Incarto n. 14.2000.00107
Lugano 14 dicembre 2000 /CJ/fc/dp
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta, presidente, Pellegrini e Zali
segretario:
Jaques, vicecancelliere
statuendo nella causa a procedura sommaria di cui all’inc.__________ della Pretura di Lugano a dipendenza dell'istanza di sequestro del 22 febbraio 2000 di
__________ rappr. dall’avv. __________
Contro
__________
e dell'opposizione formulata il 2 marzo 2000 da
__________
al decreto di sequestro 23 febbraio 2000 emanato dalla Pretore di Lugano,
opposizione accolta dalla stessa Pretore con decisione 11 maggio 2000,
decisione annullata da questa Camera con sentenza 15 settembre 2000 (inc. __________), che ha retrocesso l’incarto alla prima giudice per nuovo giudizio,
e ora sulla decisione 26 ottobre 2000 della Pretore di Lugano, con la quale ha così statuito:
“1. L’istanza di opposizione è ammessa, di conseguenza è revocato il sequestro ordinato il 23 febbraio 2000 su istanza di __________ nei confronti di __________
2. La tassa di giustizia in fr. 250.--, da anticipare dalla parte opponente, è posta a carico della resistente, con l’obbligo di rifondere ala controparte fr. 1'500.-- a titolo di indennità.
3. omissis.”
decisione impugnata da __________, che con appello 2 novembre 2000 chiede venga giudicato:
“1. I dispositivi 1 e 2 della sentenza 26 ottobre 2000 del Pretore del distretto di Lugano nella procedura di sequestro della __________ contro __________ sono riformati come alle seguenti proposte.
1.1. È confermato il sequestro ordinato il 23 febbraio 2000 nei confronti di __________.
1.2. Tassa di giustizia e spese a carico di __________ che rifonderà alla __________ a titolo di ripetibili, fr. 3'000.00.--.
2. La tassa di giustizia e le spese della seconda istanza a carico di __________ che rifonderà __________ a titolo di ripetibili fr. 2'100.00.--”.
Viste le osservazioni 23 novembre 2000 di __________
Ritenuto
in fatto:
A. Con istanza 22 febbraio 2000, la società __________ __________ con sede in __________, ha richiesto nei confronti di __________, attualmente domiciliato in __________, il sequestro ex art. 271 cpv. 1 n. 2 LEF “dei conti n. __________ e __________, nonché ogni altro avere sotto qualsiasi forma intestato a __________ presso __________ __________ per l’importo di fr. 228'069,60 oltre interessi al 5% su fr. 25'350.-- dal 29 ottobre 1999, su fr. 25'350.-- dall’8 novembre 1999, su fr. 25'350.-- dal 16 novembre 1999, su fr. 25'354.10 dal 3 dicembre 1999, su fr. 50'700.-- dal 10 dicembre 1999, su fr. 25'350.-- dal 21 dicembre 1999, su fr. 25'350.-- dal 28 dicembre 1999, su fr. 25'265,50 dal 3 gennaio 2000”.
__________ indica quale causa del suo asserito credito atti illeciti commessi dal debitore, già suo direttore sino alla fine del 1999, consistenti nell’avere venduto a ditte __________ dodici containers di prodotti dell’istante (laminati plastici), indicando alle controparti quale conto sul quale versare il prezzo di acquisto il conto della moglie.
B. Il 23 febbraio 2000, il Pretore di Lugano ha ordinato il sequestro come richiesto da __________.
C. Con atto 2 marzo 2000, __________ ha formulato opposizione al sequestro, contestando sia l’esistenza del credito che la causa del sequestro e la proprietà dei beni sequestrati e chiedendo che il creditore fosse obbligato a prestare una congrua garanzia. All’udienza di discussione 11 maggio 2000, __________ ha allegato di avere appreso nel frattempo che l’opponente era domiciliato in Italia a far tempo dal 2 gennaio 2000, per cui ha invocato anche quale causa del sequestro quella dell’art. 271 cpv. 1 n. 4 LEF.
D. Con decisione 11 maggio 2000, il Pretore ha accolto l’opposizione __________ e annullato il sequestro ordinato il 23 febbraio 2000, esaminando però, per respingerne l’esistenza, solo la causa di cui all’art. 271 cpv. 1 n. 4 (domicilio all’estero del sequestrato).
E. Con sentenza 15 settembre 2000 __________ questa Camera ha respinto l’appello 19 maggio 2000 __________ __________, retrocedendo tuttavia l’incarto alla Pretore per nuovo giudizio nel senso dei considerandi 4.4 e 5, ossia per l’esame della causa di sequestro di cui all’art. 271 cpv. 1 n. 2 LEF (trafugamento di beni) e della questione dell’appartenenza dei beni sequestrati.
F. Mediante decisione 26 ottobre 2000, la Pretore di Lugano ha nuovamente accolto l’opposizione __________, ritenendo che, secondo la medesima sequestrante, il sequestrato avrebbe trafugato beni di appartenenza __________ __________ su conti di proprietà __________, di modo che la fattispecie non rientrerebbe nella causa di sequestro dell’art. 271 cpv. 1 n. 2 LEF, il quale contempla invece solo il trafugamento dei beni dello stesso presunto debitore. Il sequestro è quindi stato revocato senza che sia esaminata la questione dell’appartenenza dei beni sequestrati.
G. Con appello 2 novembre 2000, __________ insorge contro questa decisione, ritenendo che la causa di sequestro riferita al trafugamento di beni debba essere considerata adempiuta anche quando i beni trafugati sono del sequestrante, qualora il sequestrato se ne sia illecitamente appropriato, perché nel caso contrario la protezione della legge verrebbe a mancare proprio nel caso in cui il creditore truffato oppure leso da appropriazione indebita ha bisogno di maggior protezione. L’appellante sottolinea pure come la decisione della prima giudice sia in contraddizione con l’affermazione di __________ secondo la quale il denaro è suo e che lo può depositare dove più lo aggrada (memoriale presentato all’udienza 11 maggio 2000, ad 4). Da quest’affermazione risulterebbe inoltre che i fondi sequestrati, quand’anche depositati sul conto della moglie, siano sequestrabili.
H. Nelle sue osservazioni, __________ ritiene che il legislatore abbia definito in modo esaustivo le cause di sequestro, di modo che non si potrebbe sequestrare, in base all’art. 271 cpv. 1 n. 2 LEF, beni dello stesso sequestrante, quand’anche “truffato” o “leso da appropriazione indebita”, ritenuto d’altronde che egli dispone in questi casi di ampie e maggiori garanzie messe a disposizione dal diritto penale. Il fatto poi che l’appellato abbia sempre sostenuto e sostenga tuttora che i soldi sequestrati sono suoi non sarebbe determinante, poiché la giudice ha ritenuto la tesi contraria difesa dalla stessa sequestrante. In ogni caso, __________ non avrebbe mai avuto l’intenzione di trafugare questi beni, ciò che sarebbe comprovato dal fatto che non abbia fatto uso della possibilità di renderli irreperibili e si sia dichiarato disponibile a liquidare i rapporti contrattuali e sistemare le pratiche in sospeso. Infine, l’appellato ribadisce l’inesistenza del credito fatto valere da __________.
Considerando
in diritto:
1. Questioni procedurali
1.1. Per crediti non garantiti da pegno il creditore può chiedere il sequestro di beni del debitore, quando sia data una causa di sequestro (cfr. art. 271 cpv. 1 n. 1 a 5 LEF). Nel Cantone Ticino per valori superiori a fr. 2'000.-competente per la concessione del sequestro è il Pretore del luogo in cui si trovano i beni da sequestrare indicati dal creditore (art. 14 cpv. 1 e 16 cpv. 3 LALEF, art. 5 cpv. 1 LOG). La procedura, di natura sommaria (art. 25 n. 2 lett. a LEF), è retta dall’art. 19 LALEF che non prevede il contraddittorio.
1.2. Prima di concedere il sequestro il giudice esamina, sulla base dei soli elementi addotti dal creditore, se è stata resa sufficientemente verosimile l’esistenza del credito, di una causa di sequestro nonché di beni appartenenti al debitore (art. 272 LEF). Il grado di verosimiglianza ex art. 271-272 LEF richiesto per valutare se vi è un credito, se nel circondario di sua competenza vi sono beni appartenenti al debitore e se si realizza almeno una delle cause di sequestro fatte valere dal creditore è in linea di principio nel senso che la tesi del creditore deve risultare plausibile e l’esame puntuale delle allegazioni e della documentazione prodotta dal creditore deve permettere al giudice di convincersi ‑ sulla base di elementi oggettivi, non bastando di regola fatture o altri elementi allestiti unilateralmente dal creditore sequestrante o da suoi organi o persone ausiliarie ‑ che in concreto le circostanze di fatto rilevanti si sono realizzate, senza per questo poter già escludere il contrario (cfr. Walter Stoffel, Le séquestre, in: La LP révisée, collana CEDIDAC, vol. 35, Losanna 1997, p. 280 s.; Pierre-Robert Gilliéron, Le séquestre dans la LP révisée, in: BlSchK 1995, p. 132 e rif.; Bertrand Reeb, Les mesures provisoires dans la procédure de poursuite, in: ZSR 1997/II, p. 466; Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. ed., Berna 1997, n. 2 ad § 51; Rudolf Ottomann, Der Arrest, in: ZSR 1996/I, p. 253, n. 32).
1.3. Concesso il sequestro, chi è toccato nei suoi diritti, tranne il sequestrante, può fare opposizione al giudice del sequestro entro dieci giorni da quando ne ha avuto conoscenza (art. 278 cpv.1 LEF. In tal caso il giudice, in una procedura pure sommaria retta dagli art. 20 ss. LALEF, sottopone il sequestro a nuovo esame, dando agli interessati la possibilità di esprimersi (cfr. art. 278 cpv. 2 LEF), rispettivamente di addurre fatti nuovi. In caso di tempestiva opposizione al sequestro, il giudice che lo ha concesso deve chinarsi dunque nuovamente sulla domanda di sequestro e verificare ‑ pur con il medesimo potere di cognizione esercitato in precedenza (cfr. Reeb, op. cit., p. 478; Gilliéron, op. cit., p. 135) ‑ se alla luce di quanto emerso dal contraddittorio tutte le condizioni del sequestro ‑ contestate dall’opponente ‑ risultano ancora sufficientemente verosimili, se cioè in relazione alle stesse è ancora soddisfatto quel grado di verosimiglianza necessario per la sua concessione (cfr. Amonn/Gasser, op. cit., n. 71 ad § 51), atteso che resta onere del creditore sequestrante fornire al giudice gli elementi sufficienti (cfr. Hans Reiser, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, Vol. III, n. 38 ad art. 278).
1.4. La nuova decisione (sull’opposizione) ‑ sia essa di annullamento o di conferma del sequestro (cfr. Reiser, op. cit., n. 44-45 ad art. 278) ‑ può essere a sua volta impugnata entro dieci giorni davanti all’autorità giudiziaria superiore (art. 278 cpv. 3 primo periodo LEF) ‑, nel Cantone Ticino la Camera di esecuzione e fallimenti con il rimedio dell’appello (art. 22 LALEF nonché 14 e 22 lett. c LOG), rispettivamente, in caso di valore inferiore agli fr. 8'000.--, la Camera di cassazione civile con ricorso per cassazione (art. 22 LALEF nonché 5, 13 e 22 lett. b LOG). L’autorità superiore deve verificare ‑ sulla base delle allegazioni e dei documenti prodotti dalle parti ed eventualmente anche dei fatti nuovi di cui le stesse si possono avvalere (art. 278 cpv. 3 secondo periodo LEF) ‑ se nel caso concreto in relazione al realizzarsi delle condizioni del sequestro addotte dal creditore ‑ e contestate dalle controparti ‑ è raggiunto il grado di verosimiglianza necessario per il mantenimento del provvedimento conservativo, atteso che in caso negativo annullerà la decisione del giudice di prime cure che ha confermato il sequestro rispettivamente confermerà la decisione che lo ha annullato, riservate soluzioni intermedie (cfr. Amonn/ Gasser, op. cit., n. 74 ad § 51; Reeb, op. cit., p. 482).
1.5.
a) Tutte le decisioni in materia di sequestro, in tutte le istanze, vanno pronunciate in procedura sommaria (art. 25 n. 2 lett. a LEF). Le norme cantonali che reggono tale tipo di procedura devono rispettare la massime dispositiva ("Dispositionsmaxime"), il principio attitatorio ("Verhandlungsmaxime"), nonché le massime di celerità e di concentrazione (Jérôme Piégai, La protection du débiteur et des tiers dans le nouveau droit du séquestre, tesi Losanna 1997, p. 213 ss. con rif.). Detto altrimenti, il giudice non agisce d'ufficio, egli esamina solo ciò che è stato allegato e decide unicamente in base alle prove addotte dalle parti ("quod non est in actis, non est in mundo") e che possono essere assunte seduta stante ("Beweismittelbeschränkung"), salvo che il fatto allegato sia stato ammesso o non contestato dalla controparte (Oscar Vogel, Grundriss des Zivilprozessrechts, 6a ed., Berna 1999, n. 24 ad cap. 6). In particolare, non vanno ammessi in procedura sommaria i richiami di incarti né le richieste di edizione (cfr. CEF 5 luglio 2000, in re B. GmbH c/ K., cons. 1.5c). Rimane alle parti la possibilità di produrre fotocopie degli atti che necessitano loro.
Il giudice può accontentarsi della semplice verosimiglianza dei fatti ("Beweisstrengebeschränkung") ed esaminare sommariamente i punti di diritto ("prima facie cognitio"), nella misura compatibile con l'esigenza di celerità (cfr. Fabienne Hohl, La réalisation du droit et les procédures rapides, tesi Friborgo 1997, n. 453; Gilliéron, op. cit., p. 138, B; Piégai, op. cit., p. 212). Il giudice apprezza liberamente le prove (art. 20 cpv. 5 LALEF).
b) I principi di celerità e di concentrazione impongono in particolare alle parti alte esigenze di motivazione per poter giungere ad un giudizio sollecito. Il giudice del sequestro non deve ricercare tra tutti i documenti prodotti quelli che potrebbero essere determinanti a sostegno delle allegazioni della parte. Quest'ultima non può limitarsi ad indicare tesi descrittive ‑ sia fattuali che in diritto ‑ ma deve sostanziarle con riferimenti puntuali e d'immediato riscontro ai documenti topici a sostegno. In caso di omissione, le allegazioni non debitamente motivate saranno ignorate per carenza di forma del gravame.
c) Vi è verosimiglianza quando esiste una certa probabilità che i fatti allegati corrispondano al vero (Piégai, op. cit., n. 792, p. 173). Il grado di verosimiglianza richiesto è oggetto di apprezzamenti divergenti. Vi è chi richiede un'alta verosimiglianza (Amonn/Gasser, op. cit., §51 n. 40), chi si limita ad una verosimiglianza semplice (Gilliéron, op. cit., p. 132; Stoffel, op. cit., p. 281; Hohl, op. cit., nota 222 ad n. 459: almeno 51% di probabilità che la tesi del sequestrante sia vera; pure in questo senso: Reeb, op. cit., [“plus vraisemblable”]; Ottomann, op. cit., n. 32 p. 253 ["wahrscheinlicher"]; Urs Engler, Basler Kommentar, Vol. I, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, n. 13 ad art. 25 ["lediglich als überwiegend wahr halten"]; Peter Breitschmid [Übersicht zur Arrestwilligungspraxis nach revidiertem SchKG, AJP 1999, p. 1010 ad 2.1.3] sostiene che la questione di sapere se il grado di verosimiglianza richiesto sia di 60:40 oppure solo di 40:60 non si lascia determinare con una precisione matematica), chi abbassa l’asticella al 33 % (Flavio Cometta, Assistenza giudiziaria internazionale in materia esecutiva, Collana CFPG rossa, vol. 20, Lugano 1999, p. 166, n. 2.2.6.2: “in termini percentuali non occorre che la tesi del sequestrante superi di gran lunga o di poco la soglia del 50 % delle probabilità: vero è però che la verosimiglianza delle argomentazioni del creditore non può essere sensibilmente inferiore a tale limite, ritenuto che valori minori di una probabilità su tre sono in linea di principio inidonei a determinare il provvedimento incisivo del sequestro”) e chi si accontenta di una verosimiglianza molto bassa che sarebbe sempre data a meno che il preteso debitore non rechi una prova completa dell'inesistenza della circostanza resa verosimile dal sequestrante (Piégai, op. cit., p. 174-175; decisione 8 luglio 1999 della 1ère Section de la Cour de Justice de Genève, in SJ 2000 I 332, cons. 2). Le tesi estreme vanno respinte in considerazione, da un lato, del carattere provvisionale e urgente della misura del sequestro, dall'altro, della giurisprudenza del TF e del Messaggio del Consiglio federale relativo alla revisione della LEF (FF 1991 III 119 s., n. 208.2, con rif.) che si riferiscono alla nozione di verosimiglianza in materia di rigetto provvisorio dell'opposizione. Viste le difficoltà particolari in materia di sequestro legate alla necessità di agire velocemente (nella prima fase di concessione) e ai limiti dei mezzi di prova in procedura sommaria (tanto nella prima fase che in sede di opposizione ex art. 278 LEF, cfr. Flavio Cometta, Il sequestro nella prassi giudiziaria ticinese, in: Esecuzione, fallimento e concordato: temi scelti, Schweizerisches Institut für Verwaltungskurse an der Universität St. Gallen, 2000, p. 6, n. 3.2.d), una probabilità del 33% (1/3) deve essere la soglia minima da raggiungere dal sequestrante per ottenere il sequestro (CEF 10 aprile 2000 in re R.P. c. A. I. H. C. L. cons. 1.5. d). Per garantire i diritti del sequestrato, il giudice dovrà tuttavia esigere dal sequestrante – dandosene gli ulteriori presupposti, ovviamente diversi dal profilo fattuale in funzione dello stato degli atti e dello stadio processuale raggiunto – una garanzia ai sensi dell'art. 273 cpv. 1 LEF tanto più elevata quanto più bassa si rivela la verosimiglianza della realizzazione delle condizioni del sequestro (cfr. Gilliéron, BlSchK 1995, p. 132; Piégai, op. cit., p. 306), nei limiti del danno di cui il sequestrato potrebbe verosimilmente patire in caso di sequestro ingiustificato e senza che l'imposizione di una garanzia possa supplire l'assenza di un presupposto del sequestro (cfr. Michel Criblet, La problématique des sûretés et de la responsabilité de l'Etat, in: Le séquestre selon la nouvelle LP, Zurigo 1997, p. 80; Reeb, op. cit., p. 467 s.).
d) Il grado di verosimiglianza richiesto, così come risulta dal testo dell’art. 272 cpv. 1 LEF, è lo stesso per i tre presupposti. Di opinione diversa: Breitschmid (op. cit., p. 1010-1011, ad 2.2.1), che segue la giurisprudenza zurighese, secondo la quale per la questione della verosimiglianza dell’appartenenza dei beni al sequestrato vanno poste delle esigenze meno strette che per gli altri due presupposti. Il fatto che il carattere investigativo del sequestro possa ragionevolmente essere escluso quando sia stata resa verosimile l’esistenza del credito e di una causa di sequestro non impedisce tuttavia di assicurarsi che i beni sequestrati appartengano al debitore, perché il giudice del sequestro deve anche tutelare l’interesse dei terzi, che il legislatore ha pure voluto proteggere con l’adozione della nuova disciplina del sequestro. Infatti, l’esistenza di un credito contro il debitore non giustifica evidentemente un sequestro nei confronti di un terzo. D’altra parte, la difficoltà nel designare in modo preciso i beni sequestrati appare essere un falso problema. Il fatto che titolare di un conto o di un safe sia il debitore sequestrato basta ovviamente a rendere verosimile la condizione dell’appartenenza (presunzione tratta dal possesso), senza che si debba inoltre esigere che il sequestrante dimostri l’esistenza di un saldo attivo o descriva in dettaglio il contenuto del safe, questioni che si pongono solo al momento dell’esecuzione del sequestro.
2. Condizioni materiali per la concessione del sequestro
Giusta l’art. 272 cpv. 1 LEF, il sequestro viene concesso dal giudice del luogo in cui si trovano i beni, purché il creditore renda verosimile l'esistenza:
1. del credito;
2. di una causa di sequestro;
3. di beni appartenenti al debitore.
3. Esistenza del credito
La prima decisione pretorile ha risolto in modo affermativo la questione della verosimiglianza dell’esistenza del credito vantato dall’appellante. Contrariamente a quanto ritenuto in precedenza da questa Camera, il fatto che l’appellato non abbia impugnato questa prima decisione pretorile non può essere considerato come un’acquiescenza, dato che egli non poteva appellarsi contro una decisione che, nel dispositivo, gli dava ragione, ritenuto che i motivi non crescono in giudicato (al massimo possono aiutare all’interpretazione del dispositivo della sentenza, cfr. Oscar Vogel, Grundriss des Zivilprozessrechts, 6a ed., Berna 1999, n. 71 ad cap. 8; Angelo Olgiati, Le norme generali per il procedimento civile nel Canton Ticino, tesi Zurigo 2000, pp. 357 ss.). La decisione impugnata va comunque confermata sul punto in esame. Infatti, la contestazione __________ (cfr. osservazioni all’appello, ad 8; memoriale prodotto all’udienza di contraddittorio 11 maggio 2000, ad 2: si noti che), peraltro scarsamente motivata, è poco convincente. Contrariamente a quanto sostenuto dall’appellato, la questione dell’esistenza del credito vantato dal sequestrante, quand’anche di merito, deve essere affrontata in questa sede (art. 271 cpv. 1 n. 1 LEF). Il sequestrante non deve però dimostrare l’esistenza del suo asserito credito, ma deve solo renderlo verosimile. Nel caso di specie, __________ ha reso plausibile che diverse fatture allestite a nome di __________ (cfr. doc. B e E prodotti con l’istanza di sequestro) sono state pagate sul conto della moglie __________, come richiesto da quest’ultimo (cfr. doc. C2, con allegati), circostanza del resto non dettagliatamente contestata dal sequestrato. Appare poi poco credibile che un’operazione del genere potesse rientrare nel quadro del mandato affidato a __________. La tesi della sequestrante è sicuramente più verosimile di quella del sequestrato e supera quindi ampiamente la soglia fissata da questa Camera (cfr. sopra cons. 1.5c).
4. Esistenza di una causa di sequestro
4.1. La prima giudice e l’appellato vanno seguiti laddove sostengono che la causa del sequestro dell’art. 271 cpv. 1 n. 2 sia data solo se i beni trafugati appartengono al presunto debitore. Infatti, il sequestro serve a garantire l’esecuzione del credito vantato dal sequestrante; orbene, l’esecuzione può vertere solo su diritti patrimoniali dell’escusso o considerati come tali, perché essi non sono stati rivendicati tempestivamente da terzi o perché la rivendicazione è stata respinta.
4.2. Non risulta invece dagli atti che l’appellante abbia in modo esplicito e chiaro preteso un diritto di proprietà sui beni oggetto del preteso trafugamento. __________, nell’istanza di sequestro, vanta contro __________ e contro la di lui moglie non un diritto reale bensì un credito di restituzione delle somme pagate dalle ditte __________ di sua __________ spettanza (cfr. n. 6.2, p. 4-5). L’appellante non sembra quindi rivendicare, ai sensi del diritto civile, la proprietà di questi soldi (del resto il pagamento non è avvenuto in contanti ma con un trasferimento tra conti bancari, cfr. doc. C2), ma solo vantare un diritto, personale, alla loro restituzione. D’altra parte, nell’appello in esame, __________ pur non escludendo di voler rivendicare gli oggetti sequestrati, presenta la tesi ritenuta dalla prima giudice non come sua bensì come quella dell’appellato. E infatti __________ ha sostenuto e sostiene, a titolo subordinato, che i fondi sequestrati sono della sequestrante, mentre a titolo principale afferma che sono suoi (cfr. memoriale presentato all’udienza 11 maggio 2000, ad 3 e 4; osservazioni all’appello, ad 6 e 7).
La questione può comunque essere lasciata aperta per il motivo che segue.
4.3. Non è contestato né contestabile che gli ordini di pagamento rilasciati dalle ditte di __________ e delle __________ a favore della sequestrante non esistono più oggi in quanto tali perché sono stati eseguiti (si giunge alla stessa conclusione pur nell’ipotesi di pagamenti in contanti, poiché i soldi sarebbero oggi di proprietà __________ e non più individualizzabili). Sussistono solo crediti della moglie del sequestrato contro __________ in restituzione dei fondi depositati sui conti sequestrati o dei titoli acquistati con essi. Certo, si potrebbe sostenere che __________, da quando ha acquistato, per il tramite di sua moglie (cfr. infra cons. 5), i fondi (recte: i crediti) posti sotto sequestro, non ha tentato di trafugarli, dato che essi sono sempre rimasti presso __________. In realtà, indicando alle ditte di __________ e delle __________ un conto all’estero da lui controllato, __________ ha verosimilmente tentato di rendere più difficile il reperimento di attivi di cui sapeva che sarebbero diventati suoi, e ciò al fine di impedire a __________ di poterne ottenere la restituzione, in altre parole per ostacolare il pagamento del credito di restituzione spettante all’appellante di cui l’appellato non poteva ignorare che esso sarebbe insorto dal suo agire illecito.
4.4. Anche se l’intenzione di trafugamento dei beni si è probabilmente manifestata prima della nascita del diritto alla restituzione a favore di __________ e prima che i fondi poi sequestrati fossero entrati nel patrimonio di __________, la causa del sequestro dell’art. 271 cpv. 1 n. 2 LEF appare adempiuta, perché determinante è la volontà del presunto debitore di sottrarsi ai propri impegni, attuali o futuri che siano (cfr., per analogia, DTF 120 III 87 ss., in cui il TF ha considerato che non è arbitrario dichiarare il fallimento senza preventiva esecuzione in base all’art. 190 cpv. 1 n. 1 LEF, quand’anche la pretesa del creditore è sorta dopo l’occultamento di beni), fuggendo o nascondendo propri beni o beni che stanno per diventare suoi. Trattandosi di impegni futuri o di beni non ancora di proprietà del (futuro) debitore, occorre tuttavia che essi appaiano così concreti ed imminenti per il debitore da poter essere messi in relazione con il trafugamento. Nel caso di specie, questo nesso è stato sufficientemente reso verosimile.
4.5. In una precedente decisione (CEF [14.1999.00003/6] 5 luglio 1999), questa Camera ha ritenuto che gli atti del debitore suscettibili di ridurre o azzerare il substrato esecutivo in Svizzera non devono già costituire l’atto fraudolento all’origine della pretesa stessa (di risarcimento) del creditore, bensì devono essere tali da metterne in pericolo l’esecuzione (forzata). Tali atti non potrebbero quindi che essere posteriori alla nascita del credito la cui esecuzione si vuole da essi minacciata. Questa giurisprudenza deve tuttavia essere precisata. L’occultamento, la donazione, la svendita, il trasferimento all’estero di beni o ogni altro atto suscettibile di recare un danno ai creditori, attuali o futuri, non costituisce di per sé un trafugamento ai sensi dell’art. 271 cpv. 1 n. 2 LEF. Come già richiamato, occorre inoltre che il debitore abbia la volontà, anche eventuale, di sottrarsi ai propri impegni (elemento soggettivo). Qualora, però, il debitore abbia non solo recato un danno ad un terzo ma si sia organizzato, anche preventivamente, per nasconderne il provento, non si vedono motivi per non ritenere, nel caso in cui la rivendicazione è impossibile, che egli cerchi di compromettere l’esecuzione (forzata) del credito di risarcimento nel senso dell’art. 271 cpv. 1 n. 2 LEF. Nel caso di specie, __________ non solo ha fatto versare importi dovuti probabilmente alla sequestrante sul conto di sua moglie, ma pure ha indicato un conto di una banca con sede fuori dalla __________, rendendo così più difficile il recupero da parte della sequestrante.
4.6. Ci si può chiedere se il trafugamento di beni dal paese – estero – del domicilio del presunto debitore verso la Svizzera possa adempiere la condizione dell’art. 271 cpv. 1 n. 2 LEF (in questo senso: Carl Jaeger, Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, vol. II, 3. ed., Zurigo 1911, n. 11 ad art. 271; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. II, 4a ed., Zurigo 1997/1999, n. 26 ad art. 271; Felix. C. Meier-Dieterle, Der "Ausländerarrest" im revidierten SchKG ‑ eine Checkliste, AJP 1996, p. 1420 ad 4.5; Louis Gaillard, Le séquestre des biens du débiteur domicilié à l'étranger, in Le séquestre selon la nouvelle LP, Zurich 1997, n° 10; cfr. pure Zürcher Obergericht [NN950282] del 7 dicembre 1995, citato da Breitschmid, op. cit., p. 1015 ad 3.1.2) o se questa norma contempli unicamente i trafugamenti fuori dalla Svizzera (cfr. DTF 71 III 187; 119 III 92; Zürcher Obergericht [NN970035] del 26 febbraio 1997, citato da Breitschmid [op. cit., p. 1015 ss. ad 3.1.3], il quale esprime tuttavia un forte scetticismo nei confronti di questa sentenza; Franz Mattmann, Die materiellen Voraussetzungen der Arrestlegung nach Art. 271 SchKG, tesi Friborgo 1981, p. 92, 100, 101 e 104; Ottomann, op. cit., p. 249 ad b.aa). La prima tesi va preferita.
a) Anzitutto, il testo dell’art. 271 cpv. 1 n. 2 LEF non pone quale presupposto l’esistenza di un foro esecutivo in Svizzera come lo vorrebbero invece i sostenitori della seconda tesi. D’altronde, per trafugamento non si intende solo il trasferimento dei beni del debitore all’estero, bensì pure la loro distruzione o svendita (cfr. DTF 119 III 93, ad c. 3b), che evidentemente non hanno alcun effetto sul foro esecutivo. L’accomunamento di queste ipotesi tra di esse sta piuttosto nel fatto che configurano atti del debitore aventi per scopo di compromettere – nel senso largo – i diritti dei creditori. Così, il debitore che sposta la propria persona o i propri beni in un paese estero, quale che sia, pur conoscendo il creditore la destinazione, non solo complica ed aggrava la procedura di recupero per il creditore, ma pure dimostra che potrebbe nuovamente, in ogni momento, spostarsi o trafugare i suoi beni, vanificando in tal modo gli atti procedurali eventualmente intrapresi dal creditore in vista dell’esecuzione della sua pretesa precedenti l’ottenimento di misure cautelari atte a bloccare i beni del debitore necessari al tacitamento dell’asserito credito. Nel caso concreto, la sequestrante ha reso verosimile che __________ ha cambiato diverse volte la sua residenza (dalla __________ all’__________ passando, secondo lo stesso appellato, per la __________) e fatto giungere i pagamenti dovuti all’appellante nel nostro paese.
b) Va inoltre osservato che il Tribunale federale, nelle succitate decisioni (DTF 71 III 187; 119 III 92), ha posto unicamente quale obiter dictum il presupposto dell’esistenza, prima della fuga o del trafugamento di beni, di un foro esecutivo in Svizzera. D’altronde, l’analogia fatta con la causa di fallimento senza preventiva esecuzione di cui all’art. 190 n. 1 LEF non convince. In quest’ultimo caso, è ovvio che l’apertura del fallimento, che riveste un carattere definitivo, si giustifica solo se il creditore disponeva prima dell’agire illecito del debitore di un foro esecutivo in Svizzera (nel caso contrario non sarebbe determinabile il luogo dove aprire il fallimento) oppure quando si rivela necessario, nelle ipotesi di trafugamento, di estendere l’esecuzione a tutti i beni dell’escusso, ovunque siano. Il sequestro è invece una misura provvisionale urgente che mira semplicemente a bloccare i beni in un determinato posto in garanzia delle pretese, rese verosimili, che il sequestrante intende far valere contro il debitore sequestrato.
c) Infine, il fatto che il legislatore abbia, con l’introduzione nell’art. 271 cpv. 1 n. 4 LEF della condizione del legame sufficiente con la Svizzera, limitato i diritti dei creditori non significa che lo stesso valga per i creditori il cui debitore, ovunque sia domiciliato, si sia sottratto all’esecuzione o abbia tentato di farlo. La restrizione è stata voluta per i casi in cui l’unico elemento di estraneità è il domicilio del debitore, non per i casi in cui sia data un’altra causa di sequestro (cfr. art. 271 cpv. 1 n. 4 LEF: “se non vi è altra causa di sequestro”). Se si è inteso negare, per le altre cause che quella dell’art. 271 cpv. 1 n. 4 LEF, un trattamento privilegiato del debitore domiciliato all’estero rispetto a quello domiciliato in Svizzera (cfr. Gaillard, op. cit., n. 10), niente indica che a contrario si sia voluto un trattamento peggiore.
4.7. L’obiezione dell’appellato secondo la quale se egli avesse voluto trafugare i suoi beni, avrebbe avuto tutto il tempo e la possibilità di dirottarli su conti esteri così da renderli irreperibili non convince. Risulta infatti dagli atti che egli abbia fatto versare gli importi dovuti a __________ non in patria ma all’estero, poiché la società ha la sua sede in __________, dove pure lavorava __________ (cfr. doc. A1 prodotto con l’istanza di sequestro), e quindi probabilmente dove risiedeva; la sua affermazione secondo la quale egli sarebbe stato residente in Svizzera a quel momento non è stata minimamente sostanziata. Quanto all’asserita intenzione dell’appellato di far fronte alle sue obbligazioni, che si sarebbe manifestata nel doc. A da lui prodotto in sede di opposizione, essa è rimasta allo stadio del puro parlato, visto che egli persiste a negare l’esistenza del credito vantato dalla sequestrante.
5. Appartenenza dei beni sequestrati
5.1. La prima giudice non si è espressa sulla questione dell’appartenenza dei beni sequestrati. Si prescinde da un secondo rinvio della causa perché la questione non è litigiosa tra le parti (cfr. cons. 4.2 e 5.2), e la nuova retrocessione sarebbe per la peculiarità del caso di specie contraria al principio di celerità che informa la procedura in materia di sequestro. D’altronde, il Tribunale federale considera che non lede l’art. 4 vCost. l’autorità di seconda istanza che esamina una singola domanda sulla quale il primo giudice non si era espresso, perché non lo ha ritenuto necessario per la soluzione della vertenza (cfr. STF [4P.303/1999] del 21 marzo 2000). Si osserva infine che l’istruzione dibattimentale di primo grado è chiusa, di modo che questa Camera dispone di tutti gli elementi fattuali necessari all’emanazione della sua decisione e le parti hanno avuto ogni possibilità di determinarsi nel corso del complesso iter che ha sin qui caratterizzato la vicenda giudiziaria.
5.2. Oggetto del sequestro sono i conti, indicati chiaramente come intestati alla moglie ___________, sui quali sono affluiti i pagamenti delle ditte __________. L’appellato può però verosimilmente disporne a piacimento, poiché egli pretende che i soldi depositati siano di sua pertinenza (cfr. verbale dell’udienza di contraddittorio, p. 3, n. 4; osservazioni all’appello, p. 2, ad 6 e 7); lo stesso non si è d’altronde opposto, né sua moglie, al sequestro, adducendo il motivo che i beni sequestrati apparterrebbero alla moglie. Ne consegue che la verosimiglianza dell’appartenenza a __________ dei beni sequestrati supera ampiamente la soglia fissata da questa Camera (cfr. cons. 1. 5c).
6. L’appello 2 novembre 2000 __________ va quindi accolto nel merito del sequestro.
La tassa di giustizia e le ripetibili seguono la soccombenza (cfr. art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).
Tassa di giustizia ed indennità seguono la soccombenza.
Sull’indennità di primo grado, va detto che quella decisa dalla Pretore (fr. 1'500.--) rimane nei limiti fissati dalla TOA (anche se vicina al minimo, tenuto conto di un valore litigioso di fr. 228'069,60, di un tasso [proporzionale] del 5,28% secondo l’art. 9 TOA e del tasso minimo del 10% di cui all’art. 18 cpv. 1 TOA), e va quindi confermata, ritenuto che per il Tribunale federale (DTF 113 III 110 cons. 3b-c) l’equa indennità può essere assegnata per la perdita di tempo e per le spese sopportate, comprese quelle derivanti dal patrocinio di un avvocato (DTF 119 III 69) e che la valutazione degli aspetti quantitativi ha luogo in applicazione del diritto federale (art. 62 cpv. 1 OTLEF), di modo che nel Cantone Ticino si può far capo alla TOA solo in termini di semplice riferimento e avuto riguardo alle peculiarità del caso di specie (Cometta, op. cit., p. 178, n. 2.2.9.6.b).
All’indennità di primo grado si deve tuttavia aggiungere l’indennità di secondo grado relativa al primo appello (cfr. CEF [14.2000.00060] 15 settembre 2000, cons. 6 e dispositivo n. 3), fissata in fr. 1'000.--, per tenere conto dell’onere lavorativo ridotto rispetto a quello assunto in primo grado (cfr. pure art. 22 TOA). L’indennità relativa al presente giudizio, a fronte dei fr. 2'100.-- richiesti dall’appellante, è pure stabilita in fr. 1'000.--. Ne consegue nel complesso l’accoglimento solo parziale del gravame.
Richiamati gli art. 271 ss. LEF e, per le spese, la vigente OTLEF,
pronuncia:
1. L’appello del 2 novembre 2000 __________ è parzialmente accolto.
2. Di conseguenza, la decisione 26 ottobre 2000 della Pretore del Distretto di Lugano è annullata e così riformata:
“1. L’opposizione al decreto di sequestro interposta __________ è respinta.
2. La tassa di giustizia in fr. 250.-- è posta a carico di __________, che rifonderà a __________ fr. 2'500.-- a titolo di indennità.”
3. La tassa di giustizia di fr. 375.--, già anticipata da __________, è posta a carico di __________, il quale rifonderà alla controparte fr. 1'000.-- a titolo di indennità.
4. Intimazione a: - __________
Per la Camera di Esecuzione e Fallimenti del Tribunale di Appello
Il presidente Il segretario