Incarto n. 14.1999.00103
Lugano 25 luglio 2000 /CJ/fc/kc
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta, presidente, Pellegrini e Zali
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo nelle cause a procedura sommaria appellabili promosse con istanze 12 agosto 1999 da
__________
contro
tendenti ad ottenere il rigetto provvisorio delle opposizioni interposte ai PE n. __________ e __________, tutti datati 2 agosto 1999, dell’UEF di Locarno;
sulle quali istanze il Segretario Assessore della Pretura di Locarno-Campagna, con sentenza unica 14 ottobre 1999, ha così deciso:
“1. L’istanza è accolta: l’opposizione interposta dalla parte convenuta ai PE dell’UEF di Locarno del 2.8.1999 è rigettata in via provvisoria:
– n. __________per Fr. 100'000.— oltre interessi al 5% dal 1.7.1999, più Fr. 200.— di spese esecutive;
– n. __________per Fr. 100'000.— oltre interessi al 5% dal 1.7.1999, più Fr. 200.— di spese esecutive;
– n. __________per Fr. 100'000.— oltre interessi al 5% dal 1.7.1999, più Fr. 200.— di spese esecutive;
– n. __________per Fr. 100'000.— oltre interessi al 5% dal 1.7.1999, più Fr. 200.— di spese esecutive;
2. Le spese e la tassa di giustizia per complessivi fr.
500.--, da anticipare dalla parte istante, sono poste a carico degli escussi in solido, i quali, pure solidalmente, rifonderanno alla controparte fr. 300.-- di indennità.
3. Intimazione alle parti.”
Sentenza dedotta tempestivamente in appello da __________ che con atto unico 25 ottobre 1999 hanno postulato la reiezione dell’istanza, protestando spese e ripetibili di prima e seconda istanza;
ritenuto
in fatto: A. Con PE dell’UEF di Locarno n. __________, __________, ____________________ e __________, tutti datati 2 agosto 1999, l'__________ ha escusso __________ in via di realizzazione del pegno immobiliare per quattro importi di fr. 100'000.— ognuno, oltre interessi al 10% dal 1° luglio 1999, indicando quali titoli di credito, per le due prime esecuzioni, "Fr. 100'000.— cartella ipotecaria del 05.01.1995, __________, in IV rango gravante la part. __________del Comune di __________. Proprietari-debitori: ____________________i. Disdetta del 22.09.98", e per le due ultime "Fr. 100'000.— cartella ipotecaria del 05.01.1995, __________, in VI rango gravante la part. __________del Comune di __________. Proprietari-debitori: _________.Disdetta del 22.09.98". Gli escussi sono inoltre stati designati quali “terzi proprietari”, in ragione di metà ciascuno, degli immobili gravati da pegno. Ciascun dei quattro precetti esecutivi è stato notificato sia a __________ che a __________ (i PE sono quindi in totale otto), che hanno interposto tempestiva opposizione, contestando sia il credito di __________ sia che essa fosse titolare di un diritto di pegno sui fondi n. __________e __________RFD di __________; la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio al Pretore.
B. Dalle (otto) istanze di rigetto dell’opposizione risulta che la creditrice procede contro ogni escusso sia in qualità di condebitori solidali che di terzi proprietari del pegno immobiliare.
C. All'udienza di contraddittorio 7 ottobre 1999, __________ha prodotto un plico di documenti, in particolare gli originali delle cartelle ipotecarie addotte in fotocopie, che le sono poi state restituite, dopo constatazione della conformità delle fotocopie con gli originali.
Gli escussi hanno contestato integralmente le istanze.
D. Con sentenza unica del 14 ottobre 1999, il Segretario Assessore della Pretura di Locarno-Campagna ha accolto parzialmente “l’istanza” (recte: le istanze) di rigetto, sostenendo che le cartelle in oggetto erano state validamente acquistate in proprietà da _________ la quale aveva esercitato il proprio diritto di appropriarsi del pegno (“Selbsteintritt”) riservatole al punto 4 dell’atto di costituzione del pegno (doc. D), aggiungendo che comunque non era compito del giudice del rigetto dell’opposizione indagare sulla correttezza della procedura di realizzazione. Siccome la cartella ipotecaria costituisce, di principio e indipendentemente dall’importo del credito causale e dalla sua esigibilità, un titolo di rigetto provvisorio per il credito in essa incorporato, il primo giudice ha accolto le istanze e rigettato le opposizioni alle quattro esecuzioni, limitando però il tasso degli interessi richiesto (10%) al tasso degli interessi moratori (5%), a motivo che il tasso dell’interesse figurante nella cartella non partecipa alla natura di cartevalore di quest’ultima. Visto che __________era rappresentata da un avvocato del proprio servizio giuridico, le è stata assegnata un’indennità ridotta.
E. Contro la sentenza pretorile si sono tempestivamente aggravati __________, ritenendo che __________non avesse provato la sussistenza del debito (causale) in conto corrente e quindi, visto il suo carattere accessorio (art. 114 CO), neppure l’esistenza del diritto di pegno.
Nelle sue osservazioni 23 novembre 1999, __________fa valere che il titolo (recte: i titoli) di credito sul quale essa fonda le esecuzioni in oggetto non è il credito causale bensì il credito (astratto) incorporato nella cartella ipotecaria (recte: nelle due cartelle ipotecarie). Orbene, la banca ne è diventata proprietaria al termine della realizzazione privata del diritto di pegno mobiliare, avvenuta nel pieno rispetto delle clausole contrattuali nonché delle norme giuridiche regolanti la materia. A mente dell’appellata, spettava agli escussi, se del caso, provare che il loro debito, nonché il diritto di pegno, fosse stato estinto, prova che non hanno recato.
Considerato
in diritto: 1. La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell'escusso o del suo rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza e sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr. Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 338 con riferimenti).
2. Ex art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda sopra un riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione. Il giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche in sede d'appello) se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito (cfr. Cometta, op. cit., p. 331) nonché, nell'esecuzione in via di realizzazione di pegno, l'esistenza del pegno indicato nel precetto esecutivo: salvo menzione espressa contraria, l'opposizione è in effetti presunta diretta sia contro il credito sia contro l'esistenza di un diritto di pegno (art. 85 RFF, mod. 5.6.1996).
3. Nella fattispecie, i titoli di credito invocati da __________ sono le cartelle ipotecarie al portatore gravanti i fondi n. __________e __________RFD di __________e non il credito causale, sia che lo si voglia qualificare come prestito o come credito in conto corrente.
a) La volontà di obbligarsi può risultare da un atto pubblico redatto nelle forme stabilite dal diritto cantonale, come per esempio le cartelle ipotecarie (cfr. Cometta, op. cit., p. 337 con riferimenti). Le due cartelle in questione (doc. B) attestano l'esistenza del diritto di pegno del quale si prevale __________e costituiscono pure un titolo di rigetto dell’opposizione per i due importi di fr. 100'000.— richiesti, a condizione che venga provata l'esigibilità dei crediti astratti incorporati nelle cartelle.
b) In assenza di una clausola contraria nel contratto di costituzione di pegno (il punto 4 [doc. D] non sembra a questo proposito sufficientemente preciso), le cartelle ipotecarie andavano disdette con un termine di preavviso di 6 mesi (cfr. doc. B e art. 844 CC), ciò che __________ha fatto con scritto 22 settembre 1998 (cfr. doc. H). La disdetta è stata data per il 30 giugno 1999, ossia per una data anteriore alla domanda di esecuzione (i PE sono datati 2 agosto 1999).
c) Gli escussi fanno valere che __________avrebbe dovuto dimostrare l’esistenza del credito causale e che non avendolo fatto essa non avrebbe dimostrato l’esistenza del diritto di pegno. Va tuttavia osservato che il credito garantito dai pegni immobiliari non è il credito causale bensì i crediti astratti incorporati nelle cartelle in questione, crediti il cui riconoscimento risulta dalla firma degli escussi figurante sulle cartelle. Vero è che queste ultime garantivano, a titolo di pegno mobiliare (la questione è tuttavia opinabile, visto che il punto 4 del contratto di costituzione del pegno [doc. D] prevede la cessione – fiduciaria – delle cartelle), il credito causale. Però, anche se quest’ultimo si fosse estinto prima che __________si fosse attribuita le cartelle – ciò che gli appellanti non hanno nemmeno tentato di dimostrare –, solo il diritto di pegno mobiliare si sarebbe estinto, le cartelle sussistendo. Orbene, il portatore di una cartella ipotecaria al portatore è legittimato a chiedere il rigetto dell’opposizione interposta ad un’esecuzione in via di realizzazione del pegno immobiliare (cfr. infra cons. 4a) e spetta all’escusso rendere verosimili eventuali eccezioni atte ad infirmare il diritto del portatore (cfr. infra cons. 5 e 6).
4. Il giudice del rigetto accerta d’ufficio se vi è il trinomio di identità tra, da una parte, l’escutente, l’escusso ed il credito indicati nel precetto esecutivo e nell’istanza, e, dall’altra parte, il creditore, il debitore ed il credito di cui al titolo di rigetto (cfr. Cometta, op. cit., p. 331).
a) L’identità della procedente con il creditore è data dalla clausola al portatore (cfr. Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, n. 12 e 22 ad § 17): __________ si è in effetti legittimata quale portatore producendo le due cartelle ipotecarie. Spetta se del caso agli escussi rendere verosimile l'esistenza di eccezioni che infirmerebbero la legittimazione attiva dell’escutente (cfr. infra cons. 5).
b) L’identità degli escussi e dei condebitori solidali indicati nelle cartelle ipotecarie è la stessa. La loro qualità di terzo proprietario del pegno deriva dal fatto che ognuno garantisce il debito dell’altro con la metà dell’immobile gravato di cui egli è comproprietario.
c) I crediti astratti incorporati nelle cartelle ipotecarie (in entrambi i casi di fr. 100'000.--) e quelli dedotti in esecuzione sono gli stessi. Visto il vincolo di solidarietà che grava sugli escussi, ogni cartella può essere fatta valere, per l’intero importo, contro ciascuno dei due debitori (una limitazione dei dividendi interverrà eventualmente solo al momento della distribuzione). Il rigetto va concesso pertanto per le quattro esecuzioni (i quattro precetti esecutivi notificati a __________ nella loro qualità di terzo proprietario del pegno non costituiscono atti introduttivi di esecuzioni indipendenti).
5. Per l’art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione a meno che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente delle eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito; all’escusso incombe l’onere di dimostrare la verosimiglianza delle eccezioni che deduce in giudizio. Secondo la giurisprudenza le eccezioni non solo devono essere esposte in modo convincente ma devono anche essere sostanziate in modo perlomeno verosimile nel senso che a conforto delle allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (cfr. in senso convergente l’obiter dictum della II Corte civile del Tribunale federale nella sentenza 13 ottobre 1986 in re H.B. c. H. SA in Rep 1987 p. 150-151 cons. 3; CEF 12 gennaio 1988 in re Na. c. V.O.; Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 26 p. 61; BlSchK 1982 p. 95-97; SJZ 1974 p. 228 n. 44, 1971 p. 26-28; BJM 1970 p. 83-85; ZR 1967 n. 110; Marcel Caprez, La mainlevée provisoire, FJS 186 p. 6; ZBJV 1944 p. 416). In altre parole, il giudice deve respingere l'istanza di rigetto quando vi sono più motivi di ritenere vera piuttosto che falsa l'eccezione opposta dall'escusso, senza che egli debba escludere ogni possibilità che l'eccezione sia priva di fondamento (DTF 104 Ia 413, cons. 4).
6. In casu, gli escussi fanno unicamente valere che __________ avrebbe dovuto dimostrare l’esistenza del credito causale e che non avendolo fatto essa non ha dimostrato l’esistenza del diritto di pegno. Tale argomento è già stato respinto (cfr. supra cons. 3c). Il debitore di una cartella ipotecaria può certo opporre al portatore le eccezioni personali che gli spettano (art. 872 CC). Ci si può però chiedere se l’estinzione del credito causale che era stato garantito da una cartella ipotecaria trasferita a titolo di pegno è opponibile al creditore diventato proprietario della cartella in seguito alla realizzazione privata del diritto di pegno mobiliare. È in effetti controversa la questione di sapere se l’aggiudicazione, in ogni caso in un’asta pubblica, ha un effetto novatorio o meno (per una risposta affermativa: ATF 115/1989 II 149 ss; contra: Ingrid Jent-Sørensen, Aktuelle Probleme der Faust- und Grundpfandverwertung, ZBGR 1995, p. 94 ; Rolf Bär, Der indirekte Hypothekarkredit – Zur Sicherungsübereignung und Verpfändung von Schuldbriefen, in Theorie und Praxis der Grundpfandrechte, Berna 1996, p. 123, n. 5 ; Jürgen Brönnimann, Zwangsvollstreckungsrechtliche Risiken bei Grundpfandrechten, in Theorie und Praxis der Grundpfandrechte, Berna 1996, p. 142, lett. B c). Comunque, gli escussi non hanno reso verosimile – e nemmeno ci hanno provato – che il debito causale fosse estinto al momento in cui __________è diventata proprietaria delle cartelle. Gli appellanti non hanno neanche prodotto un documento attestante che essi si sarebbero opposti, prima dell’inoltro delle esecuzioni in causa, all’attribuzione delle cartelle in proprietà da parte di __________, comunicata loro con scritto 22 settembre 1998 (cfr. doc. H).
7. L’appello (recte: gli appelli) 25 ottobre 1999 di __________ __________va quindi integralmente respinto.
La fissazione della tassa di giustizia e delle indennità seguono la soccombenza (cfr. art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).
per i quali motivi,
richiamati gli art. 82 LEF e 842 CC;
pronuncia 1. L’appello 25 ottobre 1999 di __________ è respinto.
1.1 La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 375.--, già anticipata dall'appellante, rimane a suo carico, con l’obbligo di rifondere a __________fr. 350.-- di indennità.
2. L'appello 25 ottobre 1999 __________ è respinto.
2.1 La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 375.--, già anticipata dall'appellante, rimane a suo carico, con l’obbligo di rifondere a __________fr. 350.-- di indennità.
3. Intimazione:
________
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria