Incarto n. 14.2000.00010
Lugano 22 settembre 2000 /CJ/fc/fb
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta, presidente Pellegrini e Zali
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo nella causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 10 gennaio 2000 da
__________
contro
__________
tendente all’annullamento ex art. 85 LEF dell’esecuzione n. __________ dell’UEF di Locarno;
sulla quale istanza il Pretore della Giurisdizione di _________, con sentenza 3 febbraio 2000, ha così deciso:
“1. Al Cantone di __________, rappr. dalla __________ __________, va negato il diritto di proseguire l’esecuzione no. __________dell’UEF di Locarno, nei confronti di __________.
2. Ogni altra o diversa domanda è respinta.
3. Non si prelevano né tassa di giustizia, né spese e non si assegnano ripetibili.
4. omissis”
Sentenza dedotta tempestivamente in appello dal Canton __________che, con atto 16 febbraio 2000, ha postulato l’annullamento della sentenza impugnata e il riconoscimento del proprio diritto di proseguire l’esecuzione n. __________contro l’appellato, protestando spese ed indennità;
ritenuto
in fatto:
A. Secondo la narrativa dei fatti di cui all’allegato di risposta 28 gennaio 2000 presentato dal Canton __________(escutente) – non contestata da _________ (escusso) in sede di contraddittorio –, quest’ultimo, in data 18 febbraio 1997, ha venduto a __________il fondo part. n. __________RFD di __________(Canton __________). L’amministrazione cantonale delle contribuzioni di quel cantone ha tassato la transazione immobiliare e fissato la tassa sull’utile immobiliare in fr. 68'410,15; debitore è il venditore, ossia l’escusso. L’escutente ha poi fatto iscrivere un’ipoteca legale sul fondo in questione. Nell’esecuzione in via di realizzazione di un pegno gravante il medesimo fondo inoltrata da un altro creditore pignoratizio (di rango posteriore), il credito fiscale del Canton __________, insinuato per l’importo di fr. 58'547,05, è stato interamente coperto dal provento della vendita dell’immobile gravato (cfr. stato di riparto del 15 settembre 1999, doc. 2, scritto 10 gennaio 2000 dell’UE di __________, doc. 4 e allegato di risposta, p. 2, lett. B, dove l’escutente ha riconosciuto di aver ricevuto la somma inserita nell’elenco oneri).
B. Il 1. dicembre 1999, l’UEF di Locarno ha emesso un avviso di pignoramento nei confronti di __________ nell’ambito dell’esecuzione n. __________inoltrata dal Canton __________ per un credito di fr. 59'691,60 (doc. 1); tale credito è, per stessa ammissione dell’escutente, lo stesso di quello fatto valere nella procedura di realizzazione del fondo di __________ e.
C. Con “istanza (Art.85 + 85a LEF)” del 10 gennaio 2000, __________ha chiesto l’annullamento, risp. la sospensione dell’esecuzione n. __________4, a motivo che l’importo in esecuzione era già stato saldato.
D. All’udienza di contraddittorio del 1. febbraio 2000, l’escusso ha confermato la propria istanza.
L’escutente non è comparsa ma ha fatto pervenire un memoriale, datato del 28 gennaio 2000, nel quale sostiene che il credito fiscale fatto valere contro __________ non è stato estinto con il provento della realizzazione del fondo di __________ __________ poiché non è l’escusso ad avere pagato il debito ma un terzo.
E. Mediante sentenza del 3 febbraio 2000, il Pretore della Giurisdizione di Locarno-Campagna ha ammesso, almeno parzialmente, l’istanza, negando al Canton __________il diritto di proseguire l’esecuzione n. __________dell’UEF di Locarno nei confronti di __________. Il primo giudice ha considerato che il credito in esecuzione non era stato estinto con il provento della realizzazione del fondo di __________, poiché quest’ultimo era stato surrogato nei diritti del Canton __________contro __________, compresi i diritti acquisiti nell’ambito dell’esecuzione n. __________, di modo che questa non andava annullata. Il Pretore ha tuttavia ritenuto, conformemente alla giurisprudenza del Tribunale federale (DTF 52 III 50), che l’art. 85 LEF, quand’anche non lo preveda in modo esplicito, permetteva all’escusso di opporsi all’esecuzione del “vecchio” creditore, ossia il Canton __________, essendogli preclusa la via dell’opposizione tardiva di cui all’art. 77 LEF, visto che tale norma permette all’escusso di opporre eccezioni solo al nuovo creditore.
F. Contro la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravato il Canton __________a, sostenendo che __________ non sarebbe ancora stato surrogato nei diritti del Cantone, dato che non è ancora finita la “Pfandrechtsverfahren” e che pertanto l’esistenza e l’importo del credito fiscale potrebbero ancora essere contestati da parte del terzo proprietario del pegno. Secondo l’appellante, il pagamento fatto da quest’ultimo andrebbe considerato come un semplice deposito (“Barhinterlage”) a titolo di garanzia.
L’appellato non ha presentato osservazioni.
Considerato
in diritto
1. Debitore dell’imposta sull’utile immobiliare (“Grundstückgewinnsteuer”) è, nel diritto del Canton __________il venditore (§ 52 cpv. 1 Gesetz über die Staatsund Gemeindesteuern [Steuergesetz], RL 614.11, in seguito StG), in casu __________. L’autorità fiscale cantonale può tuttavia, a determinate condizioni, far inscrivere un’ipoteca legale sul fondo venduto (§ 59 cpv. 4 StG), ciò che ha fatto nella fattispecie. Poiché la procedura di fissazione dell’imposta (“Veranlagung”, cfr. § 59 cpv. 5 e § 140 ss. StG) coinvolge, in un primo tempo, solo il debitore la stessa va inoltrata pure contro il terzo proprietario del pegno quando lo Stato intende realizzare l’ipoteca legale (cosiddetta “Pfandrechtsverfahren”, cfr. Armin Zucker, Das Steuerpfandrecht in den Kantonen, Zurigo 1988, p. 109 ss.; SOG 1990, n. 5, c. 6d). Tale procedura non sembra ancora essere stata portata a termine contro __________.
2. Contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante, questa circostanza è indifferente nella presente procedura. In effetti, giusta l’art. 140 cpv. 2 LEF, per il rinvio dell’art. 156 cpv. 1 LEF, l’elenco oneri allestito nell’esecuzione in via di realizzazione del pegno immobiliare viene comunicato a tutti gli interessati, tra i quali pure il terzo proprietario del pegno (art. 103 RFF); la comunicazione indica che a difetto di contestazione nel termine di 10 giorni, le pretese iscritte si avranno per riconosciute per quanto concerne l’esecuzione in corso (cfr. art. 37 cpv. 2 RFF, per il rinvio dell’art. 102 RFF). Non risulta dall’incarto se _________abbia contestato o meno la pretesa dell’autorità fiscale del Canton __________a. Comunque avrebbe potuto e dovuto farlo a questo momento, costringendola in tal modo ad inoltrare la “Pfandrechtsverfahren”. Siccome __________ ha omesso di contestare la pretesa del Canton __________o che un’eventuale sua contestazione è stata respinta, la pretesa fiscale è diventata definitiva per quell’esecuzione (cfr. art. 37 cpv. 2 RFF e stato di riparto 15 settembre 1999, doc. 2). È ben vero che l’appellante potrebbe essere chiamato a restituire quanto ricevuto dalla realizzazione del pegno qualora __________ contestasse in futuro con successo l’esistenza o l’importo del credito fiscale. Risulta tuttavia dal nostro ordinamento legale – e non solo nella presente causa – che la contestazione dell’elenco oneri è una procedura di puro diritto esecutivo (“rein betreibungsrechtliches Verfahren”, cfr. Häusermann/Stöckli/Feuz, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, Vol. II, n. 134 ad art. 140) che non pregiudica le questioni di diritto materiale.
3. Il pagamento dell’intero importo iscritto nell’elenco oneri ha portato alla surrogazione __________ nei diritti del Canton __________contro __________ (art. 827 cpv. 2 CC – caso di applicazione dell’art. 110 n. 1 CO –, anche applicabile in caso di realizzazione dell’immobile gravato, cfr. Paul-Henri Steinauer, Les droits réels, t. III, Berna 1996, 2. ed., n. 2815f). Non risulta in effetti dall’incarto che l’importo iscritto nell’elenco oneri a favore dell’appellante sia stato depositato a titolo di garanzia, ciò che sembrerebbe del resto strano dato che il Cantone non ha inoltrato alcuna esecuzione in prestazione di garanzia ai sensi dell’art. 38 cpv. 1 LEF. L’appellante non ha neanche provato di aver concluso un accordo con __________ secondo il quale l’importo ricevuto dall’UE sarebbe da considerare quale garanzia a favore del credito fiscale in questione.
La surrogazione, come la cessione (art. 170 cpv. 1 CO), provoca in particolare il trasferimento dei diritti accessori, tra cui quelli acquisiti nell’esecuzione dal precedente creditore (cfr. Balthasar Bessenich, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, Vol. I, n. 3 e 5 ad art. 77, con rif.).
4. La questione di sapere se l’escusso può – e in che modo – contestare il diritto del precedente creditore di proseguire l’esecuzione (premettendo che egli non abbia interposto opposizione o che la sua opposizione sia stata rigettata) è controversa.
4.1. Vi è chi risponde negativamente quando l’escusso non è oggetto di due esecuzioni simultanee da parte del cedente e del cessionario (risp. il surrogante e il surrogato), a motivo che il precettato non sarebbe esposto al rischio di pagare due volte lo stesso credito (Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 34 ad art. 85), chi invece considera che l’escusso può opporsi all’esecuzione del precedente creditore con la procedura dell’art. 77 LEF (Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6a ed., Berna 1997, n. 30 ad § 18 e 14 ad § 20; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Vol. I, 4a ed., Zurigo 1997, n. 2 ad art. 77) e chi ritiene che l’escusso può impedire la continuazione dell’esecuzione tramite l’azione dell’art. 85 LEF (Bessenich, op. cit., n. 6 ad art. 77; Bernhard Bodmer, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, Vol. I, n. 23 ad art. 85; cfr. DTF 96 I 1 ss.). Ci si potrebbe inoltre pure chiedere se non sia possibile per l’escusso chiedere la restituzione del termine di opposizione in virtù dell’art. 33 cpv. 4 LEF.
4.2. La giurisprudenza del Tribunale federale in merito non indica una risposta univoca. In una decisione del 1926 (DTF 52 III 49 ss.) è stato giudicato che l’escusso può opporsi alla continuazione dell’esecuzione da parte del cedente mediante l’azione dell’art. 85 LEF, l’UE essendo incompetente in merito e non potendo rifiutare la domanda di realizzazione sebbene l’escutente non sia più in possesso della cartella ipotecaria al portatore sulla quale fonda l’esecuzione. Nell’ambito di un ricorso di diritto pubblico, il TF ha tuttavia poi giudicato che non era arbitrario considerare che l’art. 85 LEF non permette all’escusso di opporsi alla continuazione dell’esecuzione da parte del creditore originario (DTF 96 I 1 ss.); interpretando in modo criticabile la sentenza del 1926 che non sembra porre una simile limitazione, l’Alta Corte pare però ritenere (cfr. cons. 2b), come Gilliéron, che l’escusso possa impedire al cedente la continuazione dell’esecuzione per mezzo dell’azione dell’art. 85 LEF quando è simultaneamente oggetto di un’altra esecuzione da parte del cessionario. In due altre sentenze (DTF 58 III 115 ss.; 76 III 91 ss.), il Tribunale federale ha deciso che l’escusso poteva far valere con la via dell’opposizione tardiva (art. 77 aLEF) l’eccezione secondo la quale, a causa del decesso o della rinuncia all’esecuzione di uno dei co-escutenti, gli altri escutenti avevano, giusta le norme di merito, perso il diritto di continuare l’esecuzione.
4.3. L’opinione di Gilliéron sembra errata. In effetti, secondo l’art. 167 CO, il debitore che paga al creditore originario è validamente liberato unicamente se paga in buona fede, ossia senza avere conoscenza della cessione; nel caso contrario si espone al rischio di dover pagare due volte (p. es. Pierre Engel, Traité des obligations en droit suisse, 2a ed., Berna 1997, p. 883, lett. B). Non si vedono motivi perché tale regola non debba valere pure in caso di surrogazione. Il principio della buona fede impone quindi all’escusso di opporsi all’esecuzione del creditore originario che non prova di aver ottenuto un mandato d’incasso da parte del nuovo creditore.
4.4. Restituire all’escusso, in applicazione degli art. 33 cpv. 4 o 77 LEF, la possibilità di interporre opposizione limiterebbe senza motivo i diritti del cessionario, risp. del surrogato, costringendolo ad introdurre un’istanza di rigetto, mentre, per ipotesi, il precetto esecutivo è diventato definitivo (nel caso contrario, l’escusso dovrebbe essere rinviato a far valere la sostituzione di creditore nella procedura di rigetto dell’opposizione, risp. di riconoscimento o di disconoscimento di debito: difetto di identità tra l’escutente e il creditore). D’altra parte, il testo dell’art. 77 cpv. 2 LEF sembra limitare le eccezioni che può far valere l’escusso a quelle dirette contro il nuovo creditore (o contro la cessione, cfr. Bessenich, op. cit., n. 4 ad art. 77; Gilliéron, op. cit., n. 28 ad art. 77) e non contro il precedente creditore.
a) La questione di sapere se il cambiamento di creditore può essere contestato in virtù degli art. 33 cpv. 4 o 77 LEF può comunque, in casu, essere lasciata aperta. In entrambi i casi, va in effetti osservato che la contestazione deve avvenire nel termine di dieci giorni dalla conoscenza del cambiamento (art. 33 cpv. 4 LEF: rinvia al termine di cui si chiede la restituzione, in casu dieci giorni [art. 74 cpv. 1 LEF]; art. 77 cpv. 2 LEF). Orbene, __________ ha avuto conoscenza del risultato dell’esecuzione in via di realizzazione del pegno già prima del 16 novembre 1999 (cfr. la sua lettera di stessa data indirizzata all’appellante) e ha inoltrato l’istanza di annullamento, risp. di sospensione dell’esecuzione solo il 10 gennaio 2000. Dal profilo degli art. 33 cpv. 4 e 77 LEF, la contestazione dell’appellato appare quindi tardiva.
b) Gli art. 85 e 85a LEF hanno però appunto per scopo di permettere all’escusso di fermare l’esecuzione quando egli abbia tralasciato per negligenza di difendersi tempestivamente e quindi non possa avvalersi del beneficio dell’opposizione tardiva (cfr. Messaggio del Consiglio federale relativo all’art. 85a nLEF, FF 1991 III 50), qualora dimostri l’inesistenza o l’inesigibilità del credito posto in esecuzione.
4.5. Visto il carattere sussidiario delle azioni degli art. 85 e 85a LEF, ci si potrebbe però chiedere se l’escusso non debba far valere le proprie ragioni al prossimo stadio della procedura in cui la legittimazione dell’escutente viene esaminata, ossia, a dipendenza del grado di avanzamento dell’esecuzione, nella procedura di annullamento dell’opposizione (rigetto, riconoscimento o disconoscimento di debito: questione dell’identità tra escutente e creditore, cfr. p. es. Gilliéron, op. cit., n. 14 ad art. 79, 13 ad art. 81, 74 ad art. 82 e 53 ad art. 83), oppure al momento dell’esame della domanda di prosecuzione dell’esecuzione (art. 88 LEF; cfr. Carl Jaeger, Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, 3. ed., Zurigo 1911, n. 5 ad art. 88; André E. Lebrecht, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, vol. II, n. 10 ad art. 88; Gilliéron, op. cit., n. 38 ad art. 88) o della domanda di realizzazione (art. 116 e 133 LEF; cfr. Amonn/Gasser, op. cit., n. 6 ad § 26; Markus Frey, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, Vol. II, n. 11 ad art. 116). Va tuttavia rilevato che l’esame della domanda di prosecuzione o di realizzazione viene effettuata dall’UE, il quale non è competente per decidere, se non pregiudizialmente, sulle questioni di diritto materiale. Se l’ufficiale, risp. l’autorità di vigilanza su ricorso dell’escusso, è legittimato a respingere una domanda emanante dal creditore originario qualora l’escusso produca un documento attestante l’avvenuta cessione o surrogazione, ogni contestazione di carattere materiale da parte del cedente o surrogante va decisa da un’autorità giudiziaria. Vista la divergenza esistente tra l’appellante e l’appellato nella fattispecie, l’unica azione possibile a questo stadio appare quindi essere quella degli art. 85 o 85a LEF.
5. Ex art. 85 LEF, se l’escusso prova per mezzo di documenti che il debito è stato estinto o che gli è stata concessa una dilazione, egli può ottenere in ogni tempo dal tribunale del luogo dell’esecuzione nel primo caso l’annullamento, e nel secondo la sospensione dell’esecuzione.
5.1. Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale (cfr. la già citata DTF 96 I 3, cons. 2a) e la dottrina (cfr. segnatamente Amonn/Gasser, op. cit., n. 13 ad § 20; Bodmer, op. cit., n. 23 ad art. 85; Gilliéron, op. cit., n. 34 ad art. 85), la cessione, come la surrogazione (cfr. Gilliéron, op. cit., n. 35 ad art. 85), non provoca l’estinzione del credito, di modo che l’art. 85 LEF, interpretato letteralmente, non tornerebbe applicabile in simili ipotesi.
5.2. La concezione della surrogazione quale trasferimento legale del credito è però sempre più discussa. La dottrina moderna tende a considerare che la surrogazione costituisce solo un trasferimento legale degli accessori del credito (ai sensi dell’art. 170 CO) che viene a rafforzare il diritto di regresso del solvens contro il debitore finale, ossia il debitore che deve sopportare tutto o parte del debito nei rapporti interni (cfr. Charles Jaques, Le “rang” des créances dans l’exécution forcée, le cas des subordinations de créance (postpositions), tesi Losanna 1999, nota 1 ad n. 357, con rif.). Secondo questa concezione, il pagamento di un debito di cui rispondono diversi patrimoni (debito solidale o garantito da un pegno gravante il bene di un terzo) provoca quindi l’estinzione del debito; nasce però contemporaneamente un (nuovo) credito di regresso a favore del solvens, assistito dai diritti accessori del credito (esterno) ormai estinto. Sotto questo profilo, l’art. 85 LEF, anche interpretato letteralmente, consente quindi all’escusso di far annullare l’esecuzione per estinzione del credito.
5.3. Dal punto di vista puramente formale che prevale in materia sommaria, il fatto che il credito fiscale del Cantone __________ sia stato pagato – poco importa se dall’escusso o da un terzo – basta a giustificare l’annullamento dell’esecuzione. In effetti, è ovvio che il credito posto in esecuzione – in casu il credito del Cantone __________contro __________– non esiste più. La questione di sapere se l’annullamento dell’esecuzione è opponibile o meno a __________ o ad un suo successore in diritto può rimanere aperta, dato che __________ non è intervenuto nella procedura e che il Canton __________ non ha preso conclusioni in tal senso.
5.4. La sentenza pretorile va quindi modificata nel senso che l’esecuzione n. __________dell’UEF di Locarno inoltrata dal Canton __________nei confronti di __________ è annullata. Va osservato che non si tratta di una reformatio in peius, dato che la presente decisione, per l’appellante, ha lo stesso effetto di quella del Pretore. Non possono essere caricate tasse di prima sede al precettante, benché oggettivamente dovute, ostandovi il divieto della reformatio in peius.
6. L’appello 28 gennaio 2000 del Canton __________va quindi parzialmente accolto.
La pressoché totale soccombenza dell’appellante giustifica che la tassa di giustizia sia posta a suo carico. Non si assegnano indennità all’appellato poiché non ha presentato osservazioni (cfr. art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).
per i quali motivi,
richiamati gli art. 167, 170 CO, 827 cpv. 2 CC, 33 cpv. 4, 77, 85 LEF, nonché 61 e 62 OTLEF
pronuncia
1. L’appello 28 gennaio 2000 __________ è evaso nel senso dei considerandi.
1.1. Di conseguenza, il dispositivo n. 1 della sentenza 3 febbraio 2000 del Pretore della Giurisdizione di Locarno-Campagna è rettificato come segue:
“1. L’istanza 10 gennaio 2000 di __________, è accolta.
1.1 Di conseguenza, è annullata l’esecuzione n. __________dell’UEF di Locarno promossa dal __________ __________, nei confronti di __________
2. La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 450.-- è a carico del __________, mentre non si assegnano indennità.
3. Intimazione: - __________
- __________
Comunicazione: Pretura di Locarno-Campagna
UEF di Locarno
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria