale di fr. 900'000.-- (fr. 600'000 + 300'000) a titolo di capitale così come tre interessi annuali scaduti al momento della domanda di realizzazione, gli interessi di mora nonché le spese dell’esecuzione (art. 818 cpv. 1 CC). Spetta invece all’escusso allegare e rendere verosimile ai sensi dell’art. 82 cpv. 2 LEF l’eccezione riferita all’estinzione parziale o completa del credito (astratto) incorporato nella cartella oppure al fatto che l’importo del credito di base garantito dalle cartelle è inferiore a quello del credito astratto (cfr. Daniel Staehelin, Betreibung und Rechtsöffnung beim Schuldbrief, AJP 1994, p. 1265 ad XII.B e infra cons. 5.2). La censura degli appellanti riferita alla carente motivazione da parte della banca della differenza tra l’importo richiesto nell’esecuzione e l’importo del prestito è quindi infondata.
4.4. L’interesse ipotecario è del 7% (cfr. doc. B e C, p. 2, nonché doc. E ad 3), tasso inferiore al limite fissato all’art. 172 LAC (cfr. sopra cons. 4.2a). Il tasso degli interessi di mora è quindi pure del 7% (cfr. art. 104 cpv. 2 CO) e decorre dal 1. luglio 1999, essendo stati gli escussi costituiti in mora con il decorso del giorno della scadenza fissata nella disdetta del 21 gennaio 1999 (cfr. art. 102 cpv. 2 CO e doc. F).
4.5. Di conseguenza, l’importo massimo che __________ poteva chiedere in base ai documenti prodotti – astrazione fatta delle eccezioni tratte dal rapporto di base (mutuo) che l’escusso deve rendere verosimili ai sensi dell’art. 82 cpv. 2 LEF, cfr. cons. 5 – è di fr. 1’057'500.--, ossia fr. 900'000.-- a titolo di capitale, oltre gli interessi convenzionali al 7% per 2,5 anni (dal 1. gennaio 1997 – cfr. doc. D, p. 3 [la prima scadenza del 30 giugno 1997 vale pure per gli interessi ipotecari, cfr. doc. E pto 2] – al 30 giugno 1999 – cfr. doc. F), nonché interessi di mora al 7% dal 1. luglio 1999; tale somma complessiva è superiore all’importo posto in esecuzione (fr. 921'959,60 oltre interessi al 5,75% dal 1. luglio 2000), per cui le istanze devono a priori essere interamente accolte.
5. Per l’art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione a meno che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente delle eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito; all’escusso incombe l’onere di dimostrare la verosimiglianza delle eccezioni che deduce in giudizio, ritenuto che secondo la giurisprudenza le eccezioni non solo devono essere esposte in modo convincente ma devono anche essere sostanziate in modo perlomeno verosimile nel senso che a conforto delle allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (cfr. in senso convergente l’obiter dictum della II Corte civile del Tribunale federale nella sentenza 13 ottobre 1986 in re H.B. c. H. SA in Rep. 1987 p. 150-151 cons. 3; CEF 12 gennaio 1988 in re Na. c. V.O.; Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 26 p. 61; BlSchK 1982 p. 95-97; SJZ 1974 p. 228 n. 44, 1971 p. 26-28; BJM 1970 p. 83-85; ZR 1967 n. 110; ZBJV 1944 p. 416; cfr. pure: Marcel Caprez, La mainlevée provisoire, FJS 186 p. 6).
5.1. A mente degli escussi, il ritiro da parte di __________ delle precedenti esecuzioni n. ___________ e 02 relative alle stesse cartelle di quelle prodotte nella vertenza in esame (cfr. scritto 2 settembre 1999, sub doc. 1) sarebbe da assimilare ad un annullamento della disdetta del 21 gennaio 1999 (doc. F). Ora, niente nel doc. 1 lascia trasparire una volontà di dilazione da parte della procedente. I motivi di un ritiro dell’esecuzione possono essere tanti (ad es. permettere all’escusso di concludere un contratto con un terzo che gli consentirà di pagare l’escutente, oppure correggere un errore procedurale), di modo che non si può presumere la concessione di una dilazione. Nel caso di specie, in base solamente al doc. 1, appare più verosimile la tesi di __________, che afferma di aver così voluto dare agli escussi la possibilità di trovare un finanziamento alternativo presso un altro istituto bancario, che non quella degli appellanti.
5.2. Ciò posto, rimane da esaminare l’eccezione degli escussi relativa all’importo del credito causale garantito dalle cartelle. Gli appellanti, a titolo subordinato, non mettono in discussione il conteggio di cui allo scritto di disdetta (doc. F) – in particolare non allegano di aver effettuati dei pagamenti non ivi registrati – se non sulla questione del tasso di interesse contrattuale. Ancorché tale censura appaia irricevibile in quanto fondata su un novum (cfr. art. 22 cpv. 4 LALEF), va comunque osservato che il saggio contrattuale pattuito tra le parti per il prestito di fr. 850'000.-- è del 5,75% (cfr. doc. D, p. 3) e non del 5 5/8%, tasso questo che si riferisce al credito di costruzione di fr. 1'150'000.-- (cfr. doc. D, p. 1), il quale non è oggetto della presente causa.
Ora, dal conteggio sub doc. F risulta che al 30 giugno 1999 gli escussi dovevano ad __________ fr. 900'648.25 (cfr. pure doc. H, p. 3). Al 30 giugno 2000, tenuto conto degli interessi di mora in ragione del 5,75% (cfr. art. 104 cpv. 2 CO) correnti dal 30 giugno 1999 al 30 giugno 2000, la somma dovuta ammontava a fr. 952'435.50.--. L’importo di fr. 921'959.60 richiesto dalla procedente è quindi ammissibile. Non avendo gli escussi sollevato l’eccezione tratta dall’art. 105 cpv. 3 CO – norma di diritto dispositivo – gli interessi di mora decorrenti dal 1. luglio 2000, possono essere riconosciuti, al tasso del 5,75%, sull’importo di fr. 921'959.60.
6. Gli appelli 7 settembre 2001 di __________ e __________ sono quindi da respingere.
La fissazione della tassa di giustizia e delle indennità seguono la soccombenza (cfr. art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF), ritenuto che sono stati fissati importi ridotti per ciascuna delle procedure in considerazione del fatto che le stesse sono identiche tra di loro.
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 82 LEF, 818, 844 CC, 102, 104 CO;
pronuncia
1. Le procedure dipendenti dall’appello 7 settembre 2001 di __________ _ e __________ relative alle esecuzioni n. __________ (inc. 14.2001.76 e 14.2001.84), risp. __________ (inc. 14.2001.85 e 14.2001.86), dell’UEF ____________ sono congiunte.
2. L’appello 7 settembre 2001 di __________ relativo all’esecuzione n. __________ dell’UEF ____________ (inc. 14.2001.76/ __________) è respinto.
2.1. La tassa di giustizia di fr. 450.--, già anticipata da __________, rimane a suo carico, con l’obbligo di rifondere ad __________ fr. 300.-- a titolo di indennità.
3. L’appello 7 settembre 2001 di __________ relativo all’esecuzione n. __________ dell’UEF ____________ (inc. 14.2001.84/ __________) è respinto.
3.1. La tassa di giustizia di fr. 450.--, già anticipata da __________, rimane a suo carico, con l’obbligo di rifondere ad __________ fr. 300.-- a titolo di indennità.
4. L’appello 7 settembre 2001 di __________ relativo all’esecuzione n. __________ dell’UEF ____________ (inc. 14.2001.85/ __________) è respinto.
4.1. La tassa di giustizia di fr. 450.--, già anticipata da __________, rimane a suo carico, con l’obbligo di rifondere ad __________ fr. 300.-- a titolo di indennità.
5. L’appello 7 settembre 2001 di __________ relativo all’esecuzione n. __________ dell’UEF ____________ (inc. 14.2001.86/ __________) è respinto.
5.1. La tassa di giustizia di fr. 450.--, già anticipata da __________, rimane a suo carico, con l’obbligo di rifondere ad __________ fr. 300.-- a titolo di indennità.
6. Intimazione a: - __________
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente Il segretario