Incarto n. 14.1999.00104
Lugano 11 luglio 2000/B/fc/dp
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta, presidente, Zali e Chiesa (quest’ultimo in sostituzione del giudice Pellegrini, assente)
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 9 marzo 1999 da
__________ rappr. da__________ __________
contro
__________ patr. dall’avv. __________
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell'opposizione interposta al PE n. __________ del 22 gennaio/15 febbraio 1999 dell'UE di Lugano;
sulla quale istanza la Segretaria assessore della Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5, con sentenza 12 ottobre 1999 ha così deciso:
"1. L'istanza è accolta e di conseguenza l'opposizione interposta al summenzionato precetto esecutivo è respinta in via provvisoria.
2. La tassa di giustizia in fr. 1'000.--, da anticipare dalla parte istante, è posta a carico della parte convenuta, con l'obbligo di rifondere alla controparte fr. 9'500.-- a titolo di indennità".
Sentenza dedotta tempestivamente in appello dall'escussa che con atto 25 ottobre 1999 ha postulato la reiezione dell'istanza e subordinatamente l'accoglimento parziale limitatamente all'importo di fr. 2'970'000.-- oltre interessi al 5% dal 1. gennaio 1999, con protesta di spese e ripetibili;
con osservazioni 26 novembre 1999 la parte appellata si è opposta al gravame, protestate spese e ripetibili;
ritenuto
in fatto:
A. Con PE n. __________1 del 22 gennaio/15 febbraio 1999 dell'UE di Lugano la __________ ha escusso la __________ per l'incasso di fr. 3'470'469.25 oltre interessi al 7.25% dal 1. gennaio 1999, indicando quale titolo di credito:
"fr. 750'000.-- nom. CI al portatore del 20.5.1986, dg __________, gravante in I rango le PPP n. __________ e __________ ed in II e pari rango la PPP n. __________, fondo base n. __________RFD di __________o;
fr. 750'000.-- nom. CI al portatore del 15.12.1967, dg __________, gravante in II e pari rango le PPP n. __________ e __________ ed in I rango la PPP n. __________, fondo base n. __________ RFD di __________o;
fr. 500'000.-- nom. CI al portatore del 8.7.1986, dg __________, gravante in II e pari rango le PPP n______________________________e __________, fondo base n. __________ RFD di __________
fr. 500'000.-- nom. CI al portatore del 25.5.1987, dg __________, gravante in III rango le PPP n______________________________e __________, fondo base n. __________ RFD di __________
fr. 200'000.-- nom. CI al portatore del 25.5.1987, dg __________ gravante in IV e pari rango le PPP n. ____________________e __________, fondo base n. __________ RFD di __________;
fr. 200'000.-- nom. CI al portatore del 25.5.1987, dg __________ gravante in IV e pari rango le PPP n. __________, __________, __________fondo base n. __________ RFD di __________;
fr. 100'000.-- nom. CI al portatore del 10.5.1989, dg __________, gravante in V rango le PPP n. __________ ____________________, fondo base n. __________ RFD di __________;
Proprietario-debitore: __________ Contratto di credito del 13.5.1996; costituzione di pegno del 21.5.1996; disdetta del 20.2.1998; atto di cessione crediti del 15.3.1995".
Interposta tempestiva opposizione dall'escussa, la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio al Pretore.
B. La procedente fonda la sua pretesa su 7 cartelle ipotecarie al portatore per l'importo complessivo nominale di fr. 3'000'000.-- gravanti le PPP ____________________ e __________ fondo base part. n. __________RFD di __________ doc. B), su un contratto di mutuo ipotecario 13 maggio 1996 (doc. C), con cui la __________ (in seguito: __________) ha concesso all'escussa un credito di fr. 2'970'000.--, un atto di costituzione di pegno 21 maggio 1996 (doc. D), un atto di cessione crediti 15 marzo 1995 da parte della __________ alla __________ (doc. F), una convenzione di cessione di crediti 30 maggio 1996 da parte della __________ alla __________ (in seguito: __________) (doc. G), così come su uno scritto 20 febbraio 1998 (doc. E) ed estratti conto (doc. H).
C. All'udienza di contraddittorio l'escussa non è comparsa.
D. Con sentenza 12 ottobre 1999 la Segretaria assessore della Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha accolto l'istanza argomentando che la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito ex art. 82 LEF. Le cartelle ipotecarie sono state acquisite in proprietà conformemente a quanto previsto nell'atto di costituzione di pegno, per cui l'esecuzione in via di realizzazione del pegno immobiliare è corretta.
E. Contro la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravata l'escussa negando la legittimazione attiva della procedente. Essa ha poi sostenuto che essendo le cartelle ipotecarie state trasferite in pegno alla banca creditrice, la procedura in esame in via di realizzazione dei pegni immobiliari è scorretta. Inoltre l'art. 894 CC prevede la nullità di patti che autorizzano il creditore ad appropriarsi del pegno in mancanza di pagamento. Infine la debitrice ha contestato il tasso d'interesse riconosciuto in prima sede così come l’indennità assegnata alla procedente.
F. Delle argomentazioni della parte appellata si dirà, se del caso, in seguito.
Considerato
in diritto:
1.a) Il giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche in sede di appello) se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito e se vi è identità fra il creditore, il debitore ed il credito (indicati nel precetto esecutivo e nell'istanza) con il creditore, il debitore ed il credito (di cui ai documenti prodotti) (Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese in Rep 1989 p. 331).
In linea di principio è legittimato a chiedere il rigetto dell'opposizione colui al quale il riconoscimento di debito conferisce la facoltà di disporre della pretesa posta in esecuzione (Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 17 p. 37).
b) Per quel che riguarda la legittimazione attiva della __________ va rilevato quanto segue: le condizioni poste a una circostanza di fatto affinché sia considerata notoria sono regolate dalle varie normative processuali. L'art. 184 cpv. 3 CPC non stabilisce dei requisiti speciali alla notorietà, limitandosi a sancire la regola generale secondo la quale i fatti di pubblica notorietà non necessitano di essere provati. In casu l'avvenuta modifica della ragione sociale della __________ in __________ a seguito della fusione fra i due istituti è stata ampiamente evocata e commentata dai mass media: essa può pertanto senz'altro valere come pubblicamente notoria (STF 18 settembre 1998 [4c. 92/1998] in re E.G. c. C. S e rif. ivi).
La legittimazione della procedente è pertanto data.
2.a) Ex art. 85 RFF nell'esecuzione in via di realizzazione del pegno "salvo menzione contraria espressa, l'opposizione è presunta diretta contro il credito e l'esistenza di un diritto di pegno".
Una motivazione non è necessaria (Amonn/Gasser, Grundriss des Schulsbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 1997, § 33 n. 11 p. 265).
Il giudice del rigetto accerta pertanto d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche in sede di appello) non solo se vi è riconoscimento di debito ex art. 82 LEF, ma anche se esiste un diritto di pegno (Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 331).
b) Per giurisprudenza costante il creditore garantito da una cartella ipotecaria può, se vi è stato autorizzato con il contratto di pegno, far valere il credito incorporato nella cartella ipotecaria con un’esecuzione in via di realizzazione del pegno immobiliare (BlSchK 1992 p. 153 e rif. ivi).
Secondo l’art. 894 CC è nullo qualunque patto che autorizzi il creditore ad appropriarsi del pegno in difetto di pagamento.
A questo proposito va rilevato che questo divieto è già contenuto nell’art. 891 cpv. 1 CC, secondo il quale al creditore non soddisfatto viene concesso il diritto di essere pagato con il ricavo del pegno. Da ciò emerge da un canto che l’oggetto del pegno deve essere venduto e non può semplicemente essere lasciato al creditore e dall’altro che l’eccedenza non appartiene al creditore. La realizzazione privata così come la vendita a trattative private e il subingresso non soggiacciono pertanto all’art. 894 CC, poiché non portano all’appropriazione del pegno (Karl Oftinger/Rolf Bär, Zürcher Kommentar, Art. 884-918 ZGB, n. 3 e 9 ad art. 894 CC). In campo bancario capita che le banche, quali creditrici pignoratizie, nell’ambito del subingresso, si prendano in proprietà le cartelle ipotecarie a nome del proprietario (Eigentümerschuldbriefe). Ritenuto che in tali casi il valore del pegno spesso non è determinabile, le banche procedono come segue: dopo essere divenute proprietarie della cartella ipotecaria le banche non effettuano ancora alcun conteggio con il cliente. Infatti si vuole che l’importo del bonifico a favore del cliente dipenda da quanto effettivamente risulta dalla realizzazione del pegno immobiliare. Pertanto le banche promuovono in una seconda fase un’esecuzione in via di realizzazione del pegno immobiliare. Dalla conclusione di questa esecuzione risulta quanto è dovuto per la relativa cartella ipotecaria. Questo importo viene allora accreditato quale ricavo del pegno sul conto del debitore, per il cui credito è stata data in pegno la cartella ipotecaria. Nel caso di dazione in pegno da parte di un terzo, il ricavo viene dato al terzo. Il vantaggio di un tale modo di procedere consiste nel fatto che nessuna parte viene svantaggiata, poiché il conteggio viene effettuato sul valore effettivo del pegno manuale (Dieter Zobl, Berner Kommentar, Art. 888-906 ZGB, n. 62 ad art. 891 CC).
c) Dall’esame del contratto di mutuo doc. C si evince che le cartelle ipotecarie sono state consegnate alla banca quali garanzie del finanziamento e che i predetti titoli ipotecari sono stati costituiti in pegno a favore della banca creditrice con atto di costituzione di pegno sottoscritto dalla __________ il 21 maggio 1995 (doc. D). Ritenuto che dopo la scadenza del credito fissata per il 31 dicembre 1997 la debitrice non ha rimborsato il credito, la banca creditrice in base ad una clausola prevista nell’atto di costituzione di pegno (doc. D) ha proceduto alla realizzazione dei pegni in suo possesso acquisendoli in proprietà. Il tenore della predetta clausola è il seguente:
”La Banca è autorizzata, senza averne l'obbligo, scaduto che sia il credito, a realizzare i pegni immediatamente e liberamente, senza riguardo alle formalità previste dalla Legge federale sulla Esecuzione e sul Fallimento, e a destinare il ricavo al pagamento di ogni suo credito per capitale, interessi, provvigioni e spese. I pegni sono pertanto ceduti alla Banca a tal fine. La Banca ha inoltre la facoltà, senza riguardo alla disposizione dell’art. 41 della precitata legge, di procedere in via esecutiva ordinaria per l’incasso del suo credito, senza prima realizzare il pegno o dover procedere all’esecuzione in via di realizzazione del pegno. Per lo scoperto determinato da un ricavo insufficiente sussiste la responsabilità del debitore/dei debitori, mentre un’eventuale eccedenza dovrà essere versata a chi ha costituito il pegno”.
Dagli atti doc. C e D risulta che l’escussa, avendo sottoscritto la predetta clausola, ha riconosciuto la facoltà della banca creditrice - nel caso poi avveratosi di mancato rimborso del credito alla scadenza - di procedere alla realizzazione a trattative private dei titoli ipotecari ed acquisizione in proprio degli stessi, senza prima realizzare il pegno manuale (doc. E). La specie di esecuzione promossa dalla procedente in via di realizzazione del pegno immobiliare è pertanto corretta.
3. a) La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell’escusso o del suo rappresentante di un’obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Condicio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza o sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr. Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell’opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 338 con riferimenti).
La volontà di obbligarsi può risultare da un atto pubblico redatto nelle forme stabilite dal diritto cantonale quali le cartelle ipotecarie (Cometta, op. cit. in rep 1989 p. 337).
b) Nelle cartelle ipotecarie è fissato solo l'obbligo di pagamento di un interesse ed il relativo tasso massimo, che serve però solo da limite alla garanzia immobiliare, per cui gli interessi non partecipano della natura di cartavalore della cartella ipotecaria. Infatti nella cartella ipotecaria è fissato solo l'obbligo come tale di pagare un interesse che in generale non corrisponde al tasso effettivamente concordato tra le parti. La cartella ipotecaria può rinviare a tale accordo separato (DTF 115 II 353/354; SJZ 1968 p. 123).
c) Le cartelle ipotecarie doc. B costituiscono pertanto in linea di principio validi titoli di rigetto provvisorio dell'opposizione ex art. 82 LEF solo per l'importo complessivo nominale di fr. 3'000'000.--.
4. a) Il contratto di mutuo costituisce riconoscimento di debito per il rimborso della somma mutuata, quando cumulativamente sono adempiuti i seguenti requisiti:
- vi è contratto di mutuo scritto;
- vi è la prova documentale (che può risultare dal contratto medesimo o da una ricevuta separata) che il mutuante ha trasferito al mutuatario il capitale pattuito;
- la pretesa deve essere inoltre esigibile (cfr. CEF 19 giugno 1990 in re J./W. SA).
b) La documentazione prodotta (in particolare i conteggi e altri computi numerici) deve permettere una chiara e immediata ricostruzione dei movimenti contabili di dare ed avere tra le parti fino a giungere all'importo finale posto in esecuzione: un'indagine approfondita di natura contabile sfugge al potere di cognizione del giudice del rigetto (Cometta, op. cit., in Rep 1989 p. 339).
c) Oltre alle cartelle ipotecarie la __________ ha prodotto il contratto di mutuo scritto (doc. C).
Che il trasferimento del capitale mutuato ha avuto luogo è dimostrato dal fatto che l'escussa non ha mai negato di avere ricevuto la somma mutuata e che le cartelle ipotecarie sono state trasferite alla creditrice.
Con scritto 20 febbraio 1998 (doc. E) è poi stato chiesto il rimborso del mutuo per il 31 marzo 1998, ritenuto che secondo il contratto doc. C era già scaduto al 31 dicembre 1997.
Pertanto risultando adempiuti i presupposti elencati al precedente considerando, il contratto di mutuo doc. C costituisce valido riconoscimento di debito per l'importo di fr. 2'970'000.--. Per quel che riguarda gli interessi va rilevato che il mutuo è stato concesso al tasso d'interesse del 4.25%, per cui tassi maggiori, come risultano dal conteggio doc. H, non sono coperti dal contratto di mutuo doc. C. Il rigetto provvisorio dell'opposizione può quindi venire concesso limitatamente all'importo di fr. 2'970'000.-- oltre interessi al 4.25% dal 1. luglio 1996, dedotti fr. 10'580.90 in seguito al versamento del 13 novembre 1997 (cfr. osservazioni della __________ p. 6).
5. L'appellante ha chiesto la riduzione dell'indennità di fr. 9'500.-assegnata in prima sede. Ex art. 68 OTLEF nelle contestazioni concernenti tra l'altro il rigetto o l'ammissibilità di un'opposizione il giudice può, a domanda della parte vincente, condannare la parte soccombente a pagare un'equa indennità come risarcimento delle spese. In DTF 113 III 110 cons. 3b) e 3c) il Tribunale federale ha rilevato che l’equa indennità può essere assegnata per la perdita di tempo e per le spese e che il suo ammontare va fissato nella decisione. Sulla modalità della sua determinazione il Tribunale federale si è espresso in DTF 119 III 69, rilevando che l’indennità, nella procedura di rigetto dell’opposizione, comprende anche le spese derivanti dal patrocinio di un avvocato. La valutazione dell’equa indennità ha luogo in applicazione del diritto federale (art. 61 cpv. 1 OTLEF), ritenuto che si può far capo alla TOA solo in termini di semplice riferimento e avuto riguardo alle peculiarità del caso di specie (cfr. DTF 119 III 69 cons. 3b e rif. ivi). Ritenuto tuttavia che in casu sia in sede pretorile che in sede di appello la creditrice è patrocinata da avvocati del suo servizio giuridico e non da un patrocinatore libero professionista, l'indennità va fissata, senza far riferimento alla TOA, bensì in considerazione della perdita di tempo e delle spese sostenute dalla parte appellata in fr. 2'000.-- per ambo le sedi (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, ad art. 150 N. 520), ritenuta la parziale soccombenza della procedente.
6. L’appello 25 ottobre 1999 __________ va quindi parzialmente accolto.
Tassa di giustizia e indennità seguono il grado di soccombenza nel rapporto di 9/10 a 1/10 (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).
Per i quali motivi,
richiamato l’art. 82 LEF
pronuncia:
I. L’appello 25 ottobre 1999 __________, è parzialmente accolto.
Di conseguenza la sentenza 12 ottobre 1999 della Segretaria assessore della Pretura di Lugano, Sezione 5, è così riformata:
1. L’istanza 9 marzo 1999 __________ e __________, è parzialmente accolta. Di conseguenza l’opposizione interposta dalla __________ al PE n. __________1 del 22 gennaio/15 febbraio 1999 dell’UE di Lugano è respinta in via provvisoria per fr. 2'970'000.-- oltre interessi al 4.25% dal 1. gennaio 1996.
2. La tassa di giustizia di fr.1'000.-- da anticipare dalla parte istante, è posta per 1/10 a carico della __________ e per 9/10 a carico della __________, la quale rifonderà a __________ fr.2'000.-quale parte di indennità”.
II. La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 1’500.--, già anticipata dall’appellante, è posta per 1/10 a carico di __________ e per 9/10 a carico della __________, la quale rifonderà a __________ fr. 2'000.-- quale parte di indennità.”
III. Intimazione: - __________;
Comunicazione alla Pretura di Lugano, Sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria