Incarto n. 12.2019.121
Lugano 12 dicembre 2019/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Fiscalini, presidente, Bozzini e Stefani
vicecancelliere:
Bettelini
sedente per statuire nella causa a procedura sommaria - inc. n. CA.2018.461 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 - promossa con istanza 3 dicembre 2018 da
AP 1 rappr. da PA 1
contro
AO 1 rappr. da PA 2
con cui l’istante ha chiesto, in via cautelare, che al convenuto fosse fatto ordine, con la comminatoria dell’art. 292 CP, di non disporre in alcun modo dei certificati azionari di C__________ SA e di non tenere alcuna assemblea generale ordinaria o straordinaria (art. 701 CO) della stessa, nonché che all’Ufficio del registro di commercio fosse fatto ordine di bloccare qualsiasi iscrizione e/o modifica relative alle persone che potevano rappresentare quella società su istanza firmata dal convenuto o da terzi, di ripristinare i poteri di rappresentanza di F__________ __________ e R__________ __________ e di inserire diritti di firma collettivi a due per le persone autorizzate a rappresentare la medesima;
domanda avversata dal convenuto, che ha postulato la reiezione dell’istanza, e che il Pretore con decisione cautelare 28 giugno 2019 ha respinto;
appellante l’istante con appello 18 luglio 2019, con cui ha chiesto la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere l’istanza cautelare, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre il convenuto con osservazioni (recte: risposta) 19 agosto 2019 ha postulato la reiezione del gravame pure con protesta di spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti;
ritenuto
in fatto e in diritto:
che nell’atto costitutivo di C__________ __________ SA, datato 16 febbraio 2017 (doc. C), è stato tra le altre cose stabilito che le sue 100 azioni al portatore da fr. 1'000.- cadauna erano state sottoscritte da AP 1 e che il suo consiglio di amministrazione era composto da F__________ __________, R__________ __________ e M__________ __________, che in effetti sono poi stati iscritti a RC come presidente il primo, come vicepresidente il secondo e come membro il terzo, tutti con diritto di firma individuale (doc. E e K); nel gennaio 2018 al posto del dimissionario M__________ __________ (doc. F, G, H e K) è subentrato AO 1 (doc. H e K);
che nell’ambito dell’assemblea generale straordinaria del 31 agosto 2018 (doc. I) è stata deliberata, previa certificazione della presenza dell’intero capitale azionario, la modifica dell’organo amministrativo della società, da consiglio di amministrazione ad amministratore unico, ruolo che è stato allora attribuito a AO 1, che in tale veste è poi stato iscritto, con diritto di firma individuale, a RC (doc. J e 11);
che con istanza supercautelare e cautelare 3 dicembre 2018 AP 1, rilevando che in forza di quell’assemblea generale straordinaria, avvenuta all’insaputa di F__________ __________ e R__________ __________ e da lei definita - sulla base delle informazioni richieste il 22 novembre 2018 (doc. B) e poi ricevute il 27 novembre 2018 dall’Ufficio del registro di commercio - “inattesa”, AO 1, a suo dire unicamente detentore fiduciario delle azioni, avesse dapprima esautorato gli altri membri del consiglio di amministrazione e con ciò assunto di fatto il pieno controllo su C__________ __________ SA, avesse poi svuotato i conti societari pagandosi tra l’altro molte fatture proprie (doc. L) e avesse quindi disatteso la sua richiesta, datata 9 ottobre 2018, di consegnarle le azioni (doc. M) nonché quella, datata 22 novembre 2018, di documentare la legittimità dell’assemblea (doc. N), lo ha convenuto in giudizio innanzi alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, per fargli ordine, con la comminatoria dell’art. 292 CP, di non disporre in alcun modo dei certificati azionari di quella società e di non tenere alcuna assemblea generale ordinaria o straordinaria (art. 701 CO) della stessa, rispettivamente per fare ordine all’Ufficio del registro di commercio di bloccare qualsiasi iscrizione e/o modifica relative alle persone che potevano rappresentare quella società su istanza firmata da lui o da terzi, di ripristinare i poteri di rappresentanza di F__________ __________ e R__________ __________ e di inserire diritti di firma collettivi a due per le persone autorizzate a rappresentare la medesima; il tutto, allo scopo di ripristinare la situazione del consiglio di amministrazione della società precedente al 31 agosto 2018 e di impedire al convenuto di far eseguire ulteriori “indebite” iscrizioni a RC;
che, dopo la reiezione, il 5 dicembre 2018, della richiesta volta all’emissione di provvedimenti supercautelari ex parte, il convenuto si è opposto all’istanza cautelare, contestando in particolare di aver agito a titolo di fiduciario, di non aver convocato regolarmente (ossia conformemente alle norme statutarie, doc. 3) l’istante, la quale per altro nemmeno sarebbe stata una partecipante della società, all’assemblea generale straordinaria del 31 agosto 2018 (doc. 9 e 10) e di essersi pagato delle fatture in modo ingiustificato;
che il Pretore, con la decisione 28 giugno 2019 qui oggetto di impugnativa, ha respinto l’istanza cautelare (dispositivo n. 1), ponendo la tassa di giustizia e le spese, di complessivi fr. 450.-, a carico dell’istante, tenuta altresì a rifondere alla controparte fr. 1'700.- per ripetibili (dispositivo n. 2): a suo giudizio, l’istante, che per altro era stata convocata regolarmente all’assemblea generale straordinaria del 31 agosto 2018 (doc. 9) ed era stata prontamente informata del suo esito (doc. 10), avrebbe in ogni caso dovuto promuovere, nel termine di due mesi, un’azione di annullamento della delibera assembleare (corredata se del caso di una domanda cautelare) e non avrebbe invece potuto limitarsi ad inoltrare la presente procedura, “inammissibilmente scollata da un’azione di annullamento (art. 706 CO)” e non rispettosa di quel termine;
che con l’appello 18 luglio 2019 che qui ci occupa, avversato dal convenuto con risposta 19 agosto 2019, l’istante ha chiesto di riformare il querelato giudizio nel senso di accogliere l’istanza cautelare, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi: dopo aver rilevato che la documentazione versata agli atti dalla controparte (doc. 8-10) smentiva chiaramente la regolarità della sua convocazione all’assemblea generale straordinaria del 31 agosto 2018 e la regolarità della stessa assemblea, ha ribadito che la sua iniziativa processuale, volta all’annullamento rispettivamente a far dichiarare nulla quell’assemblea, era senz’altro tempestiva siccome inoltrata entro i due mesi dalla sua effettiva conoscenza dei fatti, risalente al 27 novembre 2018;
che giusta l’art. 261 cpv. 1 CPC il giudice ordina i necessari provvedimenti cautelari quando l’istante rende verosimile che un suo diritto è leso o minacciato di esserlo (lett. a) e la lesione è tale da arrecargli un pregiudizio difficilmente riparabile (lett. b); la dottrina e la giurisprudenza ne hanno dedotto che l’adozione di un provvedimento cautelare è subordinata all’esistenza dei seguenti presupposti: la parvenza di buon fondamento della richiesta di tutela giurisdizionale di merito (fumus boni iuris), l’esistenza di una lesione o di una minaccia di lesione del diritto dell’istante, il rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile, l’urgenza e la proporzionalità (Trezzini, Commentario pratico al Codice di diritto processuale civile svizzero, IIª ed., n. 1 segg. ad art. 261; II CCA 7 novembre 2017 inc. n. 12.2017.120, 7 marzo 2019 inc. n. 12.2018.92, 11 aprile 2019 inc. n. 12.2018.142);
che il giudizio con cui il Pretore ha ritenuto che, alla luce della motivazione da lui addotta, nel caso di specie facesse difetto il presupposto del fumus boni iuris (l’assenza del presupposto dell’urgenza, da lui allora pure accertata, non appare invece pertinente, visto che quel presupposto non va posto in relazione alla causa di merito ma al provvedimento cautelare richiesto) non può essere condiviso: incontestabile che l’istante fosse verosimilmente ancora l’azionista della società (il convenuto ha del resto sempre negato di detenere quelle azioni a titolo fiduciario) tanto da essere sempre stata convocata alle varie assemblee generali (cfr. doc. 6, 8 e 9), è in modo verosimile che essa ha rilevato che la documentazione prodotta dal convenuto da una parte smentiva la regolarità della sua convocazione all’assemblea generale straordinaria del 31 agosto 2018, avvenuta con un invio per “posta prioritaria” (doc. 9) anziché, come previsto dall’art. 7 degli statuti (doc. 3), per lettera raccomandata, rispettivamente su iniziativa del convenuto anziché, come nuovamente previsto dall’art. 7 degli statuti (doc. 3), da parte del consiglio di amministrazione, che ne era pacificamente all’oscuro, e dall’altra smentiva la regolarità di quella stessa assemblea generale, svolta senza la presenza dell’azionista o di un suo rappresentante;
che in tali circostanze, dovendosi ritenere che l’invio della convocazione all’assemblea non rispettava le modalità previste dagli statuti, che la convocazione non emanava dall’organo competente in base agli statuti e che l’assemblea era avvenuta senza la presenza dell’azionista o del suo rappresentante, appare verosimile che le delibere assembleari adottate in quell’occasione potessero essere nulle ai sensi dell’art. 706b CO (sulla nullità per il mancato rispetto delle modalità della convocazione, cfr. Dubs/Truffer, Basler Kommentar, 5ª ed., n. 18 ad art. 706b CO; Schott, Aktienrechtliche Anfechtbarkeit und Nichtigkeit von Generalversammlungsbeschlüssen wegen Verfahrensmängeln, p. 148; SAG 1969 p. 213; sulla nullità per l’incompetenza dell’organo che aveva emanato la convocazione, cfr. Dubs/Truffer, op. cit., ibidem; DTF 71 I 383 consid. 2a, 115 II 468 consid. 3b; STF 5A.37/2004 del 1° giugno 2005 consid. 4.1, 5A_590/2011 del 27 febbraio 2012 consid. 3.1, 5A_205/2013 del 16 agosto 2013 consid. 4, 4A_279/2018 del 2 novembre 2018 consid. 5.3; sulla nullità per l’assenza dell’azionista o del suo rappresentante, cfr. Dubs/Truffer, op. cit., n. 17 ad art. 706b CO; STF 4P.331/2006 del 5 giugno 2007 consid. 4.2.3), per cui la relativa causa giudiziaria non avrebbe dovuto essere promossa entro il termine di due mesi dalla data dell’assemblea (art. 706a cpv. 1 CO), ma avrebbe potuto essere inoltrata in ogni tempo (DTF 137 III 460 consid. 3.3.2);
che alla luce delle circostanze e dei comportamenti imputati al convenuto menzionati nell’istanza, perlopiù non contestati da quest’ultimo e comunque non smentiti dalle poche prove da lui offerte, gli altri presupposti per l’adozione di un provvedimento cautelare, e meglio l’esistenza di una lesione o di una minaccia di lesione del diritto dell’istante, il rischio di un suo pregiudizio difficilmente riparabile e l’urgenza delle misure richieste, risultano a loro volta sufficientemente adempiuti;
che, in applicazione del principio della proporzionalità, appare nondimeno giustificato limitare gli ordini cautelari da impartire all’Ufficio del registro di commercio: la richiesta di fargli ordine di bloccare qualsiasi iscrizione e/o modifica relative alle persone che potevano rappresentare quella società su istanza firmata anche da terzi - e non solo dal convenuto o da suoi eventuali rappresentanti - non risulta in effetti necessaria siccome al momento attuale nessun terzo è abilitato a RC a firmare per la società, mentre quella di fargli ordine di ripristinare i poteri di rappresentanza di F__________ __________ e R__________ __________ e di inserire diritti di firma collettivi a due per le persone autorizzate a rappresentare la medesima appare eccessiva, essendo di fatto tale da rimettere sin d’ora quest’ultima entità giuridica nelle mani dell’istante, ciò che però è attualmente prematuro;
che in definitiva, in parziale accoglimento dell’appello, i provvedimenti cautelari richiesti nei confronti del convenuto possono essere ordinati solo limitatamente a quanto si è detto nei precedenti considerandi, ritenuto che all’istante dev’essere dunque assegnato un termine di 30 giorni per promuovere la causa di merito (sempre che nel frattempo non l’abbia già promossa), con la comminatoria che in caso di inosservanza il provvedimento cautelare decadrà (art. 263 CPC);
che le spese giudiziarie di entrambe le sedi, calcolate sulla base di un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- (il capitale azionario della società su cui si dibatteva essendo in effetti di fr. 100'000.-, cfr. doc. K) seguono la soccombenza - sostanzialmente equivalente delle parti (art. 106 CPC).
Per questi motivi,
richiamati l’art. 106 CPC, la LTG e il RTar
decide:
I. L’appello 18 luglio 2019 di AP 1 è parzialmente accolto. Di conseguenza la decisione 28 giugno 2019 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, è così riformata:
1. L’istanza cautelare è parzialmente accolta.
1.1. È fatto ordine a AO 1 di non disporre in alcun modo dei certificati azionari di C__________ __________ SA.
1.2. È fatto ordine a AO 1 di non tenere alcuna assemblea generale ordinaria o straordinaria (art. 701 CO) di C__________ __________ SA.
1.3. Gli ordini di cui ai punti 1.1 e 1.2 sono assortiti delle comminatorie penali dell’art. 292 CP.
1.4. È fatto ordine all’Ufficio del registro di commercio di bloccare qualsiasi iscrizione e/o modifica relative alle persone che possono rappresentare C__________ __________ SA su istanza firmata da AO 1 o da suoi rappresentanti.
2. A AP 1 è assegnato un termine di 30 giorni per promuovere la causa di merito (sempre che non l’abbia già promossa), ritenuto che in caso di inosservanza del termine il provvedimento cautelare decadrà.
3. Le spese processuali, in complessivi fr. 450.-, sono poste a carico delle parti in ragione di metà ciascuna, compensate le ripetibili.
II. Le spese processuali di fr. 500.- sono poste a carico delle parti in ragione di metà ciascuna, compensate le ripetibili.
III. Notificazione:
- -
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente Il vicecancelliere
Rimedi giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni, non sospeso dalle ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 2 LTF), dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso ammonta a fr. 30'000.-; per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Il ricorso è ammissibile contro le decisioni che pongono fine al procedimento (art. 90 LTF). Esso è pure ammissibile contro una decisione che concerne soltanto talune conclusioni, se queste possono essere giudicate indipendentemente dalle altre, o che pone fine al procedimento soltanto per una parte dei litisconsorti (art. 91 LTF), oppure ancora contro decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente e concernenti la competenza o domande di ricusazione (art. 92 cpv. 1 LTF). In presenza di altre decisioni pregiudiziali o incidentali, il ricorso è ammissibile solo se le stesse possono causare un pregiudizio irreparabile o se l’accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art. 93 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).