Incarto n. 12.2009.76
Lugano 18 novembre 2009/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente, Walser e Lardelli
segretaria:
Verda Chiocchetti, vicecancelliera
sedente per giudicare nella causa inc. OA.2008.1 promossa con petizione 27 dicembre 2997 da
AO 1 e AO 2 entrambi rappr. dall' RA 1
contro
AP 1 rappr. dall' RA 2
e ora sull'appello 31 marzo 2009 con la quale la convenuta chiede la riforma dell'"ordinanza" sulle prove 6 marzo 2009;
mentre con osservazioni 19 maggio 2009 gli attori postulano la reiezione del gravame;
letti ed esaminati gli atti e i documenti di causa,
ritenuto
in fatto: A. Con petizione 27 dicembre 2007 AO 2 e AO 1 hanno chiesto alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio-sud di condannare AP 1 (in seguito Banca) alla restituzione di determinati titoli (in via subordinata al pagamento di USD 285'062.61 e USD 150'062.64, in via ancor più subordinata di fr. 342'474.20 e fr. 180'465.35) sul loro rispettivo conto deposito e ad accreditare i vantaggi economici di cui essi avrebbero beneficiato, rispettivamente di rimborsare i costi che non avrebbero avuto, se i titoli in questione fossero rimasti nel loro portafoglio, oltre interessi. Il 3 gennaio 2008 il Pretore __________ ha comunicato alle parti di riconoscere in sé un caso di esclusione ex art. 26 lett. a e b CPC, quale cugino di __________ (figlio di un fratello della propria madre), direttore della convenuta, con diritto di firma collettiva a due e responsabile dell'istituto al momento dei fatti oggetto dell'azione, così come coinvolto nella vicenda. Il giorno successivo il Segretario assessore ha sospeso la causa. Il 26 maggio 2008 quest'ultimo ha poi respinto l'istanza di sospensione della causa ai sensi dell'art. 107 CPC presentata dalla convenuta a seguito dell'esistenza di un procedimento penale pendente sulla questione. Con risposta 9 giugno 2008 la convenuta ha chiesto la reiezione della petizione. Con replica 18 agosto 2008 gli attori hanno ribadito le proprie richieste, salvo specificare che nel caso in cui i loro conti presso la convenuta non fossero più esistenti al momento del giudizio, i movimenti dovranno essere eseguiti su dei conti che renderanno se del caso noti. Con duplica 30 settembre 2008 la convenuta ha ribadito il proprio punto di vista.
B. All'udienza preliminare 2 febbraio 2009 le parti hanno confermato le loro domande, sottoponendo alla Segretaria assessora i mezzi istruttori da essi postulati. In particolare, la convenuta ha domandato l'edizione in via rogatoriale di determinati documenti da __________, __________, e da __________, __________. Con "ordinanza sulle prove" 6 marzo 2009 la Segretaria assessore ha ordinato l'audizione testimoniale di determinati testi, l'interrogatorio formale degli attori, la perizia atta a stabilire il valore dei titoli al momento della vendita, i dividendi che sarebbero stati riconosciuti in caso i titoli fossero rimasti nel portafoglio e le modalità per stabilire il valore degli stessi al momento dell'emanazione della sentenza o della loro effettiva restituzione, così come ha accolto la domanda di edizione di documenti da parte convenuta del dossier completo relativo alle relazioni bancarie degli attori. Con ordinanza 24 marzo 2009 ella ha poi richiamato dal Ministero pubblico l'inc. __________.
C. Con appello 31 marzo 2009 la convenuta è insorta contro l'"ordinanza", chiedendone la sua riforma – previo conferimento dell'effetto sospensivo – nel senso di accogliere, nella forma del decreto, la sua domanda di edizione in via rogatoriale da __________ di determinati documenti inerenti il conto intestato ad AO 2, segnatamente in relazione alla verifica della legittimazione di chi avrebbe prelevato o dato ordine di prelevare o trasferire due determinati importi a due date precise, così come la sua istanza di edizione in via rogatoriale da __________ di tutti gli atti e i documenti riferititi alla "fattispecie/"truffa"/"malversazione" denominabile "fondi __________ in __________"nei confronti di AO 2 "[con rif. a __________]". Il 6 aprile 2009 la presidente di questa Camera ha comunicato alla Pretura che l'"ordinanza" impugnata, che tra le altre cose nega l'edizione di documenti da terzi, rappresenta un decreto, di modo che compete alla Pretura pronunciarsi sulla domanda di effetto sospensivo dell'appello e che in caso di giudizio, al riguardo, negativo, il gravame sarà trattato, dandosi il caso, con la prima appellazione sospensiva (art. 96.3 CPC). Con decreto 8 aprile 2009 con intestazione "Pretore" e sottoscritto sia da questi sia dalla Segretaria assessora, è stato concesso all'appello effetto sospensivo e gli atti sono quindi stati ritrasmessi a questa Camera. L'intestazione testé menzionata è poi stata rettificata con scritto 10 aprile 2009 della Segretaria assessora, riconducendola a un'inavvertenza della cancelleria, che ha pertanto intimato una nuova copia del decreto in questione sottoscritta da lei sola. Con "risposta" 18 maggio 2009 gli attori chiedono la reiezione del "ricorso".
e considerato
in diritto: 1. Secondo l'art. 182 cpv. 1 CPC chiusa l'udienza preliminare il giudice stabilisce con ordinanza le prove che ammette. Per quanto concerne la domanda di edizione da terzi, se la decisione riguarda la legittimità formale della prova, ovvero la proponibilità della domanda, occorre statuire con ordinanza (Rep. 1991 pag. 484 in alto), mentre se essa concerne la legittimità sostanziale dell'edizione, ovvero il merito della domanda stessa, occorre statuire, nella misura in cui il terzo non vi abbia aderito, con decreto. L’art. 213a CPC prevede che sulla domanda di edizione di documenti da terzi il giudice decide con decreto ai sensi dell'art. 96 CPC, a meno che il terzo si dica disposto all'edizione.
2. Nella fattispecie la Segretaria assessora ha statuito mediante ordinanza sulle prove proposte dalle parti. Ella ha respinto le domande di edizioni da terzi (__________ e __________) formulate dalla convenuta riferendosi alle "premesse dianzi esposte circa la delimitazione dell'oggetto del contendere", nel senso che "non rientra nelle finalità della presente procedura la ricerca dei responsabili che hanno indotto la banca convenuta all'indebita vendita, così come non spetta a questo giudice stabilire dove in concreto siano finiti i fondi malversati, essendo tali questioni di competenza dell'autorità penale" (pag. 2, consid. 5 e 7). Non consta che i terzi __________ e __________ si siano dichiarati disposti all'edizione postulata dalla convenuta. La Segretaria assessore avrebbe quindi dovuto, al riguardo, statuire mediante decreto in base all'art. 213a CPC, mentre invece, oltre a non farvi alcun accenno nel dispositivo ma solo nei considerandi, ha definito come detto il proprio giudizio quale ordinanza anche per quanto concerne queste domande, come tale inappellabile (art. 95 cpv. 1 CPC). Ciò detto, non va dimenticato che un decreto di edizione da terzi può essere impugnato unicamente dal terzo cui si impone di esibire i documenti (RtiD I-2004 pag. 473 segg.), poiché dal 1° aprile 2001 il legislatore ha voluto sopprimere la possibilità, per le parti, di impugnare un decreto di edizione. Alla parte non resta, quindi, che attendere l'emanazione della sentenza finale per eventualmente contestare l'edizione da terzi. Ne consegue che l'appello 31 marzo 2009 sarebbe irricevibile. Se non che, il decreto in questione relativo alle istanze di edizione da terzi dev'essere annullato per i motivi che seguono.
3. L'ordinanza 6 marzo 2009, che come detto per quanto concerne l'edizione da terzi nella fattispecie è in realtà un decreto, è stata emessa dalla Segretaria assessora, senza peraltro indicazione del motivo per cui ella agiva in sostituzione del Pretore. Tale modo di procedere sembra quindi già essere in contrasto con quanto statuito al riguardo dal Tribunale federale. Invero, nella sentenza inc. 5P.41/1996 del 18 marzo 1996 esso ha spiegato che non è necessario indicare il motivo della supplenza nei casi di cui all’allora art. 11 cpv. 2 LOG (attuale art. 34 cpv. 2 LOG). Di conseguenza, se ne desume che il motivo della sostituzione deve essere indicato nel caso di applicazione dell'art. 34 cpv. 1 LOG. Si potrebbe al riguardo argomentare che le parti potevano intuire tale motivo dallo scritto 3 gennaio 2008 con il quale il Pretore ha comunicato loro di ravvisare in sé gli estremi dell'esclusione. Sennonché, va precisato che anche quando le parti non si oppongono all'esclusione del giudice – come appare essersi verificato in concreto, dal momento che né gli attori né la convenuta hanno reagito alla comunicazione 3 gennaio 2008 – l'astensione non è automatica ma è sempre necessario, per evitare abusi, il giudizio confermativo dell'autorità prevista dall'art. 30 CPC (da ultimo: sentenza II CCA inc. 12.2009 49 del 26 febbraio 2009; Rep. 1997 pag. 212). Ma anche se si volessero considerare riuniti i presupposti di un'esclusione, alla luce dei motivi addotti dal Pretore, la Segretaria assessora non avrebbe in ogni caso potuto emanare il decreto qui impugnato. L’accoglimento della domanda di astensione del Pretore, infatti, implica che la causa deve essere trasmessa per la continuazione della procedura al Pretore viciniore, ovvero a quello del Distretto di Mendrisio nord (art. 35 lett. a LOG), non essendo possibile un'attribuzione della causa al Segretario assessore della Pretura adita. In effetti, in base alla sentenza 13 maggio 2008 del Tribunale federale (pubblicata in DTF 134 I 184 consid. 5.5.1), l'art. 80 Cost, che autorizza il legislatore cantonale a regolamentare l'organizzazione giudiziaria, le competenze e le procedure, non consente a quest'ultimo di introdurre un nuovo titolare del potere giurisdizionale, laddove i detentori di tale potere (Giudici di pace, Pretori e Tribunale d'appello) sono chiaramente ed esaustivamente definiti nell'art. 75 Cost. Ne consegue che per quanto concerne la reiezione delle domande di edizione da terzi il decreto dev'essere annullato. Altrettanto ha però da valere per gli ulteriori atti procedurali compiuti dal segretario assessore. Sebbene le ordinanze 6 marzo 2009 e 24 marzo 2009 siano unicamente intese a disciplinare il procedimento (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, Lugano 2000, n. 1 ad art. 94 CPC), motivo per cui possono di per sé essere adottate anche dal segretario assessore, il quale può sostituire il Pretore nel quadro di molteplici incombenze se così richiesto dal magistrato, va rilevato che siffatta sostituzione è ammissibile unicamente nei limiti dell'art 34 cpv. 2 LOG. Già si è detto che tale norma non istituisce una competenza giurisdizionale autonoma e indipendente, parallela a quella del Pretore, del segretario assessore, ma ne subordina l'intervento a una necessità per il funzionamento della pretura e a una richiesta in tale senso da parte del Pretore stesso, il quale se ne deve altresì assumere la responsabilità. Nei casi di astensione e ricusazione del Pretore questi è escluso dall'esercizio delle sue funzioni e, di conseguenza, è concettualmente escluso che egli possa delegare la trattazione della causa al segretario assessore e assumersi la responsabilità del suo agire.
4. Per economia di giudizio questa Camera ritiene opportuno pronunciarsi sull'esclusione del Pretore del Distretto di Mendrisio-sud __________, come sarebbe stato necessario fare dopo la decorrenza del termine assegnato il 3 gennaio 2008 alle parti (act. II). Nella sua comunicazione, il Pretore ha spiegato di riconoscere in sé un caso di esclusione per essere cugino della persona che all’epoca dei fatti era direttore della convenuta. Le parti hanno avuto l’opportunità di esprimersi al riguardo e nel termine previsto dall’art. 28 cpv. 2 CPC non hanno sollevato contestazioni. Ciò posto, rilevato come il motivo di esclusione addotto dal Pretore è previsto dall’art. 26 lett. a e b CPC, la Camera conferma l’esclusione del magistrato titolare della Pretura della giurisdizione di Mendrisio-sud e trasmette l'incarto alla Pretora viciniore di Mendrisio-nord.
5. Vista la particolarità della controversia si giustifica di rinunciare al prelievo di tasse e spese. L’appellante ottiene l’annullamento della sentenza, ma non è al momento possibile sapere quale sarà il giudizio della Pretora viciniore, sicché l’esito della vertenza è ancora incerto. Le ripetibili possono dunque essere compensate tra le parti. Circa il valore litigioso ai fini di un eventuale ricorso in materia civile al Tribunale federale, trattandosi in concreto di una decisione incidentale (di rinvio in prima sede e di conferma dell'esclusione del magistrato), esso è determinato dalle conclusioni che sono controverse dinanzi all’autorità competente nel merito (art. 51 cpv. 1 lett. c LTF). Il valore litigioso è quindi senz'altro superiore a fr. 30'000.-.
Per i quali motivi,
visti gli art. 26 segg. CPC
pronuncia:
1.Il decreto 6 marzo 2009 e le ordinanze 6 marzo 2009 e 24 marzo 2009 sono annullate.
decreta: 2. È confermata l'esclusione del Pretore del Distretto di Mendrisio-sud __________ dall'occuparsi della procedura inc. OA.2008.1.
3. L’incarto è trasmesso alla Pretura del Distretto di Mendrisio-nord per la continuazione della procedura.
4. Intimazione:
- , ; - . Comunicazione alla Pretura del Distretto di Mendrisio-sud e alla Pretura di Mendrisio-nord con trasmissione dell'incarto.
Per la seconda Camera civile del Tribunale d'appello
La presidente La segretaria
Rimedi giuridici (pagina seguente)
Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso ammonta ad almeno fr. 15'000.– nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e ad almeno fr. 30'000.– negli altri casi; per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Il ricorso è ammissibile contro le decisioni che pongono fine al procedimento (art. 90 LTF). Esso è pure ammissibile contro una decisione che concerne soltanto talune conclusioni, se queste possono essere giudicate indipendentemente dalle altre, o che pone fine al procedimento soltanto per una parte dei litisconsorti (art. 91 LTF), oppure ancora contro decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente e concernenti la competenza o domande di ricusazione (art. 92 cpv. 1 LTF). In presenza di altre decisioni pregiudiziali o incidentali, il ricorso è ammissibile solo se le stesse possono causare un pregiudizio irreparabile o se l’accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art. 93 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).