Incarto n. 14.1999.00133
Lugano 18 aprile 2000/B/fc/fb
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta, presidente Pellegrini e Zali
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile (esecuzione cambiaria) dipendente dall'opposizione interposta da
__________ patr. dallo Studio legale __________
al PE cambiario n. __________ del 17 settembre/8 novembre 1999 dell'UE di Lugano emesso a istanza di
__________ patr. dallo Studio legale __________
opposizione sottoposta, giusta l'art. 181 LEF, con atto 15 novembre 1999 dell'UE di Lugano al giudizio della Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5;
sulla quale opposizione la Segretaria assessore della Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5, con sentenza 13 dicembre 1999 ha così deciso:
"1. L'opposizione interposta al PE camb. No. __________ non è ammessa per l'importo di fr. 332'000.-- oltre interessi al 5% dal 26.3.1999.
2. La tassa di giustizia di fr. 350.--, da anticipare dalla parte creditrice, è posta a carico della parte debitrice, con l'obbligo di rifondere alla controparte fr. 2'500.-- a titolo di indennità."
Decisione tempestivamente dedotta in appello dalla debitrice che con atto
20 dicembre 1999 ha postulato:
"1. L'appello 20 dicembre 1999 di __________, è accolto.
2. È annullata la decisione 13 dicembre 1999 del Segretario assessore del Distretto di Lugano, Sezione 5, avv. __________
3. Di conseguenza si chiede che la decisione di prima istanza venga riformata come segue:
In via principale
a. È integralmente confermata l'opposizione interposta, in data 12 novembre 1999, da __________, avverso all'esecuzione n. __________ UE di Lugano avviata su richiesta di __________
b. La garanzia ai sensi dell'art. 182 cifra 4 LEF, versata all'Ufficio esecuzione di Lugano in data 7 dicembre 1999 per un totale di fr. 130'000.-- è devoluta a favore di __________.
c. Protestate tasse, spese e ripetibili di prima e seconda istanza.
In via subordinata
a. È integralmente confermata l'opposizione interposta, in data 12 novembre 1999, da __________, avverso all'esecuzione n. __________ UE di Lugano avviata su richiesta di __________.
b. Di conseguenza __________, è tenuta a procedere al versamento di un importo, da stabilirsi a cura del lodevole Tribunale d'Appello anche fino a concorrenza di fr. 332'000.-- oltre a eventuali accessori, a valere quale garanzia ai sensi dell'art. 182 cifra 4 LEF.
c. Protestate tasse, spese e ripetibili di prima e seconda istanza.
In via ancor più subordinata
a. È parzialmente confermata l'opposizione interposta, in data 12 novembre 1999, da __________, avverso all'esecuzione n. __________ UE di Lugano avviata su richiesta di __________.
b. Se ritenuto necessario, __________, è tenuta a procedere al versamento di un importo, da stabilirsi a cura del lodevole Tribunale d'Appello, a valere quale garanzia ai sensi dell'art. 182 cifra 4 LEF.
c. Protestate tasse, spese e ripetibili di prima e seconda istanza.
4. Al presente appello è concesso effetto sospensivo".
Con osservazioni 28 gennaio 1999 il __________ si è opposto al gravame, con protesta di spese e ripetibili;
rilevato che con ordinanza presidenziale 28 dicembre 1999/3 gennaio
2000 l'istanza per effetto sospensivo è stata dichiarata irricevibile;
ritenuto
in fatto:
A. Il 26 marzo 1999 la __________ (in seguito: __________ ha emesso due vaglia cambiari a vista (doc. B e C) per Lit. 300.000.000 risp. Lit. 100.000.000 all'ordine del __________ (in seguito: __________). I vaglia cambiari presentati per il pagamento e rimasti impagati, sono stati dapprima protestati ed in seguito messi in esecuzione cambiaria da __________ nei confronti di __________ per l'importo di fr. 332'000.-- oltre interessi al 5% dal 26 marzo 1999, fr. 785.35 e fr. 1'740.25 spese di protesto. Avendo l'escussa interposto opposizione, l'UE di Lugano l'ha sottoposta al giudizio del Pretore del Distretto di Lugano ai sensi dell'art. 181 LEF.
B. All'udienza di contraddittorio __________ ha postulato il mantenimento dell'opposizione, contestando dapprima il doc. E prodotto da __________ trattandosi di un estratto conto di parte. L'escussa ha poi argomentato che il 26 marzo 1999 le parti hanno sottoscritto un accordo transattivo (doc. F), allo scopo di tenere in vita il rapporto di franchising precedentemente stipulato con la __________ di cui la __________ ha rilevato l'attività di distribuzione nel settore non alimentare. Con l'accordo transattivo doc. F sono state modificate alcune condizioni contrattuali relative alla consegna della merce, ai pagamenti ed al rilascio della relativa garanzia tramite una fideiussione. Al punto 4 del predetto accordo è stato previsto che a parziale copertura della consegna delle merci sinora effettuate e che sarebbero state effettuate in futuro, __________ consegnava a __________ due cambiali a vista tratte sulla piazza di Lugano dell'importo di Lit. 300'000'000 risp. 100'000'000, avallate personalmente da __________, da porre all'incasso da parte di __________ in caso di inadempimento da parte di __________ dei propri obblighi di pagamento. Al punto 5 dell'accordo doc. F le parti si sono date reciprocamente atto che il credito di __________ nei confronti di __________ per corrispettivi contrattuali scaduti o a scadere ammontava in quel momento a Lit. 684'641'614, mentre al punto 6 si evidenziava come __________ si impegnava a corrispondere il predetto importo di Lit. 684'641'614 entro 180 giorni, ossia entro il 22 settembre 1999. L'escussa ha poi rilevato che __________ non rispettava gli impegni assunti nei suoi confronti, ossia non provvedeva al rifornimento tempestivo della merce ordinata, recapitava merce non ordinata, non garantiva l'assistenza commerciale e organizzativa al punto di vendita e soprattutto si rendeva del tutto inadempiente circa gli obblighi relativi all'attività promozionale e pubblicitaria sul territorio svizzero, nonché in generale alla promozione dei prodotti __________. Dopo un nutrito scambio di corrispondenza, ritenuto che con la procedente era impossibile liquidare la questione in via transattiva, l'escussa ha inoltrato una causa in __________ volta a ottenere il risarcimento per il danno subito. La debitrice ha poi sostenuto che l'importo di Lit. 684'641'614 concordato con la scrittura privata doc. F comprende un importo di Lit. 172'693'368 che si riferisce alla merce consegnatale prima della sua sottoscrizione, merce che come confermato dalla dichiarazione 25 novembre 1999 del suo magazziniere __________ (doc. 21) non risulta mai essere stata ordinata. Pertanto, un eventuale, in ogni caso contestato, credito di __________ nei confronti di __________ dovrebbe ammontare a Lit. 511'948'246, ossia Lit. 684'641'614 dedotte Lit. 172'693'368, in quanto la merce non ordinata non può venire posta a carico di __________. L'escussa ha poi rilevato che __________, anche dopo la sottoscrizione della scrittura privata 26 marzo 1999 ha continuato a fornire merce non ordinata per un importo complessivo di Lit. 467'732'897, di cui Lit. 266'363'072 relative a colli (merce in cartoni) forniti nel periodo 26 gennaio/14 giugno 1999 (doc. 22) e Lit. 201'369'825 relative a capi (merce appesa) forniti dal 3 aprile al 14 giugno 1999 (doc. 23). Tutta la merce fornita, malgrado non sia stata ordinata, è tuttora depositata presso i magazzini della __________ in attesa che venga prelevata da __________.
L'escussa ha poi sostenuto che nonostante le reiterate violazioni degli obblighi contrattuali da parte di __________ essa ha provveduto a versarle Lit. 33'000'000 il 14 aprile 1999, Lit. 66'000'000 il 26 aprile 1999 e Lit. 38'000'000 il 7 maggio 1999, per un totale di Lit. 137'000'000 (doc. 24). Inoltre __________ ha ottenuto dalla __________ il versamento di Lit. 400'000'000 relativo alla fideiussione 63/8950 (doc. 25). La debitrice ha pertanto rilevato come la procedente non possa vantare alcuna pretesa nei suoi confronti, atteso che l'importo di Lit. 684'641'614 contemplato nella scrittura privata 26 marzo 1999 è stato ampiamente saldato tramite il versamento di Lit. 137'000'000, il provento della fideiussione di Lit. 400'000'000 e tramite la merce (5'634 capi) fornita in assenza di specifico ordine e pertanto non da pagare, per un totale di Lit. 172'693'368. Ne risulta semmai un credito di __________ nei confronti di __________ pari a Lit. 25'051'754. L'escussa ha poi sostenuto di avere sopportato un danno stimato in Lit. 2 miliardi, fatto valere davanti al competente giudice italiano (doc. 20). Questo importo, nella denegata ipotesi in cui dovesse essere ravvisato un credito di __________ nei confronti di __________, è stato posto in compensazione.
C. Con sentenza 13 dicembre 1999 la Segretaria assessore della Pretura di Lugano non ha ammesso l'opposizione per l'importo di fr. 332'000.-- oltre interessi al 5% dal 26 marzo 1999. Secondo la prima Giudice è indubbio che al momento della sottoscrizione della scrittura privata doc. F l'esposizione debitoria dell'escussa nei confronti della procedente ammontava a Lit. 684'641'614 (cfr. doc. F punti 5,6 e 8). Pure certo è che la fideiussione di Lit. 400'000'000 è stata incassata (doc. G). Parimenti innegabile è che successivamente alla firma del predetto accordo sono state eseguite altre forniture, come è d'altro canto attestato dai doc. 22, 23, 31 e 32. In merito alle forniture effettuate dalla procedente è stato rilevato sulla base delle dichiarazioni di cui ai doc. 21, 22 e 23 e al plico doc. 32 che al 26 marzo 1999, data della firma dell'accordo doc. F, i capi consegnati ammontavano a 5'634 per complessive Lit. 172'693'368 (doc. 21), i colli a 2'182 per complessive Lit. 132'573.956 (prezzo unitario Lit. 60'758, doc. 22), importi da ritenere compresi nell'esposizione debitoria dell'escussa nei confronti della procedente di Lit. 684'641'614. In sede pretorile è poi stato ritenuto che l'avvenuta consegna di merce non ordinata non è stata resa sufficientemente verosimile. L'importo di Lit. 172'693'368, di cui al doc. 21, non può essere dedotto in applicazione della clausola n. 9 della scrittura privata doc. F, la riserva circa la conformità della merce all'ordine non potendo che essere rapportata alle consegne successive all'accordo, come si evince dalla formulazione e dalla disposizione del testo. La giudice di prime cure ha poi rilevato che eccezione fatta per le dichiarazioni di cui ai doc. 21, 22 e 23 non vi è agli atti alcun documento attestante il tempestivo avviso da parte della __________ in merito a presunte discordanze fra quanto ordinato e quanto effettivamente ricevuto. Se del caso le presunte discordanze ammonterebbero a ca. 1 milione di lire, mentre per le consegne 11 febbraio, risp. 1. marzo risp. 25 marzo 1999 non vi sono stati appunti di sorta. Soltanto il 21 luglio 1999 (doc. 15) vi è stato un accenno a merce ricevuta e mai ordinata, scritto successivo alla notifica di inadempimento da parte della procedente (doc. 14). In sede pretorile non è stata pertanto presa in considerazione alcuna contestazione circa la discordanza fra merce ricevuta e ordinata. Gli scoperti relativi alla merce ricevuta, partendo dalla documentazione prodotta dall'escussa e non tenendo conto del contestato estratto di cui al doc. E sono stati calcolati in Lit. 351'181'240, pari a 7'962 colli ./. 2182 colli consegnati fino al 26 marzo 1999 (doc. 22 e doc. 32) = 5'780 colli al prezzo unitario di Lit. 60'758 e Lit. 201'369'825 pari a 6'795 capi (doc. 23), ossia complessivamente Lit. 552'551'065. Questa esposizione debitoria conferma l'inadempimento da parte dell'escussa, ciò che permette la messa in esecuzione delle cambiali in oggetto (doc. F, punto 4).
La giudice di prime cure ha poi rilevato che l'incasso della fideiussione di Lit. 400'000'000 deve essere posto in deduzione dello scoperto di cui alla scrittura privata doc. F. Lo stesso vale per i versamenti di cui ai giustificativi doc. 24, importi d'altro canto regolarmente contemplati nell'estratto doc. E (doc. E ultima pagina righe 5, 6 e 8). In ogni caso anche se si volesse dedurre l'importo di Lit. 137'000'000 dallo scoperto di cui sopra, rimarrebbe una posizione debitoria maggiore di quella posta in esecuzione.
In prima sede l'opposizione non è stata ammessa nemmeno ex art. 182 n. 4 LEF, le eccezioni concernenti i rapporti tra creditrice e debitrice sollevate dall'escussa non essendo state rese verosimili.
Per quel che riguarda l'eccezione di compensazione in prima sede è stato ritenuto che la parte escussa non l'ha resa sufficientemente verosimile, l'atto di citazione di cui al doc. T essendo un documento di parte e non essendo stata quantificata con sufficiente precisione la contropretesa invocata, né essendo stati prodotti giustificativi attestanti il presunto danno.
Infine la prima giudice non ha ammesso le spese di protesto ritenuto che per procedere contro le persone che sul titolo cambiario risultano obbligate al versamento non è necessario il protesto.
D. Contro la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravata l'escussa, riconfermandosi in sostanza nelle sue allegazioni di prima sede.
Delle osservazioni della parte appellata si dirà, se del caso, in seguito.
ritenuto
In diritto:
1. Nell'ambito della procedura cambiaria, il giudice chiamato a pronunciarsi sull'opposizione procede d'ufficio all'esame e all'accertamento della validità del titolo in rapporto alle menzioni e alle formalità essenziali volute dal diritto cambiario (cfr. CEF 29 settembre 1995 in re FMS SA c. A. & Cie. in liq. , CEF 13 aprile 1987 in re A./P. SA).
I vaglia cambiari in oggetto doc. B e C sono per quel che riguarda le menzioni e le formalità volute dal diritto cambiario titoli validi.
2.
a) Con scrittura privata 26 marzo 1999 (doc. F) le parti hanno concluso un accordo contenente tra l'altro le seguenti clausole:
" 4. A parziale copertura del pagamento delle forniture di merci sinora effettuate e che saranno effettuate in futuro, __________ consegna in data odierna a __________ due cambiali a vista tratte sulla piazza di __________, dell'importo rispettivamente di Lit. 300'000'000 (trecentomilioni) e Lit. 100'000'000 (centomilioni), avallate personalmente dal sig. __________, che verranno poste all'incasso da gruppo __________ in caso di inadempimento da parte di __________ dei propri obblighi di pagamento.
………………………..
5. Le parti si danno reciprocamente atto che il credito di __________ nei confronti di __________ per corrispettivi contrattuali scaduti o a scadere ammonta, alla data odierna, a Lit. 684'641'614 (seicentottantaquattromilioniseicento-quarantunomilaseicentoquattordici), tenuto conto dello storno delle fatture __________ e n. __________, entrambe emesse in data 21.1.99.
A questo fine __________ emetterà nota di credito per l'importo complessivo di Lit. 24'418'000.
6. __________ si impegna a corrispondere il predetto importo di Lit. 684.641.614 seicentottantaquattromilioniseicentoquarantunomilasei-centoquattordici), entro 180 (centottanta) giorni dalla data odierna.
7. __________ si impegna a ritirare merce relativa al fabbisogno estate 1999 con le seguenti modalità:
- Lit. 300.000.000 (trecentomilioni) entro e non oltre il 30.4.99
- Lit. 200.000.000 (duecentomilioni) entro e non oltre il 31.5.99
- Lit. 250.000.000 (duecentocinquantamilioni) entro e non oltre il 30.6.99
9. …………………
Restano salve eventuali riserve di __________ sulla conformità della merce all'ordine."
b) Ex art. 182 n. 1 LEF il giudice ammette l'opposizione quando venga provato con documenti che il debito è stato pagato al portatore della cambiale o dello chèque ovvero che questi ha accordato la remissione od una dilazione.
L'escussa ha rilevato che l'importo concordato nella scrittura privata doc. F di Lit. 684'641'614 è stato in parte pagato e in parte non è dovuto essendo stata fornita merce (5'534 capi) in assenza di uno specifico ordine per un totale di Lit. 172.693.368 (doc. 21). A comprova delle sue affermazioni __________ ha prodotto un plico di documenti (doc. 24) relativi al versamento di Lit. 33.000.000 il 14 aprile 1999, di Lit. 66.000.000 il 26 aprile 1999 e di Lit. 38.000.000 il 7 maggio 1999, per un totale di Lit. 137.000.000 così come una comunicazione della __________ 29 settembre 1999 (doc. 25) concernente il versamento di Lit. 400.000.000 relativo alla fideiussione n. 63/8950. Da questi documenti si evince che l'escussa ha versato complessivamente Lit. 537.000.000 e che è rimasto uno scoperto di Lit. 147.641.614 (Lit. 684.641.614 ./. Lit. 537.000.000).
Per questo importo l'eccezione di fornitura di capi non ordinati va considerata ex art. 182 n. 4 LEF. Infatti se l'escusso non può provare il pagamento del titolo cambiario con documenti (art. 182 n. 1 LEF), ma può rendere verosimile la discordanza della merce fornita con il relativo ordine, l'opposizione va ammessa, se del caso, secondo l'art. 182 n. 4 CO (Thomas Bauer, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, Basilea/Ginevra/Monaco, n. 47 ad art. 182 LEF).
c) Secondo l'art. 182 n. 4 LEF il giudice ammette l'opposizione quando sia opposta un'altra eccezione fondata sull'articolo 1007 del Codice delle obbligazioni ed essa sembri attendibile, in questo caso, tuttavia, il debitore deve depositare l'importo del credito in denaro o in valori oppure fornire una garanzia equivalente.
L'art. 1007 CO regola le eccezioni spettanti al debitore cambiario nei confronti del detentore del titolo cambiario. Questa disposizione toglie dapprima al debitore cambiario tutte le eccezioni che gli spettano nei confronti dell'emittente o di un detentore precedente, le quali sono però ammesse, quando il detentore al momento dell'acquisizione del titolo cambiario ha agito scientemente a danno del debitore. Oltre a ciò il debitore cambiario può sollevare le eccezioni (non di natura cambiaria), spettantigli direttamente nei confronti dell'attuale detentore (escutente) sulla base del rapporto personale (art. 1007 e contrario in combinazione con l'art. 979 cpv. 1 CO) L'art. 182 n. 4 LEF concerne pertanto tutte le eccezioni dell'escusso non di natura cambiaria, derivanti dal rapporto personale di base dell'escusso nei confronti dell'escutente, dei detentori precedenti oppure dell'emittente. Eccezioni secondo l'art. 182 n. 4 LEF devono essere rese solo verosimili. Il giudice può in questi casi considerare l'eccezione come sufficientemente motivata, a differenza che nei casi di cui all'art. 182 n. 3 LEF. Ciò si giustifica da un canto per la diversa natura delle eccezioni fatte valere, dall'altro canto per l'obbligo del deposito di una garanzia, nei casi in cui l'opposizione viene ammessa. Semplici allegazioni dell'escusso ancorché sostenibili non sono però sufficienti. La verosimiglianza è raggiunta se la parte che la solleva suffraga con elementi oggettivi e affidabili le sue affermazioni. Le argomentazioni devono pertanto essere confortate da documenti giustificativi (Thomas Bauer, op. cit. n. 41 e 43 ad art. 182 LEF e rif. ivi; CEF 29 settembre 1995 in re FMS SA c. A. & Cie SA in liq.).
Sia per quel che riguarda il deposito che la garanzia va rilevato che ambedue possono essere richiesti solo per l'ammontare per cui è stata ammessa l'opposizione. Se per una parte del credito derivante dal titolo cambiario l'opposizione non è stata ammessa, non può essere richiesta alcuna garanzia (Thomas Bauer, op. cit., n. 59 ad art. 182 LEF)
d) L'escussa ha eccepito di avere ricevuto capi non ordinati per un importo di Lit. 172'693'368 prima della sottoscrizione dell'accordo 26 marzo 1999 (doc. F) e che anche in seguito le è stata fornita merce non ordinata, per la quale non può essere preteso il pagamento.
Dal canto suo __________ ha rilevato che i doc. 21, 22 e 23 attestano consegna di merce e capi fino a giugno 1999, per cui l'importo concordato con la scrittura privata doc. F non può che essere aumentato. Di conseguenza è legittimata a far valere i titoli cambiari in oggetto doc. B e C.
A comprova della fornitura di merce non ordinata, __________ ha prodotto tre dichiarazioni del responsabile del suo magazzino __________, che il 25 novembre 1999 ha dichiarato quanto segue (dc. 21, 22 e 23):
doc. 21:
Consegne di merce effettuate dal 26.1.99 al 25.3.99 merce pervenuta merce comandata merce non comandata
capi 5'634 0 5'634
Considerato il prezzo medio per ogni capo di Lit. 30'652 risulta che la merce non conforme all'ordine ammonta a Lit. 172'693'368 (capi 5'634 x Lit. 30'652);
doc. 22:
Consegne di merce effettuate dal 26.1.99 al 14.6.99
Merce pervenuta merce comandata merce non comandata
Colli 7'962 3'578 4'384
Considerato il prezzo medio di ogni collo di Lit. 60'758 risulta che la merce non conforme all'ordine ammonta a Lit. 266'363'072 (capi 4'384 x Lit. 60'758);
doc. 23:
Consegne di merce effettuate dal 3.4.99 al 14.6.99
Merce pervenuta merce comandata merce non comandata
Capi 6'795 0 6'795
Considerato il prezzo medio di ogni capo di Lit. 29'635 risulta che la merce non conforme all'ordine ammonta a Lit. 201'369'825 (capi 6'795 x Lit. 29'635).
A prescindere dalle differenti determinazioni effettuate dalle parti in merito alle forniture di merce da parte di __________ a __________, va rilevato che quest'ultima ha ammesso tramite le dichiarazioni del suo magazziniere che, prima della sottoscrizione della scrittura privata 26 marzo 1999, e cioè fino al 25 marzo 1999, le sono stati consegnati 5'634 capi per Lit. 172'693'368 (doc. 21) così come 2182 colli (cfr. doc. 22 e 32) per l'importo di Lit. 132'573'956 (prezzo unitario di Lit. 60'758 x 2182 colli, cfr. doc. 22). Questi importi sono da ritenere compresi nella somma di Lit. 684'641'614 concordata dalle parti con la scrittura privata doc. F. Per quel che riguarda il rifiuto dell'escussa di pagare l'importo residuo di Lit. 147'641'614 risultante dalla sottrazione di Lit. 537'000'000 dall'importo concordato di Lit. 684'641'614, con la motivazione che si tratta di merce non ordinata, va rilevato che questa deduzione non può essere effettuata in applicazione della clausola 9 della scrittura privata doc. F, la quale prevede, sia per la sua formulazione che per la sua disposizione nel testo, una riserva circa la conformità della merce all'ordine, ma solo in relazione alle consegne successive all'accordo.
Sempre secondo le dichiarazioni del magazziniere della __________ (doc. 22 e 23) dal 26.3.1999 al 14.6.1999 sono stati consegnati 5'780 colli non ordinati (7962 in totale dedotti 2182 colli consegnati fino al 25.3.1999) per Lit. 351'181'240 e dal 3.4.1999 al 14.6.1999 sono stati consegnati 6'795 capi non ordinati per Lit. 201'369.825.
Orbene, nonostante per le forniture posteriori al 26.3.1999 sia stata prevista la possibilità di opporre la riserva di conformità agli ordini (cfr. clausola 9 del doc. F), dagli atti di causa non emergono riscontri oggettivi atti a rendere verosimile una tempestiva contestazione di __________ per non conformità della merce consegnata. Infatti lo scritto 5 febbraio 1999 (doc. 6) con cui __________ ha invitato __________ a verificare la merce speditale e risultata non conforme agli ordini va ritenuta superato dall'accordo raggiunto con la scrittura privata doc. F. In seguito unicamente nello scritto 21 luglio 1999 (doc. 15), successivo alla notifica di inadempimento da parte della procedente (doc. 14), viene accennato in via del tutto generale all'invio di merce non ordinata. L'escussa non ha tuttavia preteso il ritiro della merce e ancor meno ha esternato la sua volontà di rifiutarne il pagamento. Nello scritto 16 agosto 1999 (doc. 17) l'escussa ha poi chiesto un estratto conto con la copia delle fatture e della relativa bolla di consegna, nonché copia degli ordini attestanti la conformità delle fatture emesse da __________ rispetto ai suoi ordini, dichiarando che dopo la consegna di questi documenti avrebbe proceduto all'immediato pagamento. Dalla documentazione agli atti non emergono pertanto i necessari riscontri oggettivi atti a rendere verosimile contestazioni e il rifiuto di pagamento da parte di __________ in seguito alla fornitura di merce non ordinata. Pertanto sulla base della documentazione fornita dall'escussa, gli scoperti relativi alla merce ricevuta sono i seguenti:
5'780 colli (7'962 colli ./. 2'182 colli consegnati fino al 25 marzo 1999) al prezzo unitario di Lit. 60'758 = Lit. 351'181'240
6795 capi (doc. 23) al prezzo unitario di Lit. 29'635 = Lit. 201'369'825
per un importo complessivo di Lit. 552'551'065, che non essendo stato pagato comporta inadempimento da parte di __________ e di conseguenza la facoltà della procedente secondo il punto 4 della scrittura privata doc. F di mettere all'incasso i titoli cambiari in oggetto.
e) Il pagamento può avvenire anche tramite compensazione. L'esistenza, l'ammontare e l'esigibilità della contropretesa devono essere resi verosimili (Daniel Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, Basilea/Ginevra/Monaco, n. 4 ad art. 174 LEF).
In casu l'escussa ha prodotto unicamente copia della bozza dell'atto di citazione (doc. 20) da introdurre presso il Tribunale di Milano nell'ambito di una procedura nei confronti di __________ tesa tra l'altro al risarcimento del danno subito dall'escussa per l'inadempimento del contratto di franchising risp. per l'abusiva riscossione di una garanzia. Questo documento costituisce tuttavia documento di parte, non quantificante né l'ammontare del danno subito, né l'importo chiesto in risarcimento. Pertanto anche l'eccezione di compensazione va respinta.
Ammontando il saldo debitore a carico di __________ a Lit. 552'551'065 e superando questo importo il valore dei vaglia cambiari posti in esecuzione, l'opposizione interposta da __________ non può essere ammessa. Di conseguenza si prescinde dall' ordinare il deposito risp. la prestazione di una garanzia ex art. 182 n. 4 LEF.
f) Il tasso di cambio Lit./fr., ma anche il tasso di cambio in genere, non può dirsi fatto notorio e quindi da accertare d'ufficio, atteso che le turbolenze valutarie e la volatilità dei corsi determinano continue e sensibili oscillazioni, anche in funzione dell'importo da convertire. Occorre quindi, anche per garantire il diritto di essere sentito, che le parti possano determinarsi sul tasso applicabile (BlSchK 1997 p. 62-65).
Con il PE in oggetto la procedente ha chiesto il pagamento di fr. 332'000.-- oltre interessi al 5% dal 26 marzo 1999, indicando quale tasso di cambio al 14 settembre 1999 Lit. 1'000/fr. 0.83, senza tuttavia produrre documento alcuno attestante il predetto cambio. L'escussa ha contestato il cambio effettuato dalla procedente, versando agli atti un'attestazione 14 settembre 1999 (doc. 27), da cui si evince che in tale data Lit. 400'000'000 ammontavano a fr. 331'503.--. Non avendo __________ opposto alcun documento contrastante la predetta attestazione, va riconosciuto il cambio documentato dall'escussa e di conseguenza l'opposizione non va ammessa per fr. 331'503.-- oltre interessi al 5% dal 26 marzo 1999, quale giorno di scadenza delle cambiali doc. B e C (art. 102 cpv. 2 CO).
3. L'appello 20 dicembre 1999 di __________ va quindi parzialmente accolto.
Tassa di giustizia e indennità seguono la pressoché totale soccombenza dell'appellante (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).
Per i quali motivi,
richiamato l'art. 182 LEF
pronuncia
I. L'appello 20 dicembre 1999 di __________, è parzialmente accolto.
Di conseguenza la sentenza 13 dicembre 1999 della Segretaria assessore della Pretura di Lugano, Sezione 5, è così riformata:
"1. L'opposizione interposta da __________, al PE cambiario n. __________ del 17 settembre/8 novembre 1999 dell'UE di Lugano non è ammessa per l'importo di fr. 331'503.-oltre interessi al 5% dal 26 marzo 1999.
2. La tassa di giustizia di fr. 350.--, da anticipare dalla parte creditrice, è posta a carico della __________, la quale rifonderà a __________ fr. 2'500.-a titolo di indennità."
II. La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 525.--, già anticipata dall'appellante, resta a carico di __________, la quale rifonderà a __________ Fr. 2'500.-- a titolo di indennità.
III. Intimazione: - __________
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria