Incarto n. 12.2013.97
Lugano 7 luglio 2014/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente, Bozzini e Fiscalini
vicecancelliera:
Verda Chiocchetti
sedente per statuire nella causa – inc. n. OR.2012.16 della Pretura della giurisdizione di Mendrisio sud – promossa con petizione 19 giugno 2012 da
AO 1, e AO 2 entrambi rappr. dall’ RA 2 ora: __________
contro
AP 1, e AP 2 entrambi rappr. dall’ RA 1
con cui hanno chiesto la condanna delle controparti al risarcimento, con il vincolo della solidarietà, di “§. (…) tutti i costi per il rifacimento del muro posto sul mapp. __________ RFD di __________ e di quello posto sul mapp. __________ RFD di __________ di proprietà … e __________ __________, __________, nonché la sistemazione del terreno oggetto dello scoscendimento del 6 novembre 2012. Essi sono pure condannati a pagare in solido tutte le spese connesse con questo scoscendimento, quali – in maniera non esaustiva – quelle occasionate dagli interventi __________, della __________ e dai pompieri”, nonché di “§. (…) tutti gli interventi che reputeranno necessari per assicurare il muro a bordo della strada privata retrostante la loro abitazione, in particolare i lavori di foratura del muro per lo scolo delle acque e gli ancoraggi necessari per assicurare il muro. Il tutto per un importo minimo di fr. 330'000.- oltre interessi al 5% per gli importi già anticipati dagli attori”, così come hanno protestato “tasse, spese e congrue ripetibili, tenuto conto del fatto che gli attori hanno tentato di tutto per raggiungere un accordo con i qui convenuti che hanno sempre escluso ogni e qualsiasi loro responsabilità con motivazioni giuridicamente assurde”;
preso atto che con scritto 14 marzo 2013 l’avv. RA 2 ha comunicato alla Pretura che il valore di causa ammonta a fr. 140'000.- anziché fr. 330'000.-;
e ora sull’eccezione di carenza di legittimazione passiva sollevata dai convenuti con la risposta 21 settembre 2012, che il Pretore con decisione 14 maggio 2013 ha respinto, ponendo la tassa di giustizia di fr. 1'500.- e le spese a carico dei convenuti in solido, con l’obbligo per questi ultimi di rifondere alle controparti complessivi fr. 3'000.- “a titolo di ripetibili”;
appellanti i convenuti che con appello 14 giugno 2013 chiedono la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere l’eccezione e di respingere di conseguenza la petizione, con protesta di spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre gli attori con risposta 23 luglio 2013 postulano la reiezione del gravame, pure con protesta di “tassa di giustizia, spese giudiziarie e ripetibili”;
letti ed esaminati gli atti e i documenti di causa,
ritenuto
in fatto: A. Con la petizione in rassegna AO 1 e AO 2, rappresentati dall’avv. RA 2, hanno chiesto alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio sud di condannare AP 1 e AP 2 al risarcimento, con il vincolo della solidarietà, di “§. (…) tutti i costi per il rifacimento del muro posto sul mapp. __________ RFD di __________ e di quello posto sul mapp. __________ RFD di __________ di proprietà … e __________ __________, __________, nonché la sistemazione del terreno oggetto dello scoscendimento del 6 novembre 2012. Essi sono pure condannati a pagare in solido tutte le spese connesse con questo scoscendimento, quali – in maniera non esaustiva – quelle occasionate dagli interventi __________, della __________ e dai pompieri”, nonché di “§. (…) tutti gli interventi che reputeranno necessari per assicurare il muro a bordo della strada privata retrostante la loro abitazione, in particolare i lavori di foratura del muro per lo scolo delle acque e gli ancoraggi necessari per assicurare il muro. Il tutto per un importo minimo di fr. 330'000.- oltre interessi al 5% per gli importi già anticipati dagli attori”, così come hanno protestato “tasse, spese e congrue ripetibili, tenuto conto del fatto che gli attori hanno tentato di tutto per raggiungere un accordo con i qui convenuti che hanno sempre escluso ogni e qualsiasi loro responsabilità con motivazioni giuridicamente assurde”. I convenuti si sono opposti alla petizione, eccependo tra l’altro la loro carente legittimazione passiva. Dopo aver limitato la discussione e l’istruttoria all’esame dell’eccezione testé menzionata (art. 237 CPC), il Pretore, con la decisione incidentale qui impugnata, ha concluso per la sua infondatezza e ha pertanto respinto l’eccezione. Egli ha posto le spese processuali a carico dei convenuti, con l’obbligo di rifondere alle controparti, in solido, complessivi “fr. 3'000.- a titolo di ripetibili”.
B. Con appello 14 giugno 2013 i convenuti hanno impugnato il giudizio testé menzionato, chiedendone la riforma nel senso di accogliere l’eccezione di carenza di legittimazione passiva e di respingere di conseguenza la petizione, con protesta di spese e ripetibili di entrambe le sedi. Con risposta 23 luglio 2013 gli attori postulano invece la reiezione del gravame, pure con protesta di “tassa di giustizia, spese giudiziarie e ripetibili”.
C. Il 30 aprile 2014 la Presidente di questa Camera, constatato che a partire dal 30 gennaio 2007 l’avv. RA 2 non era più iscritto nel Registro cantonale degli avvocati, lo ha invitato a esprimersi sulla sua capacità di rappresentanza degli attori. Con osservazioni 28 maggio 2014 il legale non ha negato tale circostanza, affermando peraltro di non aver mai taciuto di non essere iscritto nel registro testé menzionato. Egli ha rilevato, tuttavia, che sollevare in appello la mancanza di una valida rappresentanza in giudizio sarebbe un eccesso di formalismo, se non un abuso di diritto e mancanza di buona fede, dato che tale presupposto processuale avrebbe dovuto essere esaminato, semmai, dinnanzi al primo giudice. A suo dire, questa Camera potrebbe tutt’al più annullare l’atto di risposta di cui alla presente procedura. Il 28 maggio 2014 le controparti hanno invece chiesto che la decisione incidentale 14 maggio 2013 sia dichiarata nulla così come la petizione 19 giugno 2012.
considerato
in diritto: 1. Il giudice esamina d’ufficio, in ogni stadio di causa, se sono dati i presupposti processuali (art. 60 CPC; Zingg in: Berner Kommentar, 2012, vol. I, art. 1-149 ZPO, n. 19 e 23 ad art. 60; Cocchi/Trezzini/Bernasconi, Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero, Lugano 2011, pag. 203). L’art. 59 cpv. 2 CPC elenca in maniera non esaustiva tali presupposti (“segnatamente”; Zingg, op. cit., n. 25 ad art. 59), tra i quali figura anche la capacità di rappresentare una parte in giustizia secondo quanto previsto all’art. 68 CPC (Zingg, op. cit., n. 62). Il difetto di tale presupposto comporta l’inammissibilità dell’atto procedurale (Zingg, op. cit., n. 11 seg. e 16 ad art. 59, n. 52 ad art. 60; Cocchi/Trezzini/Bernasconi, op. cit., pag. 168).
2. Giusta l’art. 68 CPC ogni parte con capacità processuale può farsi rappresentare nel processo (cpv. 1). Il secondo capoverso del disposto testé menzionato elenca tuttavia le persone autorizzate a esercitare la rappresentanza professionale in giudizio. In particolare, la lett. a del cpv. 2 stabilisce che in tutti i procedimenti hanno tale capacità gli avvocati legittimati ad esercitare la rappresentanza dinanzi a un tribunale svizzero giusta la legge del 23 giugno 2000 sugli avvocati (LLCA; RS 935.61). Le lett. da b a d dell’art. 68 cpv. 2 CPC concernono, invece, procedure differenti da quella di cui al presente giudizio e sulle quali, quindi, non occorre soffermarsi.
2.1 Giusta l’art. 4 LLCA l’avvocato iscritto in un registro cantonale degli avvocati può esercitare la rappresentanza in giudizio in Svizzera senza ulteriore autorizzazione. Ogni Cantone istituisce un registro degli avvocati che dispongono di un indirizzo professionale nel territorio cantonale e adempiono le condizioni di cui agli articoli 7 (formazione) e 8 (personali). Non è invece iscritto in tale registro l’avvocato prestatore di servizi ai sensi dell’art. 21 cpv. 1 LLCA (cpv. 2 del disposto citato). Secondo tale disposto il cittadino di uno Stato membro dell'UE o dell'AELS abilitato a esercitare l'avvocatura nello Stato di provenienza con uno dei titoli professionali elencati nell'allegato alla legge può esercitare la rappresentanza in giudizio in Svizzera a titolo di prestazione di servizi. Egli fa uso del suo titolo professionale di origine espresso nella lingua o in una delle lingue ufficiali dello Stato di provenienza, con indicazione dell'organizzazione professionale cui appartiene o della giurisdizione presso la quale è abilitato a esercitare in applicazione della legislazione di tale Stato (art. 24 LLCA). Nell'esercizio delle attività per le quali è obbligatorio il ministero di un avvocato, l'avvocato prestatore di servizi agisce tuttavia di concerto con un avvocato iscritto nel registro cantonale degli avvocati (art. 23 LLCA). Gli art. 27 segg. LLCA sanciscono, inoltre, la possibilità per ogni cittadino di uno Stato membro dell'UE o dell'AELS abilitato a esercitare l'avvocatura nello Stato di provenienza con uno dei titoli elencati nell'allegato, di esercitare permanentemente la rappresentanza in giudizio in Svizzera con il proprio titolo professionale di origine se è iscritto presso un'autorità cantonale di sorveglianza degli avvocati. L’iscrizione degli avvocati degli Stati membri dell'UE o dell'AELS nel registro cantonale degli avvocati è infine regolata dagli art. 30 segg. LLCA.
2.2 L’art. 2 cpv. 1 della Legge sull’avvocatura del 13 febbraio 2012 (LAvv; RL 3.2.1.1) prevede che la rappresentanza professionale davanti alle autorità giudiziarie e di conciliazione in materia civile e davanti alle autorità giudiziarie di perseguimento in materia penale è riservata agli avvocati iscritti nel registro cantonale o che beneficiano della libera circolazione secondo la LLCA, salvo diversa disposizione della legge. La Commissione per l’avvocatura iscrive nel registro cantonale degli avvocati il richiedente che dispone di un indirizzo professionale nel cantone e adempie i requisiti fissati dagli articoli 7 e 8 LLCA (lett. a), nonché ha rilasciato la dichiarazione di fedeltà davanti al Tribunale di appello (lett. b). Giusta l’art. 9 LAvv la stessa Commissione iscrive invece all’albo pubblico degli avvocati degli Stati membri dell’Unione europea (UE) o dell’Associazione europea di libero scambio (AELS) autorizzati ad esercitare permanentemente la rappresentanza in giudizio in Svizzera con il loro titolo professionale di origine il richiedente che adempie le condizioni di cui all’articolo 28 cpv. 2 LLCA. Essa, infine, radia dal registro chi non adempie più le condizioni di iscrizione (art. 9 LLCA), chi vi rinuncia o chi è oggetto del divieto definitivo di esercitare (art. 11 cpv. 1 LAvv; cfr. anche art. 11 cpv. 4 LAvv).
3. Il 30 gennaio 2007 l’avv. RA 2, rappresentante in giudizio degli attori, ha rinunciato volontariamente all’iscrizione nel Registro cantonale degli avvocati (cfr. FU 10/2007 del 2 febbraio 2007, 890). Nemmeno risulta essere iscritto all’albo pubblico degli avvocati degli Stati membri dell’Unione europea (UE) o dell’Associazione europea di libero scambio (AELS) autorizzati a esercitare permanentemente la rappresentanza in giudizio in Svizzera con il loro titolo professionale di origine. Invitato a prendere posizione sulla sua capacità di rappresentanza degli attori, egli non ha nemmeno preteso di essere iscritto all’albo di un altro Cantone o di agire quale avvocato prestatore di servizi ai sensi degli art. 21 segg. LLCA. Non adempiendo alla condizione posta dall’art. 68 cpv. 2 lett. a CPC per l’esercizio della rappresentanza professionale in giudizio, occorre esaminare se egli rientra nel campo di applicazione del cpv. 1 del disposto testé menzionato, ovvero se ha agito e agisce quale rappresentante non professionale della parte.
4. Il concetto di rappresentanza professionale previsto all’art. 68 cpv. 2 CPC – posto in contrapposizione con la rappresentanza da parte di una persona di fiducia di cui al cpv. 1 del disposto menzionato (Staehelin/Schweizer, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 2. ed., n. 5 ad art. 68; Hrubesch-Millauer, ZPO Schweizerische Zivilprozessordnung Kommentar, 2011, n. 3 ad art. 68) – non trova alcuna definizione nel Messaggio, nel Rapporto o nelle discussioni commissionali e parlamentari (Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, 2. ed., n. 16, pag. 186; Cocchi/Trezzini/Bernasconi, op. cit., pag. 244). Già da un punto di vista terminologico il concetto di svolgere quell’attività per mestiere appare centrale. Taluni autori ritengono che indizi in questo senso siano la remunerazione della sua attività di rappresentanza, la sua ripetizione, nonché la formazione e la qualifica professionale del rappresentante (Cocchi/Trezzini/Bernasconi, op. cit., pag. 245). Altri sottolineano l’importanza del criterio dell’onerosità. In particolare, essa è data quando la controprestazione – in denaro o in natura – non può essere ragionevolmente reputata quale mero ringraziamento per i servizi prestati (Staehelin/Schweizer, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 2ª ediz., n. 8 ad art. 68), rispettivamente quando non si esaurisce nella sola rifusione dei costi sostenuti dal mandatario (Sterchi in: Berner Kommnetar, op. cit., n. 6 ad art. 68). Altri reputano, invece, che agisce professionalmente anche il rappresentante al quale sono rifuse unicamente le spese (Hrubesch-Millauer, ZPO Schweizerische Zivilprozessordnung Kommentar, ediz. 2011, n. 5 ad art. 68) e traggono la conseguenza che ogni qualvolta il rappresentante agisce a titolo oneroso sussiste la presunzione che la rappresentanza sia professionale (Leuenberger/Tobler, Schweizerisches Zivilprozessrecht, ediz. 2010, pag. 82). Parte della dottrina spiega, al riguardo, che ci si trova in presenza di una rappresentanza professionale anche qualora l’aspetto oneroso è del tutto secondario ma l’attività è esercitata in maniera regolare (Staehelin/Staehelin/Grolimund, op. cit., n. 16, pag. 186; Affentranger, Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO), ediz. 2010, n. 6 ad art. 68), ovvero ripetuta e improntata alla durata (Hrubesch-Millauer, op. cit., n. 5 ad art. 68). Lo stesso autore testé menzionato, tuttavia, spiega che anche una rappresentanza processuale occasionale rientra nel campo di applicazione del cpv. 2 dell’art. 68 CPC qualora per il rappresentante l’aspetto economico non riveste un ruolo secondario, nel senso che il suo sostentamento si fonda, per una parte rilevante, sull’attività prestata (Hrubesch-Millauer, op .cit., n. 5 ad art. 68 e nota 4 a piè di pag. 440). Altri, invece, precisano che la regolarità non dev’essere effettiva, ma che determinante è la volontà del rappresentante di eseguire mandati conferiti da più persone (Leuenberger/Tobler, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, pag. 82). Sterchi, infine, reputa che in presenza di un rappresentante che non adempie ai requisiti posti dall’art. 68 cpv. 2 lett. a CPC, occorre semplicemente trattare il medesimo come una persona di fiducia giusta l’art. 68 cpv. 1 CPC e tenere conto di tale circostanza unicamente per quanto concerne l’assegnazione delle ripetibili (Berner Kommentar, Vol. I, Art. 1-149 ZPO, ediz. 2012, n. 6 e 19 ad art. 68 CPC).
5. Nel caso concreto dagli atti emerge che l’avv. RA 2 ha agito a titolo oneroso. Ciò risulta in primo luogo dal contenuto della procura conferitagli dagli attori (prodotta solo in appello su invito di questa Camera), ove è precisato che “a pratica ultimata, il mandatario è autorizzato, nei limiti delle sue pretese, a trattenere atti da lui redatti ed esercitare i diritti di compensazione e di ritenzione previsti dalla legge fino alla liquidazione di ogni ragione di dare ed avere”. Tale circostanza scaturisce anche dal contenuto degli allegati di causa. Invero, nella petizione egli ha protestato “congrue ripetibili” (pag. 12) e ha ribadito tale richiesta con le conclusioni limitate all’eccezione di carenza di legittimazione passiva (pag. 6). Nemmeno si può ritenere che con “ripetibili” egli abbia voluto intendere unicamente le spese necessarie (art. 95 cpv. 3 lett. a CPC) rispettivamente un’adeguata indennità di inconvenienza (art. 95 cpv. 3 lett. c CPC). A parte il fatto che non vi è traccia della motivazione di una simile richiesta, come invece previsto dal disposto testé menzionato, nella petizione l’avv. RA 2 ha a chiare lettere postulato al primo giudice di “tenere in considerazione l’atteggiamento di controparte e di tenerne conto nell’assegnazione delle ripetibili in quanto il comportamento di AP 1 e AP 2, spalleggiati dall’avv. RA 1, ha causato ai qui attori spese legali non indifferenti e supplementari rispetto a un normale patrocinio se le controparti fossero state più ragionevoli, specialmente – come si vedrà – nei rapporti con le assicurazioni” (pag. 9, punto 10). Egli ha peraltro menzionato tale circostanza più volte negli allegati (replica, pag. 2 in mezzo e 7 in mezzo). I riferimenti che l’avv. RA 2 fa alla sua persona, poi, lasciano parimenti intendere che egli abbia agito a tutti gli effetti nell’ambito della sua professione e non quale mera persona di fiducia ai sensi dell’art. 68 cpv. 1 CPC. Al riguardo giova sottolineare che più volte egli ha indicato sé stesso quale “legale” degli attori (petizione, pag. 7 in mezzo, 8 in alto, 9 in fondo; replica, pag. 5 in mezzo e in fondo), definendoli in una maniera tale (“clienti” e “patrocinati”) da non differenziarsi in alcuna maniera da una rappresentanza professionale (doc. R, W, Y). È ben vero che i documenti testé menzionati concernono la corrispondenza preprocessuale e che i passaggi degli allegati indicati sopra si riferiscono all’illustrazione, da parte del legale, dei fatti occorsi prima del procedimento. Tuttavia, egli mai ha precisato di agire quale mera persona di fiducia o in qualche maniera rettificato la sua qualifica menzionata sopra. Si aggiunga che nella sua lettera 1° dicembre 2011 all’avv. RA 1, patrocinatore delle controparti, egli, sempre definendo i signori AO 2 quali suoi “clienti”, ha affermato che qualora le controparti avessero persistito “nella negazione della propria responsabilità”, avrebbe dovuto “mio malgrado, procedere contro di loro in via giudiziaria, cautelandomi pure in via esecutiva per i danni patiti dai miei rappresentati” (doc. W, pag. 2). Anche dalla medesima non appare alcun accenno a una modifica della sua qualità di rappresentante. Quale ulteriore elemento a sostegno di una rappresentanza professionale vi è, infine, la maniera in cui si presenta la carta intestata dell’avv. RA 2. Dalla medesima emergono in maiuscolo le generalità di quest’ultimo, precedute dal titolo di avvocato, senza alcun riferimento a una rappresentanza a mero titolo privato. Il fatto che non vi sia alcuna indicazione sulla sua iscrizione al Registro cantonale degli avvocati non muta l’apparenza che egli ha ingenerato e illustrata sopra, ovvero quella di agire a titolo professionale. La circostanza, poi, asserita dal legale nelle sue osservazioni 28 maggio 2014 (pag. 2 in mezzo), secondo la quale gli attori e le controparti erano state informate del fatto che egli non era iscritto nel citato registro, non muta la qualifica di rappresentanza professionale di cui all’art. 68 cpv. 2 lett. a CPC. Alla luce di quanto illustrato sopra ne consegue che l’avv. RA 2, come detto, ha agito quale rappresentante professionale degli attori senza essere legittimato in tal senso giusta la LLCA (art. 68 cpv. 2 lett. a CPC). Ne consegue che nella fattispecie difetta, sia in prima sede sia in appello, un presupposto processuale giusta l’art. 59 CPC.
6. Qualora non è dato un presupposto processuale, l’azione dev’essere dichiarata inammissibile (sopra, consid. 1). In una recente sentenza il Tribunale federale si è chinato sulla questione di sapere se in un caso in cui la parte era patrocinata da un avvocato non legittimato alla rappresentanza professionale giusta l’art. 68 cpv. 2 lett. a CPC occorreva assegnare al legale oppure alla parte un termine ex art. 132 cpv. 1 CPC per sanare tale carenza (sentenza inc. 5A_461/2012 del 1° febbraio 2013). Secondo la norma testé citata carenze formali quali la mancata sottoscrizione dell’atto o la mancanza della procura vanno sanate entro il termine fissato dal giudice. Altrimenti, l’atto si considera non presentato. Al riguardo il Tribunale federale ha anzitutto precisato che l’assegnazione di un termine presuppone che il difetto o errore sia sanabile, cosa che non è allorquando si è in presenza di una omissione consapevole, ovvero non da ricondurre a una mera svista (sentenza menzionata, consid. 4.1). Esso ha poi menzionato la motivazione della Corte cantonale, secondo la quale non occorreva assegnare alcun termine dato che il legale aveva agito, per l’appunto, nella consapevolezza dell’esistenza del difetto in questione. In tale fattispecie l’appellante aveva invece rimproverato ai giudici di non aver applicato la giurisprudenza pubblicata in DTF 120 V 413, secondo la quale in presenza di un gravame carente di una valida firma, il giudice deve concedere un termine adeguato per ovviare all’omissione come espressione di un principio generale del diritto processuale che deriva dal divieto del formalismo eccessivo, principio vigente anche in sede di procedura cantonale. Nella sentenza 1° febbraio 2013 summenzionata il Tribunale federale ha spiegato che nella fattispecie nemmeno occorreva approfondire la questione dell’assegnazione di un termine per sanare il difetto, dato che la Corte cantonale aveva comunque chiesto al legale del procedimento di prima istanza, legittimato alla rappresentanza professionale e per il quale l’avvocato che aveva sottoscritto l’appello aveva agito “in rappresentanza”, di dimostrare l’iscrizione di quest’ultimo al Registro cantonale degli avvocati. Tale richiesta doveva essere interpretata in buona fede dal destinatario in primo luogo come la comunicazione dell’esistenza di una carenza e, poi, che essa poteva essere sanata con la sottoscrizione da parte di un legale legittimato entro il termine assegnato. Sennonché, il legale non aveva agito di conseguenza (consid. 4.1 e 4.2). A ben vedere, quindi, il Tribunale federale non ha sancito l’applicazione al caso in questione dei principi formulati nella sentenza pubblicata in DTF 120 V 413, bensì ha spiegato che anche reputando applicabile l’art. 132 cpv. 1 CPC i ricorrenti avevano torto. In caso contrario, del resto, esso non avrebbe ribadito l’esigenza di verificare se l’errore è da ricondurre a una mera svista. Giova osservare, peraltro, che nella sentenza pubblicata in DTF 120 V 413 l’alta Corte aveva spiegato che l’entrata in vigore dell’art. 30 cpv. 2 OG era dettata dall’esigenza di evitare formalismi eccessivi e che ciò valeva anche in presenza di atti sottoscritti da rappresentanti non legittimati. Di conseguenza, esso aveva precisato che il giudice cantonale agiva in contrasto con la buona fede qualora non assegnava un termine per sanare la carenza di valida rappresentanza processuale (consid. 5c). In una sentenza successiva, tuttavia, il Tribunale federale ha affermato, seppur riferendosi a un gravame inviato per telefax e quindi munito di una firma che non poteva essere reputata originale, che con l’art. 30 OG a quel tempo in vigore il legislatore non poteva ragionevolmente aver voluto la protezione di un’omissione consapevole e volontaria, dato che in tal caso la conseguenza sarebbe stata quella di prolungare di fatto il termine per inoltrare l’atto viziato. L’alta Corte ha altresì spiegato che legittimare un simile procedere avrebbe comportato degli oneri eccessivi per i tribunali, tenuti in tal caso, ad esempio, a ricevere per fax a ogni ora atti procedurali con il rischio, peraltro, di essere tenuta responsabile di eventuali errori del sistema e con incertezze sulla data determinante di invio dei medesimi, nonché con l’aggravio di dover ogni volta sollecitare la parte all’invio di un atto sottoscritto in originale (DTF 121 II 252 consid. 4c). L’applicazione dell’art. 132 cpv. 1 CPC presuppone che la carenza sia da ricondurre a una mera svista e non a un procedere consapevolmente illegittimo, come è stato ribadito recentemente dal Tribunale federale (sentenza inc. 4D_2/2013 del 1° maggio 2013, consid. 3.1). Al riguardo esso ha rinviato alla sua giurisprudenza di cui agli inc. 5A_461/2012 e DTF 121 II 252. In tale caso, ove difettava la procura, l’alta Corte aveva reputato che alla parte non poteva essere rimproverato di aver agito consapevolmente e, quindi, doveva esserle assegnato un termine per sanare il difetto. Non da ultimo va menzionata la sentenza del Tribunale federale pubblicata in DTF 112 Ia 305. Dopo aver ricordato che il divieto di formalismo eccessivo si applica anche nell’ambito dell’applicazione delle norme inerenti alla valida rappresentanza in giudizio, esso ha fatto una distinzione. L’alta Corte ha spiegato che non vi è una violazione del medesimo allorquando non sussiste per il rappresentante alcuna possibilità per sanare la sua carenza. Al contrario, costituisce un formalismo eccessivo dichiarare inammissibile un atto presentato da un avvocato titolare di un certificato di capacità di un altro cantone, ma sprovvisto dell'autorizzazione cantonale di esercitare la professione allora necessaria, senza impartirgli secondo il diritto vigente a quel tempo un termine per produrre tale autorizzazione. Il Tribunale federale ha precisato che ciò valeva in ogni caso quando, come nel Cantone Grigioni, l’autorizzazione in questione dipendeva unicamente dal possesso di un brevetto di avvocato di un altro cantone (consid. 2b).
7. Sulla questione dell’assegnazione di un termine per sanare il difetto la dottrina non è unanime. Taluni si riferiscono a quanto deciso dal Tribunale federale nella sentenza pubblicata in DTF 112 Ia 305 (Trezzini in: Cocchi/Trezzini/Bernasconi, Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero, CPC, Lugano 2011, pag. 252). Altri affermano che tali atti non sono in alcun modo sanabili e sono, semmai, da ripetere per mezzo della parte medesima o di un valido rappresentante. Secondo i medesimi autori, poi, qualora vi sia un problema di tempestività, allora la parte potrebbe, semmai, chiedere una restituzione giusta l’art. 148 CPC (Domej in: Oberhammer/Domej/Haas, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2ª ed., pag. 350). Taluni ritengono, invece, che occorre verificare se l’inammissibilità dell’atto comporta la perdita di un diritto materiale alla parte e, in tal caso, si giustificherebbe di assegnare un termine per sanare la carenza del presupposto processuale (Tenchio, in: Spühler/Tenchio/Infanger, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2ª ed., n. 4 ad art. 68 CPC). Ciò comporterebbe, tuttavia, una disparità di trattamento con chi, ad esempio, subisce dei pregiudizi a seguito dell’errata interruzione della prescrizione da parte di un avvocato legittimato alla rappresentanza professionale in giudizio. Non si comprende, invero, perché anche nel caso menzionato sopra il cliente non si avvalga, invece, dei mezzi giuridici a sua disposizione per rivalersi, se del caso, sull’avvocato non legittimato alla rappresentanza. Inoltre, il tribunale sarebbe tenuto, per verificare la perdita di un diritto materiale, ad anticipare, in definitiva, almeno in parte il giudizio. Certi autori affermano, altresì, che in presenza di un ricorso sottoscritto da un avvocato non legittimato alla rappresentanza professionale il Tribunale federale deve assegnare un termine per sanare tale difetto (Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, 2 ª ed., n. 18, pag. 186; Staehelin/Schweizer, Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 2 ª ed., n. 26 ad art. 68 CPC; Affentranger in: Baker & McKenzie, Scheizerische Zivilprozessordnung (ZPO), ed. 2010, n. 11 ad art. 68 CPC). Essi, tuttavia, si riferiscono in definitiva alla procedura dinnanzi all’alta Corte, ove tale procedere è sancito espressamente dall’art. 42 cpv. 5 LTF. Hrubesch-Millauer sostiene, infine, che occorre impartire un termine alla parte per sanare il difetto ma unicamente riferendosi alla mancanza di una procura giusta l’art. 68 cpv. 3 CPC (autore menzionato in: Brunner/Gasser/Schwander, Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, ed. 2011, n. 11 ad art. 68 CPC) e Zingg sostiene l’applicazione dell’art. 132 cpv. 1 CPC senza tuttavia spiegare il suo assunto (Berner Kommentar, op. cit., n. 63 ad art. 59 CPC e n. 52 ad art. 60 CPC).
8. Alla luce dei considerandi precedenti si deve concludere che nella fattispecie gli atti sottoscritti dall’avv. RA 2 – che ha agito senza essere autorizzato alla rappresentanza ai sensi dell’art. 68 cpv. 2 lett. a CPC – sono da reputarsi nulli. Ne consegue che non solo la risposta al gravame 23 luglio 2013 è nulla, ma già la petizione 19 giugno 2012 inoltrata dal legale e, di conseguenza, l’intero procedimento di prima istanza (Zingg in: Berner Kommentar, op. cit., n. 11 e 23 ad art. 59 CPC). Nemmeno si giustifica l’assegnazione di un termine per sanare la carenza in questione. Come illustrato sopra (consid. 5) il legale ha agito scientemente, non si è distinto minimamente da un avvocato legittimato a esercitare la rappresentanza dinanzi a un tribunale svizzero giusta la LLCA e ha chiesto e incassato congrue ripetibili. Permettere di sanare un simile difetto significherebbe tutelare un abuso di diritto. Non va dimenticato, inoltre, il pericolo di innestare situazioni rischiose per i patrocinati, nel senso che legali non autorizzati potrebbero inoltrare degli atti da far ratificare poi, se del caso, in un secondo tempo dai clienti, inizialmente del tutto ignari del fatto che essi fossero sprovvisti di autorizzazione a rappresentare in giudizio. In tale evenienza verrebbe meno la tutela dei rappresentati che si troverebbero ad affidare, in definitiva, la gestione della causa a persone non autorizzate in tal senso, peraltro senza la certezza che le stesse abbiano la copertura assicurativa prevista per gli avvocati autorizzati all’esercizio professionale. A nulla muta l’affermazione dell’avv. RA 2 (osservazioni 28 maggio 2014, pa. 2 in mezzo) circa il fatto che, a suo dire, gli attori, le controparti e il Pretore fossero a conoscenza del difetto del presupposto processuale in questione. Invero, non compete né alle parti né al giudice modificare norme inderogabili previste dal legislatore. Per lo stesso motivo nemmeno può supplire ai requisiti per esercitare professionalmente la rappresentanza professionale in giudizio giusta l’art. 68 cpv. 2 lett. a CPC il fatto, dichiarato dal legale, che egli fosse stato iscritto nell’Albo degli avvocati del Canton Ticino dal 1980 e dunque avrebbe “l’esperienza per praticare la professione di avvocato, titolo questo acquisito nel 1979” (loc. cit., pag. 2 in mezzo). Certo, sussiste la possibilità di farsi rappresentare da una persona di fiducia giusta l’art. 68 cpv. 1 CPC (cosa che, come illustrato sopra, non sussiste nella fattispecie). Non va dimenticato, tuttavia, che le disposizioni concernenti l’ammissione di avvocati alla rappresentanza professionale in giudizio hanno lo scopo di garantire alle parti che i rappresentanti siano adeguati sia dal profilo formativo sia da quello personale (cfr. anche DTF 112 Ia 305).
9. Ne consegue che l’appello dev’essere accolto, seppur per altri motivi rispetto a quelli indicati dai convenuti, e la decisione incidentale pretorile riformata nel senso che la petizione dev’essere dichiarata inammissibile (art. 59 cpv. 1 CPC). Quanto alle spese giudiziarie di prima e di seconda istanza, in applicazione dell’art. 108 CPC le stesse sono da addossare integralmente all’avv. RA 2, che le ha causate inutilmente. Reputato che gli attori non sono validamente rappresentati occorre notificare il presente giudizio anche a loro direttamente. Il valore di causa ai fini di un eventuale ricorso in materia civile al Tribunale federale supera ampiamente il limite di fr. 30'000.- previsto dall’art. 74 cpv. 1 lett. b LTF.
Per i quali motivi,
richiamata la LTG e il Regolamento sulle ripetibili
decide: I. L’appello 14 giugno 2013 di AP 1 e AP 2 è accolto ai sensi dei considerandi. Di conseguenza, la decisione 14 maggio 2013 della Pretura della giurisdizione di Mendrisio sud è così riformata:
1. La petizione 19 giugno 2012 di AO 1 e AO 2 è irricevibile.
2. La tassa di giustizia, di fr. 1'500.-, e le spese sono poste a carico dell’avv. RA 2, tenuto a rifondere a AP 1 e AP 2 complessivi fr. 3'000.- a titolo di ripetibili.
3-3.1-4 (Invariati)
II. Le spese processuali di appello di fr. 1'000.-, già anticipate dagli appellanti, sono poste a carico dell’avv. RA 2, con l’obbligo di rifondere a AP 1 e AP 2 complessivi fr. 500.a titolo di ripetibili di appello.
3. Notificazione:
-; -; -.
Comunicazione alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio sud.
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente La vicecancelliera
Rimedi giuridici (pagina seguente)
Nelle cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). In presenza di una decisione pregiudiziale o incidentale, il ricorso è ammissibile solo se la stessa può causare un pregiudizio irreparabile o se l’accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art. 93 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).