Incarto n. 16.1999.00117
Lugano 20 gennaio 2000/rf
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di cassazione civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Chiesa, presidente, Cocchi e Giani
segretaria:
Petralli Zeni, vicecancelliera
sedente per giudicare il ricorso per cassazione 15 novembre 1999 presentato da
__________ patr. dall'avv. __________
contro
il decreto di stralcio 3 novembre 1999 del Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5 nella causa promossa con istanza 20 settembre 1999 da
__________ patr. dall'avv. __________
con la quale l'istante ha chiesto l'accertamento della perenzione delle esecuzioni
no. __________ e __________ dell'UE di Lugano promosse nei suoi confronti, nonché la cancellazione delle stesse, domande alle quali il convenuto ha aderito nel senso descritto nel seguito;
letti ed esaminati gli atti
considerato
in fatto e in diritto:
1. Con istanza 20 settembre 1999 __________ ha chiesto che venisse accertata la perenzione delle esecuzioni no. __________ e __________ dell'UE di Lugano promosse nei suoi confronti da __________ per l'incasso di uno stesso credito di fr. 5'060.-, nonché la loro cancellazione: al primo precetto esecutivo l'escussa aveva interposto opposizione senza che il procedente intraprendesse poi alcunché per diverso tempo. Per questo motivo egli chiese l'emissione del secondo precetto con istanza 13 febbraio 1998: anche questa volta l'escussa ha interposto opposizione e il procedente ha omesso di presentare azione di riconoscimento del credito (art. 79 cpv. 1 LEF).
L'istanza dell'escussa è fondata essenzialmente (così l'intestazione dell'allegato) sull'art. 88 LEF. Il sillogismo in base al quale l'istante ha proposto l'azione non è tuttavia di immediata comprensione; infatti __________ richiama due momenti della procedura esecutiva: da un lato, con riferimento all'art. 8a cpv. 3 LEF e all'art. 10 Rform, prende atto che l'Ufficio esecuzione non può togliere nella loro interezza le iscrizioni figuranti nel registro delle esecuzioni, ma deve limitarsi a completarle e a specificarle; dall'altro, sostiene che, per prassi, la procedura indicata per l'azione dell'art. 85a LEF si applica per analogia "in materia di cancellazione dell'esecuzione per perenzione". Ne deduce il diritto a chiedere al giudice non solo l'accertamento della perenzione delle due esecuzioni, ma anche l'ordine all'Ufficio esecuzioni "di estinguerle ai sensi di legge", ossia di cancellarle.
2. Con il querelato giudizio il pretore, preso atto della dichiarazione 29 ottobre 1999 con la quale il convenuto ha comunicato di aver ritirato le esecuzioni, ha stralciato la causa dai ruoli. Con il presente tempestivo gravame __________ insorge contro il dispositivo della decisione che pone a suo carico l'intera tassa di giustizia e lo condanna al pagamento di ripetibili alla controparte in misura di fr. 500.-. Rimprovera al primo giudice di averlo erroneamente considerato quale parte soccombente nonostante l'istante non l'abbia interpellato prima di introdurre la causa circa la sua disponibilità a chiedere il ritiro delle esecuzioni; ritiene inoltre arbitrario e contrario alla OTLEF il riconoscimento all'istante di un'indennità per ripetibili di fr. 500.-
Con le osservazioni al ricorso, l'istante spiega i motivi che l'hanno indotto a postulare la cancellazione delle esecuzioni.
3. Il ricorso, prima ancora del tema presentato con la censura, pone il tema dell'ammissibilità dell'azione. Infatti, l'art. 88 LEF si limita a stabilire il diritto del procedente a continuare l'esecuzione non sospesa in virtù di un'opposizione o di una decisione giudiziale, e ciò non prima di venti giorni dalla notifica del precetto esecutivo al creditore, rispettivamente non dopo un anno dalla stessa data. Trascorso questo termine il diritto in questione è perento (Staehelin / Bauer / Staehelin, Kommentar zum SchKG, Basilea 1998, art. 88, N. 21). Nel caso in cui l'escusso ha interposto opposizione, il termine per proseguirla resta sospeso tra il giorno in cui è stata promossa l'azione giudiziaria o amministrativa e la sua decisione (art. 88 cpv. 2 LEF), ciò che comprende sia una procedura di rigetto dell'opposizione, sia una causa di merito (art. 79, rispettivamente 83 LEF), sia ancora una procedura di determinazione del ritorno a miglior fortuna in base all'art. 265a LEF (Comm. cit., art. 88 LEF, N. 23). La norma in esame, per contro, non conferisce all'escusso nessun diritto di chiedere al giudice alcunché, in particolare né l'accertamento della perenzione dell'esecuzione, né, tantomeno, la cancellazione della relativa iscrizione presso l'Ufficio esecuzioni; parimenti esso non crea la competenza del giudice a pronunciarsi in tal senso, accogliendo o respingendo istanze su questo tema. Spetta invece al creditore di poter ritirare un'esecuzione da lui avviata, essendo caratteristica del procedimento esecutivo di dipendere dall'iniziativa del creditore (Comm. cit., art. 88 LEF, N. 1).
4. L'istante pretende di dedurre il proprio diritto all'azione giudiziaria, così come proposta, dal procedimento previsto dal nuovo art. 85a LEF, norma che esplicitamente conferisce all'escusso il diritto di domandare al giudice del luogo dell'esecuzione l'accertamento dell'inesistenza del debito, della sua estinzione o della concessione di una dilazione; di modo che, se l'azione è ammessa, il giudice pronuncia l'annullamento o la sospensione dell'esecuzione, a seconda dei casi (cpv. 1 e 3). Sennonché, la pretesa analogia fra questa azione e quella proposta dall'istante non può sussistere già perché l'art. 88 LEF rappresenta un disposto di natura meramente procedurale relativo al momento e alla possibilità di continuare l'esecuzione dopo la fase della notifica del precetto esecutivo e della definizione dell'opposizione al medesimo, mentre l'azione dell'art. 85a LEF può avere sì conseguenze sull'iter esecutivo e in particolare sull'esistenza dell'esecuzione, ma in base alla definizione giudiziaria sul merito del credito (Huber U., Die Feststellungsklage nach Art. 85a SchKG, in Insolvenz- und Witschaftsrecht, 1999, p. 48), ovvero -come detto- sull'inesistenza o sull'estinzione del debito, rispettivamente su una concessa dilazione. Né sussidia la tesi dell'istante il fatto che egli proponga l'accertamento della perenzione, così come la procedura dell'art. 85a LEF costituisce causa d'accertamento (Spühler / Tenchio, Feststellungsklagen gem. art. 85a Abs. 1 SchKG nach gültig erhobenem Rechtsvorschlag ?, in AJP/PJA 1999, 1241), già per il fatto che l'oggetto delle due procedure ha solo una similitudine apparente. In particolare quest'azione, così come quella -di diversa natura- prevista dall'art. 85 LEF, ha per scopo di evitare che il patrimonio del debitore escusso -che abbia negligentemente omesso di opporsi al precetto esecutivo- venga pignorato e successivamente realizzato, anche se il credito della parte procedente non esiste più o non è mai esistito (DTF 125 III 149). Per contro, l'istanza in discussione prescinde da ogni esame di merito, postulando l'accertamento giudiziale di una questione di diritto, come la perenzione del diritto alla continuazione dell'esecuzione, intervenuta ope legis, ciò che di per sé è privo di significato giuridico. Scopo dell'istanza non è però evidentemente questo (che semmai ne è presupposto), ma la cancellazione dell'esecuzione, per una questione attinente all'esecuzione medesima, con riferimento alla pubblicità dei registri degli Uffici esecuzione come mezzo di conoscenza del credito (Kreditwürdigkeit) di una persona (cfr. Comm. cit., art. 8a LEF, N. 1). A questo scopo il legislatore non ha previsto nessuna azione giudiziaria, ma ha regolato il diritto all'informazione.
5. La consultazione dei registri è regolata dall'art. 8a LEF che comunque si opporrebbe alla richiesta dell'istante. Infatti, la cifra 3 della norma indica che gli uffici non possono dar notizia a terzi circa procedimenti esecutivi nulli o annullati in seguito a impugnazione o a decisione giudiziale; circa procedimenti per i quali il debitore ha esercitato con successo l'azione di ripetizione dell'indebito e circa procedimenti per i quali il creditore ha ritirato l'opposizione. D'altra parte, la cifra 4 prevede che il diritto di consultazione dei terzi si estingue entro cinque anni dopo la chiusura del procedimento e che, successivamente, possono essere rilasciati estratti soltanto ad autorità giudiziarie o amministrative per procedimenti pendenti presso di loro. Tutto ciò significa: 1) che al registro delle esecuzioni vanno iscritte tutte le esecuzioni di qualunque specie, con l'indicazione del loro evolvere cronologico e con l'iscrizione del loro risultato per mezzo di iniziali, ritenuto che la lettera "E" significa estinzione dell'esecuzione (art. 10 del Regolamento sui formulari e i registri da impiegare in tema di esecuzione e di fallimenti e sulla contabilità, del 5 giugno 1996: Rform, in RS 281.31); 2) che, benché gli uffici non possano dare notizia a terzi di procedimenti esecutivi che rientrano nella previsione legislativa ex art. 8a cpv. 3 LEF e avuto riguardo ai limiti temporali dell'art. 8a cpv. 4 LEF, le iscrizioni nel registro delle esecuzioni non possono essere tolte nella loro interezza (Amonn / Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, ed. 6, 1997, § 4 n. 24, p. 18), ma vanno completate con le note indicazioni letterali e i giustificativi corrispondenti devono essere conservati; 3) che resta esclusa ogni ipotesi di radiazione dell'esecuzione dal registro delle esecuzioni, la nullità avendo quale effetto diretto solo che non si potrà comunicare a terzi l'informazione sull'esecuzione nulla (DTF 115 III 26, consid. 1). In questi termini si è ripetutamente espressa la Camera esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello (per tutte CEF -quale autorità di vigilanza- 27 settembre 1999 in re T.V.H. SA / UEF Bellinzona), precisando ancora che la perenzione del diritto di chiedere la prosecuzione dell'esecuzione (art. 88 cpv. 2 LEF) non rientra nelle ipotesi previste dall'art. 8a cpv. 3 e 4 LEF.
6. Le cause civili trattate dai giudici del Cantone sono, per principio, rette dal Codice di procedura civile. In virtù dell'art. 97 CPC il giudice esamina d'ufficio, in ogni stadio della causa, se esistono i presupposti processuali. E' presupposto processuale, fra gli altri, la giurisdizione, che è la potestà di giudicare in una determinata questione, ossia di decidere quale sia la volontà della legge (espressa in una norma giuridica) in relazione a un caso concreto e di farne applicazione al caso medesimo con provvedimenti ai quali sono conferite autorità pubblica ed eseguibilità coattiva (Menghi A., Nuovo dizionario di terminologia giuridica, Pavia, 1964, alla voce). Ciò che corrisponde alla possibilità di tutela di un diritto per mezzo dell'autorità giudiziaria (Satta / Punzi, Diritto civile processuale, ed. 10, 1987, p. 14). Ne discende che non è data giurisdizione quando il contenzioso non può essere oggetto di decisione secondo l'ordinamento giudiziario in vigore, in particolare in mancanza di un diritto tutelato dalla legge. E' ciò che accade nel caso concreto, accertato come non solo l'art. 88 LEF non possa costituire la base per un'azione giudiziaria, ma poiché non è data azione per accertare la perenzione del diritto alla prosecuzione dell'esecuzione, né per ottenerne -sulla stessa base- la cancellazione. Non è invece compito di questo giudice di indagare su eventuali vie di ricorso davanti alle autorità amministrative previste dalla LPR.
In caso di difetto di un presupposto processuale è data la nullità dell'atto emanato dal giudice (art. 142 cpv. 1 lett. a CPC). In concreto, la nullità della decisione pretorile emanata a dispetto dell'improponibilità dell'azione, comporta evidentemente anche la nullità del dispositivo sulle spese e le ripetibili, oggetto del ricorso. A dipendenza della particolarità del presente giudizio, non v'è motivo per prelevare una tassa di giustizia, mentre le ripetibili possono essere compensate.
Per i quali motivi,
pronuncia:
1. Il decreto di stralcio 3 novembre 1999 del Pretore del distretto di Lugano, Sezione 5, è nullo.
2. Non si prelevano spese, né tassa di giustizia; compensate le ripetibili.
3. Intimazione a:
- __________
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.
Per la Camera di cassazione civile del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria