Incarto n. 14.2000.00110
Lugano 20 febbraio 2001 /CJ/fc/dp
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta, presidente, Pellegrini e Rusca,
segretario:
Jaques, vicecancelliere
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 15 settembre 2000 da
__________ rappr. dallo st.leg. __________
Contro
__________ rappr. dall’avv. __________
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell'opposizione interposta al PE n. __________ del 30 giugno 2000 dell'UE di Lugano;
sulla quale istanza la Segretaria assessore della Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5, con sentenza 30 ottobre 2000 ha così deciso:
"1. L'istanza è accolta e di conseguenza l'opposizione interposta al summenzionato precetto esecutivo è respinta in via provvisoria.
2. La tassa di giustizia in fr. 210.00, da anticipare dalla parte istante, è posta a carico della parte convenuta, con l’obbligo di rifondere a controparte fr. 500.00 a titolo di indennità.
3. omissis”.
Sentenza dedotta tempestivamente in appello dall'escusso che, con atto 7 novembre 2000, postula la reiezione dell’istanza, protestando spese e ripetibili di prima e seconda istanza;
ritenuto
in fatto:
A. Con PE n. __________ del 30 giugno 2000 dell'UE di Lugano (doc. G), __________, con sede a __________), ha escusso __________, per l'incasso di fr. 23’401.-- oltre interessi all’8% dal 27 gennaio 1999, indicando quale titolo di credito “Scoperto relativo alla scrittura privata 30.10.1996 / Lit. 29'142'000 pari a fr. 23401.-- al tasso di cambio del 28.6.2000 (100 Lit. = 0.803 fr.)”.
L’escussa ha interposto tempestiva opposizione, la procedente ne ha chiesto il rigetto.
B. La procedente fonda la sua pretesa sulla scrittura privata del 30 ottobre 1996, allegata quale doc. B, con la quale l’escussa si riconoscerebbe debitrice nei confronti dell’escutente della somma rimasta impagata nell’ambito delle relazioni contrattuali tra le parti relative alla fornitura di apparecchiature elettroniche.
C. All'udienza di contraddittorio 30 ottobre 2000, l’escussa si è opposta all’istanza, facendo valere che la scrittura privata 30 ottobre 1996 (doc. B) non contemplerebbe il pagamento dell’intero debito bensì la restituzione di “un numero di apparecchiature elettroniche di cui all’inserto 1, valutate al prezzo di Lit. 7'000'000 l’una, tali da coprire il saldo scoperto”. Orbene, __________. terrebbe dette apparecchiature a disposizione della creditrice da mesi, di modo che questa sarebbe colpevolmente in mora.
In replica, l’istante ha preso atto del fatto che il saldo non era stato contestato e ha fatto osservare come le apparecchiature in questione fossero ancora in possesso dell’escussa e l’importo di fr. 23'401.-- risultasse ingiustificatamente non onorato.
In duplica, la resistente ha ribadito che l’art. 5 del contratto non conterrebbe alcun valido liquido impegno di pagamento in denaro, poiché l’istante non avrebbe né allegato né reso verosimile che la restituzione delle apparecchiature fosse “impossibile” ai sensi della predetta disposizione.
D. Con sentenza 30 ottobre 2000, la Segretaria assessore della Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha accolto l'istanza.
La prima giudice ha considerato che il doc. B prodotto dall’istante costituisse un valido titolo di rigetto provvisorio dell’opposizione per il saldo del prezzo di vendita delle apparecchiature elettroniche non coperto con il versamento di nove rate mensili di Lit. 4'758'000 (doc. C1 a C9) e con la restituzione di merce per un importo di Lit 42'300'000 (doc. D), ossia Lit. 29'142'000. Il fatto poi che l’escussa si rifiuti a consegnare all’istante un numero sufficiente di apparecchiature, sebbene l’art. 5 del doc. B disporrebbe chiaramente la restituzione al domicilio di quest’ultima, costituirebbe un caso di impossibilità di restituzione, per cui la debitrice sarebbe tenuta a pagare il relativo controvalore.
E. Con appello 7 novembre 2000, __________ contesta la sentenza pretorile, asseverando che l’escutente non avrebbe reso verosimile – e nemmeno allegato – l’impossibilità nella restituzione delle apparecchiature elettroniche, di modo che, non essendo contestata l’esistenza di queste ultime, non sarebbe divenuto efficace l’obbligo di pagamento in denaro contenuto all’art. 5 del contratto di cui al doc. B. D’altronde, poiché il contratto è stato concluso a __________, è pure in tale luogo che l’obbligo di restituzione dovrebbe essere adempiuto, in assenza di ogni indicazione in merito nel contratto stesso (art. 74 cpv. 2 CO).
F. Nelle sue osservazioni, __________ sottolinea come la modalità sulla restituzione delle apparecchiature elettroniche sia solo una modalità, concessa a titolo di facilitazione, di rifusione del dovuto, di per sé inefficace ad inficiare la validità del riconoscimento di debito. Rimarrebbe incontestabile il fatto che, dopo aver in un primo tempo riconsegnato spontaneamente alcuni macchinari, monetizzandone il valore a deduzione del debito, dopo innumerevoli ma vani tentativi della creditrice di ottenere il pagamento e, subordinatamente sull’arco di quasi due anni di trattative bonali, di ottenere un’ulteriore consegna, l’appellante non avrebbe fatto uso di tale modalità di rimborso e nemmeno onorato il debito residuo.
Considerato
in diritto:
1. Ex art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda sopra un riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può chiedere il rigetto provvisorio dell’opposizione.
1.1. La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell'escusso o del suo rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza e sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr. Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 338 con rif.). Anche un contratto può costituire in linea di principio riconoscimento di debito, ritenuto l’ossequio delle peculiarità del caso di specie.
1.2. Secondo il TF, l’ammontare della pretesa deve essere definibile al momento della sottoscrizione del riconoscimento di debito (DTF 122 III 128, 114 III 74-75, 106 III 100).
1.3. Il limitato potere di cognizione del giudice del rigetto provvisorio non consente l'indagine volta a stabilire quale sia il reale significato di una dichiarazione che non appaia sufficientemente liquida, ritenuto che tale accertamento è compito del giudice ordinario (Cometta, op. cit. in Rep 1989 p. 330).
2. In casu, l’art. 1 della “scrittura privata” 30 ottobre 1996 di cui al doc. B contiene un chiaro ed incondizionato riconoscimento di debito da parte di __________. a favore di __________per la somma di Lit. 114'192'000. La stessa è da considerare esigibile a ragione di 24 rate mensili di Lit. 4'758'000 cadauna, da pagare entro la fine di ogni mese, la prima entro il 30 novembre 1996 (cfr. art. 2 e 3, doc. B), e quindi l’ultima entro il 30 novembre 1998. Di conseguenza, a prescindere dall’applicazione dell’art. 5 dello stesso contratto, il credito posto in esecuzione era esigibile al momento dell’inoltro della domanda di esecuzione (il precetto è del 30 giugno 2000).
3. Per l’art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione a meno che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente delle eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito; all’escusso incombe l’onere di dimostrare la verosimiglianza (il testo francese usa la parola "vraisemblable", il tedesco la parola "glaubhaft") delle eccezioni che deduce in giudizio. Secondo la giurisprudenza le eccezioni non solo devono essere esposte in modo convincente ma devono anche essere sostanziate in modo perlomeno verosimile nel senso che a conforto delle allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (cfr. in senso convergente l’obiter dictum della II Corte civile del Tribunale federale nella sentenza 13 ottobre 1986 in re H.B. c. H. SA in Rep 1987 p. 150-151 cons. 3; CEF 12 gennaio 1988 in re Na. c. V.O.; Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 26 p. 61; BlSchK 1982 p. 95-97; SJZ 1974 p. 228 n. 44, 1971 p. 26-28; BJM 1970 p. 83-85; ZR 1967 n. 110; Marcel Caprez, La mainlevée provisoire, FJS 186 p. 6; ZBJV 1944 p. 416). In altre parole, il giudice deve respingere l'istanza di rigetto quando vi sono più motivi di ritenere vera piuttosto che falsa l'eccezione opposta dall'escusso, senza che egli debba escludere ogni possibilità che l'eccezione sia priva di fondamento (DTF 104 Ia 413, cons. 4).
3.1. Nel caso di specie, l’escussa sembra pretendere di aver saldato lo scoperto dedotto in esecuzione nel tenere a disposizione dell’escutente quattro apparecchiature elettroniche, di modo che quest’ultima risulterebbe in mora di ricevere quanto pattuito e non potrebbe chiedere il pagamento del saldo in denaro.
3.2. Secondo l’art. 5, “il mancato pagamento nel termine pattuito di due rate comporta l’immediata risoluzione del presente accordo nella sua interezza con l’obbligo per la __________ di restituire un numero di apparecchiature elettroniche di cui all’Inserto 1 valutate al prezzo di Lit. 7.000.000 l’una, tali da coprire il saldo scoperto, scorporando dal debito residuo l’interesse dell’8% o, nell’impossibilità di restituirle, di pagare il relativo controvalore”.
Non è contestato che __________ non abbia pagato tempestivamente almeno due rate e quindi che l’art. 5 sia applicabile.
Questa disposizione conferisce alla debitrice la facoltà alternativa di liberarsi con la restituzione delle apparecchiature oppure con il pagamento del saldo. Considerata la sistematica del contratto, è patente che l’obbligo di pagare l’intero saldo riconosciuto, prima della scadenza ordinaria ma in ogni caso entro il 30 novembre 1998, non è sottoposto alla condizione dell’impossibilità – nel senso giuridico del termine – della restituzione, bensì esiste appena la debitrice rifiuta indebitamente di “restituire” le apparecchiature.
3.3. È controversa la questione di sapere dove sia il luogo di adempimento dell’obbligo di restituzione.
L’escussa lo situa a Lugano, in applicazione dell’art. 74 cpv. 2 n. 2 CO, mentre la prima giudice ha ritenuto inapplicabile siffatta norma, in quanto il contratto del 30 ottobre 1996 prevederebbe chiaramente la restituzione al domicilio della procedente.
a) Giusta l’art. 74 cpv. 1 CO, il luogo dell’adempimento è determinato dalla volontà delle parti esplicitamente espressa o risultante dalle circostanze. Nel caso di specie, non vi è nel contratto in esame alcuna disposizione esplicita in merito. Il membro di frase “[…] con l’obbligo per la __________ di restituire […]” figurante all’art. 5 tende però ad indicare che l’escussa fosse obbligata a restituire le macchine all’escutente e non quest’ultima a venire a riprendersele, ciò che viene confermato dal fatto che le sei apparecchiature già restituite a __________ per l’importo di Lit. 42'000'000 lo sono state a __________ (cfr. doc. D, 2a pagina, cifra 8 “Destinatario”). Risulta del resto dallo scopo e del tenore stesso della convenzione che la restituzione è stata intesa quale succedaneo del pagamento del saldo scoperto, e in quanto tale non deve essere più onerosa per la creditrice che il pagamento (in questo, il caso in esame si differenzia di quello giudicato dal Tribunale federale in DTF 109 II 32 cons. 4a, in cui esso ha ritenuto che il luogo di adempimento di un obbligo di restituzione della cosa venduta in caso di risoluzione del contratto di vendita da parte del compratore che fa valere difetti della merce, sia il luogo di situazione dei beni da restituire al momento della restituzione, a motivo che l’azione redibitoria non deve essere fonte di danno per il compratore). Orbene, i pagamenti dovevano essere effettuati sul conto corrente bancario della __________ presso il __________ di __________ (cfr. art. 4 del contratto), ciò che è del resto conforme alla regola dell’art. 74 cpv. 2 n. 1 CO.
b) La tesi dell’appellante appare meno verosimile di quella opposta adottata dalla prima giudice, di modo che l’eccezione va respinta. La decisione pretorile deve quindi essere confermata, per l’importo, con accessori, figurante nel precetto esecutivo, essendo quello rimasto incontestato dall’appellante, ritenuto che in procedura sommaria, non devono essere assunte le prove dei fatti allegati ammessi o non contestati dalla controparte (cfr. DTF 113 Ia 435, cons. 4a; Oscar Vogel, Grundriss des Zivilprozessrechts, 6a ed., Berna 1999, n. 24 ad cap. 6).
4. L’appello 7 novembre 2000 __________ va quindi respinto.
La fissazione della tassa di giustizia e delle indennità seguono la soccombenza (cfr. art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).
per i quali motivi,
richiamati gli art. 82 LEF, 74 CO, nonché 48, 49, 61 e 62 OTLEF;
pronuncia:
1. L’appello 7 novembre 2000 __________, è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 315.--, già anticipata da __________ rimane a suo carico, con l’obbligo di rifondere a __________ fr. 500.-- a titolo di indennità.
3. Intimazione a: - __________;
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano,
Sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente Il segretario