Incarto n. 14.1999.00007
Lugano 29 luglio 2002 /JC/fc/rgc
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta, presidente, Pellegrini e Rusca
segretario:
Jaques, vicecancelliere
statuendo nella causa a procedura sommaria di cui all’inc.OS.1997.15 della Pretura di Lugano, Sezione 4, a dipendenza dell'istanza di sequestro del 7/21 luglio 1997 di
__________
contro
__________
e dell'opposizione formulata il 31 luglio 1997 da
__________
al decreto di sequestro 21 luglio 1997 emanato dal Pretore di Lugano, Sezione 4,
opposizione accolta dalla Segretaria Assessore della Pretura di Lugano, Sezione 4, che con decisione 30 dicembre 1998 ha cosi statuito:
“1. L’istanza/opposizione 31 luglio/4 agosto 1997 di __________ è accolta, di conseguenza il sequestro N. __________ di cui al decreto di sequestro 21 luglio 1997 di questa Pretura è annullato.
2. La tassa di giustizia e le spese, in totale fr. 1’500.--, già anticipate dall’istante/opponente, sono poste a carico della convenuta, con l’obbligo di rifondere alla controparte fr. 2'000.-- a titolo di ripetibili.
3. omissis.”
decisione impugnata da __________ che con appello 18 gennaio 1999 chiede venga giudicato:
“1. L’appello è integralmente accolto.
In via preliminare:
È fatto ordine a __________ di produrre i documenti A e B originali all’Autorità giudicante.
In via principale:
Sono annullati i punti no. 1 e 2 del dispositivo della sentenza da cui si appella.
È giudicato in riforma dei punti 1 e 2 dell’annullato dispositivo:
§ L’istanza/opposizione del 31 luglio/4 agosto 1997 di __________ è respinta.
Il sequestro no. __________ UE di Lugano è conseguentemente riconfermato sulla scorta dell’art. 271 cpv. 1 cifra 1 e/o 2 e/o 3 LEF, subordinatamente, giusta l’art. 271 cpv. 1 cifra 4 LEF.
§§ La tassa di giustizia di CHF 1'500.-- e le spese sono poste a carico della parte istante, che rifonderà alla controparte CHF 2'000.-- a titolo di ripetibili.
2. Protestate tasse, spese e ripetibili di seconda istanza”.
atteso che non sono state presentate osservazioni;
Ritenuto
in fatto: A. Con istanza del 7 luglio 1997, __________, ora __________., ha chiesto contro __________, d’ignota residenza, il sequestro ex art. 271 cpv. 1 n. 1, 3 e 4 LEF di “tutti i valori patrimoniali del convenuto esistenti presso la __________, __________, e presso __________, in particolare diritti, crediti averi in conto, liquidità in moneta nazionale ed estera, oro e altri metalli preziosi, titoli, diritti alla restituzione derivanti da contratti di deposito, rapporti fiduciari, contenuti di cassette di sicurezza nonché redditi futuri prodotti da detti valori patrimoniali, anche nella misura in cui questi valori patrimoniali spettino al convenuto sotto nome di terzi, numeri o nomi convenzionali”, a copertura di un credito di fr. 3'290'912,30 oltre interessi dell’8% dall’1. gennaio 1994.
B. Il sequestro è stato decretato come richiesto il 21 luglio 1997, salvo per quanto riguarda le cause di sequestro che sono state limitate a quella della cifra 4.
C. Con sentenza 30 dicembre 1998, la Segretaria Assessore della Pretura di Lugano, Sezione 4, ha accolto l’opposizione di __________.
In sintesi, la prima giudice ha ritenuto che con la produzione della dichiarazione della compagnia di assicurazione __________ (doc. B), il sequestrato avesse reso sufficientemente verosimile il fatto che il credito posto a fondamento del sequestro fosse garantito da pegno, mentre la controparte non era stata in grado di rendere verosimile l’eventuale insufficienza del pegno. Venendo a cadere una condizione necessaria alla riconferma del sequestro, la prima giudice ha lasciato aperta la questione di sapere se l’elezione di foro esecutivo presso la sede della succursale della banca di cui all’art. 10 cpv. 1 delle condizioni generali sottoposte a __________ e da lui sottoscritte costituiva o no un ostacolo per l’ammissione della causa di sequestro di cui all’art. 271 cpv. 1 n. 4 LEF.
D. Con appello 18 gennaio 1999, __________ eccepisce nuovamente la falsità dei doc. A e B prodotti dal sequestrato. Per quanto concerne il secondo documento citato, l’appellante sostiene inoltre che esso non è idoneo a rendere verosimile l’esistenza di un pegno a garanzia del credito vantato da __________ poiché in assenza di produzione dei contratti di pegno citati in allegato non è dato di sapere per quali crediti siffatte polizze assicurative sono state date né per quali importi. Abbondanzialmente, l’appellante chiede che questa Camera riesamini se il sequestro non si debba confermare sulla base dell’art. 271 cpv. 1 n. 1, 2 e 3 LEF, alla luce della documentazione prodotta dalla banca con l’istanza di sequestro. In merito alla causa di cui al n. 4 della stessa norma, __________ evidenziando come il sequestrato non possa in buona fede prevalersi del foro dell’art. 50 cpv. 2 LEF allorquando con i suoi numerosi spostamenti è all’origine dell’impossibilità dell’appellante di ottenere, per ben due volte, l’esecuzione al foro eletto di Berna, rileva comunque l’inesistenza di una valida clausola di elezione di domicilio ai sensi dell’art. 50 cpv. 2 LEF, dato che la relativa clausola delle condizioni generali è applicabile solo ai debitori domiciliati all’estero mentre __________ era da considerare di ignota dimora.
E. La procedura appellatoria è stata sospesa di fatto per volontà delle parti dal 5 marzo 1999 (cfr. lettere __________ a CEF). __________ è poi deceduto in corso di procedura, in data e luogo non noti a questa Camera. Con lettera 18 aprile 2002, l'avv. __________, già patrocinatore dell’appellato, ha comunicato che "le eredi prossime del defunto __________ - la vedova __________ e la madre __________ - hanno formalmente rifiutato l'eredità" e che "la mia cliente signora __________ non sa se esistano altri eredi".
F. Non sono state presentate osservazioni all’appello.
Considerando
in diritto: 1. Questioni procedurali
1.1. Per crediti non garantiti da pegno il creditore può chiedere il sequestro di beni del debitore, quando sia data una causa di sequestro (cfr. art. 271 cpv. 1 n. 1 a 5 LEF). Nel Cantone Ticino per valori superiori a Fr. 2’000.-- competente per la concessione del sequestro è il Pretore del luogo in cui si trovano i beni da sequestrare indicati dal creditore (art. 14 cpv. 1 e 16 cpv. 3 LALEF, art. 5 cpv. 1 LOG). La procedura, di natura sommaria (art. 25 n. 2 lett. a LEF), è retta dall’art. 19 LALEF che non prevede il contraddittorio.
1.2. Prima di concedere il sequestro il giudice esamina, sulla base dei soli elementi addotti dal creditore, se è stata resa sufficientemente verosimile l’esistenza del credito, di una causa di sequestro nonché di beni appartenenti al debitore (art. 272 LEF). Il grado di verosimiglianza ex art. 271-272 LEF richiesto per valutare se vi è un credito, se nel circondario di sua competenza vi sono beni appartenenti al debitore e se si realizza almeno una delle cause di sequestro fatte valere dal creditore è in linea di principio nel senso che la tesi del creditore deve risultare plausibile e l’esame puntuale delle allegazioni e della documentazione prodotta dal creditore deve permettere al giudice di convincersi – sulla base di elementi oggettivi, non bastando di regola fatture o altri elementi allestiti unilateralmente dal creditore sequestrante o da suoi organi o persone ausiliarie – che in concreto le circostanze di fatto rilevanti si sono realizzate, senza per questo poter già escludere il contrario (cfr. Walter Stoffel, Le séquestre, in: La LP révisée, collana CEDIDAC, vol. 35, Losanna 1997, p. 280 s.; Pierre-Robert Gilliéron, Le séquestre dans la LP révisée, in: BlSchK 1995, p. 132 e rif.; Bertrand Reeb, Les mesures provisoires dans la procédure de poursuite, in: ZSR 1997/II, p. 466; Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. ed., Berna 1997, n. 2 ad § 51; Rudolf Ottomann, Der Arrest, in: ZSR 1996/I, p. 253, n. 32).
1.3. Concesso il sequestro, chi è toccato nei suoi diritti, tranne il sequestrante, può fare opposizione al giudice del sequestro entro dieci giorni da quando ne ha avuto conoscenza (art. 278 cpv.1 LEF. In tal caso il giudice, in una procedura pure sommaria retta dagli art. 20 ss. LALEF, sottopone il sequestro a nuovo esame, dando agli interessati la possibilità di esprimersi (cfr. art. 278 cpv. 2 LEF), rispettivamente di addurre fatti nuovi. In caso di tempestiva opposizione al sequestro, il giudice che lo ha concesso deve chinarsi dunque nuovamente sulla domanda di sequestro e verificare – pur con il medesimo potere di cognizione esercitato in precedenza (cfr. Reeb, op. cit., p. 478; Gilliéron, op. cit., p. 135) – se alla luce di quanto emerso dal contraddittorio tutte le condizioni del sequestro – contestate dall’opponente – risultano ancora sufficientemente verosimili, se cioè in relazione alle stesse è ancora soddisfatto quel grado di verosimiglianza necessario per la sua concessione (cfr. Amonn/Gasser, op. cit., n. 71 ad § 51), atteso che resta onere del creditore sequestrante fornire al giudice gli elementi sufficienti (cfr. Hans Reiser, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, Vol. III, n. 38 ad art. 278).
1.4. La nuova decisione (sull’opposizione) – sia essa di annullamento o di conferma del sequestro (cfr. Reiser, op. cit., n. 44-45 ad art. 278) – può essere a sua volta impugnata entro dieci giorni davanti all’autorità giudiziaria superiore (art. 278 cpv. 3 primo periodo LEF), nel Cantone Ticino la Camera di esecuzione e fallimenti con il rimedio dell’appello (art. 22 LALEF nonché 14 e 22 lett. c LOG), rispettivamente, in caso di valore inferiore agli fr. 8’000.--, la Camera di cassazione civile con ricorso per cassazione (art. 22 LALEF nonché 5, 13 e 22 lett. b LOG). L’autorità superiore deve verificare – sulla base delle allegazioni e dei documenti prodotti dalle parti ed eventualmente anche dei fatti nuovi di cui le stesse si possono avvalere (art. 278 cpv. 3 secondo periodo LEF) – se nel caso concreto in relazione al realizzarsi delle condizioni del sequestro addotte dal creditore – e contestate dalle controparti – è raggiunto il grado di verosimiglianza necessario per il mantenimento del provvedimento conservativo, atteso che in caso negativo annullerà la decisione del giudice di prime cure che ha confermato il sequestro rispettivamente confermerà la decisione che lo ha annullato, riservate soluzioni intermedie (cfr. Amonn/ Gasser, op. cit., n. 74 ad § 51; Reeb, op. cit., p. 482).
1.5.
a) Tutte le decisioni in materia di sequestro, in tutte le istanze, vanno pronunciate in procedura sommaria (art. 25 n. 2 lett. a LEF). Le norme cantonali che reggono tale tipo di procedura devono rispettare la massime dispositiva ("Dispositionsmaxime"), il principio attitatorio ("Verhandlungsmaxime"), nonché le massime di celerità e di concentrazione (cfr. Jérôme Piégai, La protection du débiteur et des tiers dans le nouveau droit du séquestre, tesi Losanna 1997, p. 213 ss. con rif.; Yvonne Artho von Gunten, Die Arresteinsprache, tesi Zurigo 2001, p. 73 ss.). Detto altrimenti, il giudice non agisce d'ufficio, egli esamina solo ciò che è stato allegato e decide unicamente in base alle prove addotte dalle parti ("quod non est in actis, non est in mundo") e che possono essere assunte seduta stante ("Beweismittelbeschränkung"), salvo che il fatto allegato sia stato ammesso o non contestato dalla controparte non contumace (Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 7a ed., Berna 2001, n. 24 ad cap. 6 e n. 12 ad cap. 10; di diverso parere: Artho von Gunten, op. cit., p. 79 s., che però non convince, cfr. CEF 15 maggio [14.2002.6], cons. 1.5a).
Il giudice può accontentarsi della semplice verosimiglianza dei fatti ("Beweisstrengebeschränkung") ed esaminare sommariamente i punti di diritto ("prima facie cognitio"), nella misura compatibile con l'esigenza di celerità (cfr. Fabienne Hohl, La réalisation du droit et les procédures rapides, tesi Friborgo 1997, n. 453; Gilliéron, op. cit., p. 138, B; Piégai, op. cit., p. 212; Artho von Gunten, op. cit., p. 85 ss.). Il giudice apprezza liberamente le prove (art. 20 cpv. 5 LALEF).
b) I principi di celerità e di concentrazione impongono in particolare alle parti alte esigenze di motivazione per poter giungere ad un giudizio sollecito. Il giudice del sequestro non deve ricercare tra tutti i documenti prodotti quelli che potrebbero essere determinanti a sostegno delle allegazioni della parte. Quest'ultima non può limitarsi ad indicare tesi descrittive – sia fattuali che in diritto – ma deve sostanziarle con riferimenti puntuali e d'immediato riscontro ai documenti topici a sostegno. In caso di omissione, le allegazioni non debitamente motivate saranno ignorate per carenza di forma del gravame.
c) Quando una parte allega l'applicazione del diritto straniero, essa dovrà spontaneamente, in deroga parziale all'art. 16 cpv. 1 LDIP, che, in procedura sommaria, si applica solo per analogia (cfr. Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 67 ad art. 84), stabilirne il contenuto, in base ad elementi affidabili, non bastando dichiarazioni di liberi professionisti, ma dovendo far capo, se del caso, a pareri oggettivi di istituti – ad esempio l'Istituto svizzero di diritto comparato di Losanna – o autori neutri. In caso di omissione, il giudice applicherà il diritto svizzero (art. 16 cpv. 2 LDIP).
d) Vi è verosimiglianza quando esiste una certa probabilità che i fatti allegati corrispondano al vero (Piégai, op. cit., n. 792, p. 173). Il grado di verosimiglianza richiesto è oggetto di apprezzamenti divergenti. Secondo questa Camera, la verosimiglianza è data a due condizioni cumulative (cfr. CEF 15 maggio 2002 [14.2002.6], cons. 1.5d):
1) vi è un “inizio di prova” (“commencement de preuve”, DTF 107 III 36, 39 e 40, cons. 3 e 5; Walter A. Stoffel, Basler Kommentar zum SchKG, vol. III, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 3 ad art. 272), ossia indizi oggettivi e concreti a conforto della tesi del sequestrante;
2) dall’esame degli allegati e mezzi di prova si ricava l’impressione che i fatti rilevanti per il giudizio si siano comunque realizzati, pur senza poter escludere la probabilità nello stesso ordine di grandezza di una realtà di segno opposto; detto altrimenti, si ha verosimiglianza (semplice) quando sono possibili anche altre soluzioni altrettanto probabili; viceversa, un fatto è da ritenere inverosimile, quando si ha la netta impressione che i fatti si siano svolti diversamente da quanto affermato dal sequestrante.
Per garantire i diritti del sequestrato, il giudice dovrà tuttavia esigere dal sequestrante – dandosene gli ulteriori presupposti, ovviamente diversi dal profilo fattuale in funzione dello stato degli atti e dello stadio processuale raggiunto – una garanzia ai sensi dell'art. 273 cpv. 1 LEF tanto più elevata quanto più bassa si rivela la verosimiglianza della realizzazione delle condizioni del sequestro (cfr. Gilliéron, BlSchK 1995, p. 132; Piégai, op. cit., p. 306), nei limiti dell’entità del danno di cui il sequestrato potrebbe verosimilmente patire in caso di sequestro ingiustificato e senza che l'imposizione di una garanzia possa supplire l'assenza di un presupposto del sequestro (cfr. Michel Criblet, La problématique des sûretés et de la responsabilité de l'Etat, in: Le séquestre selon la nouvelle LP, Zurigo 1997, p. 80; Reeb, op. cit., p. 467 s.).
e) Secondo l'art. 278 cpv. 3, 2. periodo LEF, le parti possono, nell'ambito del ricorso contro la decisione su opposizione, avvalersi di fatti nuovi. Secondo la giurisprudenza di questa Camera (CEF 10 aprile 2000 [14.1999.82], cons. 1.5.e; 30 ottobre 2001 [14.2001.75], cons. 1.5e) sono ricevibili sia i veri nova che gli pseudonova.
Per evidenti ragioni pratiche, riconducibili al principio di celerità, i nova di ogni tipo possono essere addotti solo fino alla fase dello scambio degli allegati (CEF 5 luglio 1999 [14.1999.3], cons. 3).
2. Condizioni materiali positive per la concessione del sequestro
Giusta l’art. 272 cpv. 1 LEF, il sequestro viene concesso dal giudice del luogo in cui si trovano i beni, purché il creditore renda verosimile l'esistenza:
1. del credito;
2. di una causa di sequestro;
3. di beni appartenenti al debitore.
3. Sull'esistenza di una garanzia a favore del credito quale condizione materiale negativa per la concessione del sequestro
È litigiosa tra le parti la questione di sapere se il credito vantato da __________ sia o no garantito da pegno e a chi spetti l’onere della prova.
3.1. Secondo la dottrina (cfr. Reeb, op. cit., p. 464; Louis Dallèves, Le séquestre, FJS n. 740, Ginevra 1999, p. 3 s., ad A e 1°; cfr. pure Amonn/Gasser, op. cit., p. 407 ad II e 1), sembra che spetti al sequestrante rendere verosimile che il proprio credito non è già garantito. In realtà, il testo dell’art. 272 LEF non menziona siffatto presupposto, che appare invece un’eccezione dilatoria del sequestrato, e meglio costituisce il cosiddetto “beneficium excussionis realis” (cfr. Stoffel, op. cit., n. 38 ad art. 271 e DTF 113 III 93), che l’asserito debitore deve quindi esplicitamente sollevare e – in materia di sequestro – rendere verosimile (cfr. Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 24 ad art. 41), alla stregua degli altri fatti inibitori (cfr. Fabienne Hohl, Procédure civile, vol. I, Berna 2001, n. 1190; Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 7a ed., Berna 2001, n. 36 ad cap. 10). Del resto, anche se si volesse riconoscere al sequestrante l’onere di rendere verosimile l’inesistenza di una garanzia a favore del credito vantato, trattandosi della prova di un fatto negativo, la collaborazione del sequestrato alla procedura probatoria dovrebbe essere richiesta (cfr. Vogel/Spühler, op. cit., n. 42 ad cap. 10).
3.2. Nel caso di specie, l’appellato si fonda sul doc. B per sostenere che il credito vantato da __________ sia garantito da pegno. A prescindere dall’esame dell’eccezione di falso sollevata da quest’ultima, occorre d’acchito ritenere che __________ non ha comunque reso verosimile il fatto allegato con la sola produzione del doc. B. Infatti, in assenza degli allegati citati dalla __________ (contratti di pegno del 26 novembre 1991) nel proprio scritto, risulta impossibile determinare per quale credito e per quale importo le polizze no. __________ e __________ sono state consegnate alla sequestrante. Per i motivi esposti al cons. 3.1, l’assenza di prova in merito va sopportata dall’appellato.
4. Sulla causa del sequestro
4.1. Secondo la giurisprudenza di questa Camera (CEF 30 ottobre 2001 [14.01.], cons. 3), il principio del doppio grado di giurisdizione di cui all’art. 278 LEF imporrebbe il rinvio dell’incarto alla giudice di prime cure per una decisione sulla questione della causa del sequestro lasciata aperta in prima sede. Per motivi di celerità e di opportunità, visto il lungo tempo trascorso, occorre tuttavia fare un’eccezione a tale principio ed esaminare subito il presupposto della causa del sequestro.
4.2. L’appellante chiede preliminarmente a questa Camera di esaminare se sia realizzata una delle cause di sequestro di cui alle cifre 1, 2 o 3 dell’art. 271 cpv. 1 LEF, quella della cifra 4 (domicilio all’estero) essendo sussidiaria.
a) Secondo la giurisprudenza di questa Camera, è inammissibile mutare la causa del sequestro in corso di procedura (cfr. CEF 15 settembre 2000 [14.2000.60]). Le allegazioni di __________ in merito alla causa di cui all’art. 271 cpv. 1 n. 2 LEF, non menzionata nell’istanza di sequestro, sono quindi inammissibili. Per analogia con la giurisprudenza federale in materia di garanzia ex art. 273 LEF (DTF 126 III 485 ss.), che permette – anzi impone – al sequestrante di contestarne il principio o l’importo nella procedura di opposizione, sono invece ammissibili le allegazioni di __________ riferite alle cause di sequestro di cui all’art. 271 cpv. 1 n. 1 e 3 LEF, già proposte nell’istanza di sequestro.
b) Che __________ fosse stato senza domicilio fisso ai sensi dell’art. 271 cpv. 1 n. 1 LEF è un fatto notorio a questa Camera ed è confermato dalla documentazione prodotta da __________ (cfr. doc. K, L, M, N, Q, R [cons. 3], S, T, U, V e W addotti con l’istanza di sequestro), in particolare dal considerando 2 della sentenza 9 marzo 1998 dell’Obergericht di __________ (doc. 9 prodotto con l’appello). Il doc. A prodotto dall’appellato, indipendentemente dall’esame della sua autenticità, non è d’altronde idoneo a sostanziare un domicilio nel __________. Infatti, esso è indirizzato a tale “__________ ” ed è comunque successivo al decreto di sequestro di oltre un mese. Inoltre, si evince dal doc. A che l’appellato non si era ancora, il 27 agosto 1997, annunciato all’amministrazione comunale del suo asserito luogo di residenza. Non vi sono indizi che effettivamente lo abbia fatto successivamente. __________ ha quindi reso sufficientemente verosimile, con riscontri concreti ed oggettivi, l’esistenza della causa di sequestro di cui all’art. 271 cpv. 1 n. 1 LEF.
5. L’appello 18 gennaio 1999 di __________. va quindi accolto.
La tassa di giustizia e le indennità di appello seguono la soccombenza.
Richiamati gli art. 271 ss. LEF e, per le spese, la vigente OTLEF,
pronuncia:
1. L’appello 18 gennaio 1999 __________, è accolto.
1.1. Di conseguenza, i dispositivi n. 1 e 2 della sentenza 30 dicembre 1998 (inc. OS.97.15) della Segretaria assessore della Pretura di Lugano, Sezione 4, sono modificati come segue:
“1. L’opposizione 31 luglio 1997 di __________ è respinta, di conseguenza il sequestro no. 553'787 dell’UE di Lugano è mantenuto ex art. 271 cpv. 1 n. 1 LEF.
2. La tassa di giustizia in fr. 1'500.-- è posta a carico della parte opponente, che rifonderà a __________ fr. 2'000.-- a titolo di indennità”.
2. La tassa di giustizia della presente decisione di fr. 2’250.--, già anticipata dall’appellante, è posta a carico della parte appellata, la quale rifonderà a __________ fr. 10’000.-- a titolo di indennità.
3. È ordinata la restituzione a __________. dell’anticipo di fr. 1'000.-richiestole con ordinanza del 26 aprile 2002.
4. Intimazione a:
- __________
Comunicazione alla Pretura di Lugano, Sezione 4.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente Il segretario