Incarto n. 14.1997.00029
Lugano 19 luglio 2000/CJ/fc/dp
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta, presidente Zali e Chiesa (quest’ultimo in sostituzione del giudice Pellegrini, assente)
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo nella causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 19 dicembre 1996 da
__________
contro
__________
ora comunione ereditaria composta di
__________
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE n. __________ del 5 dicembre 1996 dell’UEF di Lugano;
sulla quale istanza la Segretaria Assessore della Pretura di Lugano, con sentenza 13 marzo 1997, ha così deciso:
“1. L’istanza è accolta e di conseguenza l’opposizione interposta al summenzionato precetto esecutivo è respinta in via provvisoria.
2. La tassa di giustizia in Fr. 350.--, da anticipare dalla parte istante, è posta a carico della parte convenuta, con l'obbligo di rifondere alla controparte Fr. 1'200.-a titolo di indennità.
3. omissis.”
Sentenza dedotta tempestivamente in appello da __________ che con atto 1. aprile 1997 ha postulato l’annullamento della decisione impugnata ed il suo rinvio all’istanza inferiore, nonché la dispensa delle tasse e spese giudiziarie e l’ammissione del patrocinio gratuito, protestando spese e ripetibili;
ritenuto
in fatto:
A. Con PE n. __________del 5 dicembre 1996 dell’UEF di Lugano (doc. A), il __________ ha escusso __________ in via ordinaria per il rimborso di fr. 300'000.-- oltre interessi al 5% dal 25 ottobre 1996, indicando quale titolo di credito "Vaglia cambiario di fr. 300'000.-- datato 14.10.1996 sottoscritto dal signor __________ (deceduto) e dalla signora __________ __________la __________ è l’unica erede del debitore defunto signor ____________________L'escussa ha interposto tempestiva opposizione, la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio al Pretore.
B. All'udienza di contraddittorio 12 marzo 1997, la procedente ha confermato la propria istanza.
In risposta, l’avv__________ ha precisato di intervenire all’udienza su incarico dell’avv. __________, quest’ultima essendo stata incaricata dalla convenuta, sua madre, del proprio patrocinio. Egli ha inoltre sollevato una serie di eccezioni, che non occorre dettagliare, visto l’esito dell’appello.
In replica, l’escutente ha contestato il potere di rappresentanza dell’avv. __________
In duplica, questi ha precisato che l’avv. __________ era abilitata a conferirgli il mandato di difesa di sua madre, dato che quest’ultima, in considerazione del suo stato di salute, aveva incaricato sua figlia di gestire lo stretto necessario. L’avv. __________ ha aggiunto che spettava al creditore indicare in modo esatto e preciso la parte escussa e non all’UE di procedere ad indagini al riguardo, in particolare per appurare se l’escusso aveva un curatore o un tutore, osservando che __________ era rappresentata da un curatore nella persona di __________ (cfr. doc. 1 e 2).
C. Con sentenza 13 marzo 1997, la Segretaria Assessore della Pretura di Lugano ha accolto integralmente l'istanza di rigetto, ritenendo anzitutto che l’avv. __________ non era legittimato a rappresentare l’escussa all’udienza di contraddittorio, poiché __________, non essendo più iscritta all’albo degli avvocati, non aveva il potere di rappresentare la madre, di modo che le argomentazioni dell’avv. __________, esposte in sede di udienza, erano irricevibili e quindi da considerare come non espresse. La prima giudice ha poi considerato che il vaglia cambiario di fr. 300'000.-- prodotto dal __________ costituiva valido riconoscimento di debito, opponibile all’escussa quale erede di suo marito.
D. Contro la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravata __________, con ricorso 1. aprile 1997 firmato da __________ e __________, ritenendo che l’avv. __________ era manifestamente legittimato a patrocinare __________, dato che era stato incaricato da __________ con il consenso implicito di __________ e __________. L’appellante ha quindi chiesto l’annullamento della sentenza impugnata ed il rinvio della causa all’istanza inferiore, nonché la concessione della dispensa dal pagamento della tassa giudiziaria e l’ammissione del gratuito patrocinio.
Il __________ non ha presentato osservazioni.
E. Con scritto 20 aprile 1998, l’appellata ha comunicato il decesso dell’appellante, avvenuto il 21 marzo 1998.
Con sentenza 2 marzo 2000, il Pretore del Distretto di Lugano ha stralciato la causa __________ relativa alla successione di __________, introdotta da __________, con la quale ella aveva chiesto il beneficio d’inventario. Il Pretore ha rilevato che sia __________ che __________ avevano rinunciato a “procedere nell’inventario” e che __________ non aveva ossequiato l’ordine di anticipare le spese.
Considerato
in diritto
1. Il giudice esamina d’ufficio, in ogni stadio di causa, quindi pure in sede di appello, se esistono i presupposti processuali, segnatamente, se egli ha motivo di dubbio, la capacità delle parti e la legittimazione dei loro rappresentanti (art. 97 n. 4 CPC per rinvio dell’art. 25 LALEF).
a) __________, anche se risultava sotto curatela al momento dell’emanazione della sentenza impugnata, godeva della legittimazione passiva, la curatela non avendo in linea di massima influsso sulla capacità civile del curatelato (art. 417 cpv. 1 CC). Visti il decesso dell’escussa e la decisione di stralcio della causa relativa alla richiesta di beneficio d’inventario (sentenza 2 marzo 2000 del Pretore del Distretto di Lugano, n. PC.__________), __________, __________ e __________ risultano essere le eredi dell’escussa e godono pertanto, al momento attuale, della legittimazione passiva. La presente decisione va quindi notificata a loro.
b) L’appello è irricevibile in quanto firmato da __________, ella non essendo più ammessa al libero esercizio della professione di avvocato e non pretendendo di detenere una rappresentanza legale, ai sensi dell’art. 64 cpv. 1 CPC (applicabile in materia di rigetto dell’opposizione per il rinvio dell’art. 25 n. 2 lett. a LALEF: la questione della rappresentanza processuale è in effetti regolata dal diritto cantonale – art. 25 LEF – e non dall’art. 27 LEF, inapplicabile innanzi all’autorità giudiziaria, cfr. CEF 6 agosto 1996 in re H. c/ P.; Daniel Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, Vol. I, n. 35 ad art. 84; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 12 ad art. 27, con rif.).
c) Questa Camera non ha invece motivo di dubitare della capacità processuale di __________, la cui qualità di curatore dell’escussa – quand’anche contestata dall’escutente senza motivazione in sede di contraddittorio ma, va sottolineato, non in sede di appello – risulta dai due documenti prodotti dalla stessa escutente sotto lettera B (lett. 11. 7. 1995 avv. __________ a __________ e ordinanza 9. 11. 1994 del Segretario assessore, dispositivo n. 1).
d) L’appello è quindi ricevibile.
2. Con lo stralcio della causa relativa alla richiesta di beneficio d’inventario (sentenza 2 marzo 2000 del Pretore del Distretto di Lugano, n. PC.__________) ha preso fine la sospensione di cui all’art. 104 CPC.
3. L’avv. __________ non ha presentato alcuna procura scritta (e firmata dall’escussa o dalla figlia in forza di una procura scritta della madre) suffragante il suo preteso diritto a rappresentare l’escussa ai sensi dell’art. 65 cpv. 3 CPC; la procura di cui al doc. 2 risale a più di due anni prima dell’udienza di contraddittorio e non concerne le stesse parti né la stessa causa _________________. Ex art. 22 cpv. 2 LALEF, una valida procura avrebbe dovuto essere prodotta in sede di contraddittorio, pena la perenzione, atteso che il principio dell’oralità statuito da questa norma è cogente ex art. 101 CPC (cfr. CEF 27 luglio 1995 in re __________ c/ M.C.). L’art. 99 cpv. 3 CPC, che impone al giudice la fissazione di un breve termine per sanare un difetto relativo ad un presupposto o un’eccezione processuali, non risulta applicabile in materia di rigetto dell’opposizione, non essendo tale disposizione compatibile con il principio di celerità e la massima eventuale che reggono la procedura sommaria di rigetto (cfr. art. 20 cpv. 6 LALEF). Le argomentazioni dell’avv. __________i sono pertanto irricevibili e i documenti da lui addotti vanno estromessi dall’incarto (cfr. CEF 2 marzo 1999 in re G c/ C.S.).
4. Ex art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda sopra un riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può chiedere il rigetto provvisorio dell’opposizione.
a) Il giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche in sede d'appello) se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito e se vi è il trinomio di identità tra, da una parte, l’escutente, l’escusso ed il credito indicati nel precetto esecutivo e nell’istanza, e, dall’altra parte, il creditore, il debitore ed il credito di cui al titolo di rigetto invocato (cfr. Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 331).
b) Non vi è in casu identità tra l’escussa __________ed i firmatari __________del vaglia cambiario sul quale l’escutente fonda la propria istanza di rigetto. Non risulta inoltre con certezza dagli atti che l’appellante sia stata (l’unica) erede di __________ t. Lo scritto 11 luglio 1995 dell’avv. __________ (doc. B) non è un atto ufficiale e del resto egli non afferma senza riserve (cfr. l’inciso: “e se del caso vorrete direttamente verificare”) che __________ avrebbe accettato l’eredità. Va del resto osservato che l’avv. __________ patrocinava gli abiatici __________ e __________ nonché __________ e __________ e non __________ (cfr. n. 1 del dispositivo della decisione 9 novembre 1994 della Segretaria assessore della Pretura di Lugano, doc. B). D’altra parte, quest’ultima decisione permette solo di accertare che un termine di un mese è stato fissato all’escussa per accettare l’eredità del marito e non che l’abbia effettivamente accettata.
5. L’appello 1. aprile 1997 di __________ va quindi accolto.
Visto l’esito, la domanda di assistenza giudiziaria diventa priva di oggetto.
La tassa di giustizia di entrambe le sedi va messa a carico del __________, che rifonderà all’appellante un’indennità di fr. 250.-- di seconda sede, (cfr. art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF) mentre non si assegnano indennità di prima sede non essendo la precettata rappresentata e nemmeno comparsa (cfr. cons. 3).
per i quali motivi,
richiamato l’art. 82 LEF;
pronuncia:
1. L’appello 1. aprile 1997 di __________ è accolto.
Di conseguenza la sentenza 13 marzo 1997 della Segretaria assessore della Pretura di Lugano è così riformata:
“1. L’istanza è respinta.
2. La tassa di giustizia in fr. 350.-- è posta a carico del __________
2. La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 500.--, è posta a carico dell'appellata, che rifonderà a controparte fr. 250.-- di indennità.
3. Intimazione: ________
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano,
Sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria