Incarto n. 12.2015.181
Lugano 8 gennaio 2016/rn
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Fiscalini, presidente, Bozzini e Balerna
vicecancelliere:
Bettelini
sedente per statuire nella causa - inc. n. SO.2015.622 della Pretura della giurisdizione di Mendrisio sud - promossa con istanza 6 agosto 2015 da
AO 1
contro
AP 1
chiedente l’adozione delle misure necessarie nei confronti della convenuta priva di rappresentanza in Svizzera a seguito della partenza per l’estero del suo amministratore unico (art. 718 cpv. 4 CO), domanda avversata dalla convenuta, che ha postulato la reiezione dell’istanza;
nell’ambito della quale il Pretore, con decisione 28 settembre 2015, ha pronunciato lo scioglimento della società e ne ha ordinato la messa in liquidazione secondo le prescrizioni applicabili al fallimento;
appellante la convenuta con ricorso (recte: appello) 12 ottobre 2015, con cui chiede di annullare la decisione di scioglimento e di messa in liquidazione della società;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti di causa;
ritenuto
in fatto e in diritto:
che con istanza 6 agosto 2015 AO 1 ha convenuto in giudizio innanzi alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio sud la società AP 1, chiedendo che nei confronti della medesima, priva di rappresentanza in Svizzera a seguito della partenza per l’estero del suo amministratore unico L__________ (art. 718 cpv. 4 CO) e invano diffidata sia per raccomandata (cfr. doc. B e B1) sia tramite pubblicazione sul FUSC (cfr. doc. C) a ripristinare la situazione legale (art. 154 cpv. 1 e 2 ORC), fossero adottate le misure necessarie (art. 154 cpv. 3 ORC, art. 731b cpv. 1 e 941a cpv. 1 CO);
che con osservazioni 25 agosto 2015 la convenuta si è opposta all’istanza, rilevando come il suo amministratore unico L__________ risiedesse tuttora nel Canton Ticino e non avesse mai lasciato il territorio svizzero, se non per brevi periodi dovuti ad “alcuni spostamenti per questioni di lavoro”;
che con replica 28 agosto 2015 l’istante ha evidenziato che le affermazioni della controparte in relazione alla residenza in Ticino dell’amministratore unico L__________ differivano con le verifiche ancora recentemente effettuate (doc. E) a seguito della segnalazione ricevuta da parte di terzi (doc. D); richiamato l’art. 15 ORC, ha pertanto comunicato che avrebbe ritirato l’istanza solo dopo aver ricevuto la notifica corredata da una prova attestante il domicilio in Svizzera dell’amministratore unico;
che la convenuta non ha ritirato la raccomandata contenente la replica 28 agosto 2015 e l’ordinanza di fissazione del termine per la duplica (anche il successivo tentativo di notifica tramite la Polizia è risultato infruttuoso) e non ha inoltrato quell’allegato;
che, preso atto che la convenuta non aveva ritenuto di produrre alcun documento in grado di dimostrare quanto indicato nelle sue osservazioni 25 agosto 2015, il Pretore, con decisione 28 settembre 2015, in base all’art. 731b cpv. 1 n. 3 CO ha dichiarato il suo scioglimento (dispositivo n. 1) e ne ha ordinato la liquidazione in via di fallimento (dispositivo n. 2), senza prelevare né tasse né spese (dispositivo n. 3);
che con l’appello 12 ottobre 2015, che qui ci occupa, la convenuta chiede di annullare la decisione di scioglimento e di messa in liquidazione della società, rilevando che dai documenti ora allegati, segnatamente dalla dichiarazione 9 ottobre 2015 del controllo abitanti di Lugano (doc. 1), si poteva evincere che il suo amministratore unico L__________ era residente a Lugano, per cui la società non era priva di rappresentanza in Svizzera;
che la società anonima deve poter essere rappresentata da una persona domiciliata in Svizzera, ritenuto che questa persona deve essere un membro del consiglio d’amministrazione o un direttore (art. 718 cpv. 4 CO);
che se una società presenta lacune nell’organizzazione imperativamente prescritta dalla legge l’Ufficiale del registro chiede al giudice di prendere le misure necessarie (art. 941a cpv. 1 CO e 154 cpv. 3 ORC);
che l’art. 731b CO contiene un catalogo (non esaustivo) delle possibili misure da adottare dal giudice (DTF 138 III 407 consid. 2.4, 138 III 294 consid. 3.1.4): in tal caso egli può segnatamente assegnare alla società, sotto comminatoria di scioglimento, un termine per ripristinare la situazione legale (cpv. 1 n. 1), nominare l’organo mancante o un commissario (cpv. 1 n. 2) o ancora pronunciare lo scioglimento della società e ordinarne la liquidazione secondo le prescrizioni applicabili al fallimento (cpv. 1 n. 3);
che la libertà del giudice nella scelta del provvedimento da adottare non è tuttavia illimitata, egli dovendo in ogni caso rispettare il principio della proporzionalità (DTF 138 III 407 consid. 2.4, 138 III 294 consid. 3.1.4): lo scioglimento previsto dalla cifra 3 dell’art. 731b cpv. 1 CO costituisce l’ultima ratio (DTF 138 III 407 consid. 2.4, 138 III 294 consid. 3.1.4, 136 III 369 consid. 11.4.1) e può essere pronunciato unicamente se le misure meno severe enunciate nelle due cifre precedenti - l’assegnazione di un termine o la nomina dell’organo da parte del giudice - non sono sufficienti o sono rimaste senza successo (DTF 138 III 407 consid. 2.4, 138 III 294 consid. 3.1.4), ciò che sarà in particolare il caso se le decisioni non possono essere notificate o la società non ha reagito in alcun modo (DTF 138 III 407 consid. 2.4, 138 III 294 consid. 3.1.4), ritenuto che in tal caso si può in effetti presumere che la società non avrebbe ossequiato nemmeno ai provvedimenti meno severi (TF 16 dicembre 2013 4A_354/2013 consid. 2.3);
che nel caso di specie la decisione del Pretore di pronunciare lo scioglimento della convenuta e di ordinarne la liquidazione secondo le prescrizioni applicabili al fallimento, di per sé nemmeno oggetto di particolari censure da parte della convenuta, è ineccepibile: l’istruttoria ha in effetti permesso di accertare che la società, in modo del tutto inspiegabile e incomprensibile, non aveva reagito alle richieste dell’AO 1 di ripristinare la situazione legale formulate in due diversi momenti, con la raccomandata del 23 febbraio 2015 prima (doc. B e B1) e con la pubblicazione sul FUSC del 19 giugno 2015 poi (doc. C), e, pur essendosi opposta all’istanza 6 agosto 2015 del medesimo Ufficio con le osservazioni 25 agosto 2015 (prive però di documenti), non ha in seguito ritenuto di produrre, nonostante l’istante con la replica 28 agosto 2015 avesse evidenziato che le affermazioni formulate da costei in relazione alla residenza in Ticino dell’amministratore unico L__________ differivano con le verifiche ancora recentemente effettuate (doc. E), l’eventuale documentazione atta a dimostrare quanto da lei indicato, precludendosi anzi questa facoltà non ritirando la raccomandata contenente la replica 28 agosto 2015 e l’ordinanza di fissazione del termine per la duplica (anche il successivo tentativo di notifica tramite la Polizia è del resto risultato infruttuoso), per cui da questo comportamento il giudice di prime cure poteva senz’altro presumere che la società neppure avrebbe ossequiato ad eventuali provvedimenti meno severi (TF 29 luglio 2013 4A_706/2012 consid. 2.2.2, 8 luglio 2013 4A_158/2013 consid. 2.1.6);
. che resta da esaminare se la convenuta abbia nondimeno provveduto a ripristinare la situazione di legalità nelle more della causa, anche solo nella procedura ricorsuale, ciò che in base alla dottrina e alla giurisprudenza sarebbe idoneo ad evitare lo scioglimento della società che presentava lacune nell’organizzazione (Lorandi, Konkursverfahren über Handelsgesellschaften ohne Konkurseröffnung - Gedanken zu Art. 731b OR, in: AJP 11/2008 p. 1386; Lorandi, Organisationsmängel von Gesellschaften mit tückischen Folgen, in: ST 2009 p. 91; DTF 136 III 369 consid. 11.4.3; II CCA 16 dicembre 2011 inc. n. 12.2011.206);
che, a questo proposito, essa si prevale del fatto che dai documenti ora allegati, segnatamente dalla dichiarazione 9 ottobre 2015 del controllo abitanti di Lugano (doc. 1), risultava che il suo amministratore unico L__________ __________ era residente a Lugano, sennonché la circostanza, che di per sé potrebbe costituire un novum autentico (cosiddetto “echtes novum”) siccome l’allestimento di quel documento è successivo alla data della decisione, è inammissibile in sede di appello in quanto la parte stessa con le sue osservazioni 25 agosto 2015 aveva già sostenuto che il suo amministratore risiedeva ancora in Svizzera, ammettendo così implicitamente che quella dichiarazione avrebbe già potuto essere chiesta ed ottenuta in precedenza e meglio prima dell’emanazione di quel giudizio (art. 317 cpv. 1 lett. b CPC; II CCA 8 ottobre 2014 inc. n. 12.2014.133);
che l’appello deve pertanto essere respinto nella misura in cui è ricevibile, ritenuto che le spese processuali di questa sede, calcolate sulla base di un valore litigioso di 100'000.-, pari al capitale sociale della convenuta (doc. A; TF 19 agosto 2010 4A_315/2010 consid. 2, 8 luglio 2010 4A_278/2010 consid. 6, 22 giugno 2010 4A_106/2010 consid. 6 pubbl. in SJ 132 I p. 541; ZSR 2011 p. 86; II CCA 25 agosto 2011 inc. n. 12.2011.133), seguono la soccombenza (art. 106 CPC).
Per questi motivi
richiamato l’art. 106 CPC nonché la LTG
decide:
I. L’appello 12 ottobre 2015 di AP 1 è respinto nella misura in cui è ricevibile.
II. Le spese processuali di fr. 500.-, anticipate dall’appellante, rimangono a suo carico. Non si attribuiscono ripetibili.
III. Notificazione:
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Comunicazione alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio sud
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente Il vicecancelliere
Rimedi giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1 e 100 cpv. 1 LTF).