Incarto n. 12.2009.72
Lugano 16 marzo 2010/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente, Walser e Lardelli
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa - inc. n. OA.2004.56 della Pretura del Distretto di Riviera - promossa con petizione 25 agosto / 27 settembre 2004 da
AP 1 rappr. da RA 1
contro
AO 1 rappr. da RA 2
con cui l’attrice ha chiesto la condanna del convenuto al pagamento di fr. 113'093.70 oltre interessi al 5% dal 1° giugno 2000;
domanda avversata dal convenuto che ha postulato la reiezione della petizione, e che il Pretore con sentenza 2 marzo 2009 ha integralmente respinto;
appellante l'attrice con atto di appello 23 marzo 2009, corredato di una domanda di concessione dell’assistenza giudiziaria, con cui chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione per fr. 109'293.70 più interessi, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre il convenuto con osservazioni 17 novembre 2009 postula la reiezione del gravame pure con protesta di spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto e in diritto:
1. AP 1 ha lavorato come cameriera presso il ristorante-bar “__________” di __________, di proprietà di AO 1, dal 1° ottobre 1997 al 30 settembre 2004. Fino ad inizio settembre 2003 le parti erano legate sentimentalmente ed hanno convissuto nell’abitazione del datore di lavoro.
2. Con la petizione in rassegna, avversata da AO 1, AP 1, basandosi su un conteggio allestito dal sindacato __________ (doc. F), ha chiesto la condanna della controparte al pagamento di fr. 113'093.70 più interessi, a titolo di liquidazione delle pretese salariali dovutele fino al 30 agosto 2003 e calcolate sulla base del CCNL dell’industria alberghiera e della ristorazione. Essa ha in sintesi addotto di non aver incassato lo stipendio concordato in fr. 2'500.- mensili lordi se non in ragione di fr. 40'767.30, di non aver mai percepito la tredicesima mensilità prevista contrattualmente, di aver lavorato sette giorni su sette senza aver mai preso nessuno dei 637 giorni liberi, nessuno dei 37.5 giorni festivi e solo 84 dei 210 giorni di vacanza maturati, e di essersi occupata per parecchi mesi della madre del convenuto. Rilevando come i contributi sociali fossero comunque stati regolarmente versati e ciò allo scopo di non compromettere la sua posizione assicurativa, ha quantificato le sue pretese, al netto degli oneri sociali, in complessivi fr. 261'861.- (salario fr. 180'000.- [fr. 2'500.- x 72 mesi], tredicesime fr. 11'353.- [fr. 312.- dal 1° aprile 1998 al 30 settembre 1998, fr. 1'250.- dal 1° ottobre 1998 al 30 settembre 1999 e fr. 9’791.- dal 1° ottobre 1999 al 30 agosto 2003], giorni liberi, festivi e vacanze fr. 66'708.- [800.5 giorni x fr. 2'500.- : 30 giorni] e indennizzo per la cura della madre del convenuto fr. 3'800.-). Da queste somme ha quindi posto in deduzione un importo di fr. 148'767.30, e meglio i salari effettivamente ricevuti dal marzo 2002 (fr. 40'767.30) e la quota parte di fr. 1'500.- mensili per il vitto e l’alloggio fornitole (fr. 108'000.-).
3. Il Pretore, con la sentenza qui impugnata, ha innanzitutto disatteso l’eccezione di prescrizione del convenuto relativa alle pretese attoree antecedenti il 30 settembre 1999 ed ha infine ritenuto infondata la richiesta di indennizzo di fr. 3'800.- per la cura della madre del convenuto: entrambe le questioni non sono più litigiose in questa sede. In merito alle pretese salariali dell’attrice, egli ha operato una distinzione tra quelle sorte prima del 28 febbraio 2002, per le quali vi era un vuoto documentario e probatorio, e quelle successive, ove i pagamenti erano invece documentati. Con riferimento al primo periodo, rilevato che le carenze probatorie riscontrate erano imputabili alla negligenza dell’attrice, che era tenuta ad allestire il libro cassa, a tenere le distinte delle paghe e a segnalare l’eventuale mancato pagamento dei salari, il giudice di prime cure è giunto alla conclusione, ponendo l’onere della prova a carico dell’attrice, che quest’ultima avesse percepito il proprio salario, prelevandolo dalla cassa o in altra forma, e che nulla quindi potesse ora pretendere. A suo giudizio, tale conclusione si imponeva non solo per effetto della liberazione del convenuto dall’onere probatorio, ma anche sulla base delle seguenti circostanze: il fatto, di per sé inspiegabile e inspiegato, che le somme notificate e versate alle assicurazioni sociali avessero subito delle variazioni nel corso degli anni, tanto più che il versamento di quelle somme costituiva perlomeno un indizio per il pagamento del relativo salario; il fatto, che pure aveva dell’incredibile, che dal conteggio dell’attrice risultasse che essa non aveva percepito un solo franco di stipendio fino al 2 marzo 2002, ovvero per ben 53 mesi; il fatto che nel dicembre 1999 il salario dell’attrice fosse stato oggetto di un pignoramento di fr. 1'000.- mensili sino a concorrenza di fr. 10'000.- e che essa stessa avesse in seguito sottoscritto un verbale di pignoramento relativo a quell’importo, aumentato poi a fr. 1'500.- mensili; il fatto che in quel periodo essa risultasse aver speso circa fr. 45'360.- per il solo acquisto di cartelle da tombola, attingendo al borsello del bar o comunque senza essere stata in grado di spiegare l’origine di quei fondi. Quanto al secondo periodo, il primo giudice ha ritenuto che le pretese dell’attrice, pari a fr. 61'166.60 (stipendio fr. 47'500.-, quota parte tredicesima 2002 fr. 2'291.65, quota parte tredicesima 2003 fr. 1'666.65, 10.48 [55.48 ./. 45 effettuati] giorni di vacanze residue fr. 873.30, 96.52 [152 ./. 55.48 di vacanza] giorni di riposo fr. 8'043.- e 9.5 giorni festivi fr. 791.70) erano inferiori alle somme, di fr. 67'763.30, di cui essa aveva in realtà beneficiato (salari versati fr. 40'763.30 e indennità per vitto e alloggio fr. 27'000.-), con addirittura un saldo per lei negativo di fr. 6'597.-. Di qui l’integrale reiezione della petizione.
4. Con l’appello che qui ci occupa, corredato di una domanda di concessione dell’assistenza giudiziaria, l’attrice chiede di riformare il querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione per fr. 109'293.70 più interessi. A suo dire, nel caso di specie non erano innanzitutto date le condizioni per ammettere un’inversione dell’onere della prova dell’avvenuto pagamento del salario, essa, già per la sua funzione di cameriera senza esperienza e proprio perciò con un salario ridotto, non essendo in effetti tenuta per contratto a curare le questioni amministrative, di cui aveva però poi cercato di occuparsi per solidarietà nei confronti del convivente datore di lavoro, incapace di farvi fronte: dovendosi così porre a carico del convenuto l’onere della prova dell’avvenuto pagamento del salario, le sue pretese salariali dovevano essere accolte, ritenuto che in quel contesto venivano ribadite tutte le considerazioni e le valutazioni già riportate negli allegati prodotti innanzi al giudice di prime cure. Con riferimento alle altre considerazioni esposte nella sentenza impugnata, essa ribadisce che la sua temporanea rinuncia al pagamento del salario era stata posta in atto per evitare problemi all’esercizio pubblico del convivente, che fino al 2002 faticava a far quadrare i conti, fermo restando che essa, per non compromettere la sua posizione assicurativa, si era quanto meno premunita di far versare i contributi sociali, le fluttuazioni dei quali derivavano dalle variazioni subite dall’incasso dell’attività del ristorante. Quanto al denaro utilizzato per giocare a tombola, essa contesta che lo stesso, in realtà proveniente dalle mance o dalle vincite medesime, fosse stato da lei prelevato dal borsellino o dalla cassa del ristorante, i testimoni su cui si era basato il primo giudice non avendo avvalorato quella circostanza. Per il resto, ripropone la tesi secondo cui avrebbe effettuato pochissimi giorni di libero, festivi o di vacanza, e riconferma pertanto le pretese nei termini presentati nel corso della precedente procedura, il tutto contestando integralmente il calcolo allestito dal Pretore.
5. Delle osservazioni con cui il convenuto postula la reiezione del gravame si dirà, per quanto necessario, nei prossimi considerandi.
6. L’appello è chiaramente irricevibile per carenza di motivazione (art. 309 cpv. 2 lett. f e 5 CPC) nella misura in cui ha per oggetto le pretese attoree sorte dopo il 28 febbraio 2002, che per il primo giudice dovevano essere disattese siccome inferiori alle somme 0di cui essa aveva già beneficiato. L’affermazione dell’attrice contenuta nel gravame (appello pt. 8), secondo cui il calcolo con cui il Pretore era giunto a quella conclusione era integralmente contestato, non costituisce in effetti una sufficiente motivazione d’appello, dato che non spiega in alcun modo per quale motivo il suo giudizio sarebbe errato e con ciò da modificare (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, m. 23 e 27 ad art. 309).
Le considerazioni che seguono si riferiscono pertanto solo alle pretese attoree sorte prima di quella data.
7. L’attrice ha invero ragione a censurare il fatto che il giudice di prime cure abbia posto a suo carico l’onere della prova dell’avvenuto pagamento del salario. Per dottrina e giurisprudenza, l’onere della prova dell’avvenuto pagamento del salario incombe in effetti al datore di lavoro (Schönenberger/Staehelin, Zürcher Kommentar, N. 35 ad art. 322 CO; DTF 125 III 78 consid. 3b; TF 21 dicembre 1998 4C.455/1997; II CCA 11 agosto 2005 inc. n. 12.2004.101 pubbl. in: NRCP 2007 323, 25 aprile 2006 inc. n. 12.2005.129), a meno che risulti che il lavoratore abbia distrutto o sottratto i relativi mezzi di prova (Kummer, Berner Kommentar, N. 191 ad art. 8 CC; II CCA 11 agosto 2005 inc. n. 12.2004.101 pubb. in: NRCP 2007 323). Ora, nel caso di specie non è stato preteso né tanto meno è stato dimostrato che l’attrice avesse distrutto o sottratto le prove attestanti il pagamento del suo salario. Quanto al fatto che essa si occupasse del pagamento dei salari e curasse in pratica la gestione dell’esercizio pubblico, lo stesso, in assenza - come detto - di un comportamento ostruzionistico di questo genere da parte sua, non comporta ancora un’inversione dell’onere della prova (II CCA 11 agosto 2005 inc. n. 12.2004.101 pubb. in: NRCP 2007 323).
8. Ma, contrariamente a quanto ritenuto dall’attrice, ciò non comporta ancora l’accoglimento delle sue pretese salariali sorte prima del 28 febbraio 2002. Come si è visto più sopra, la conclusione del Pretore, secondo cui l’attrice aveva percepito il proprio salario, non si fondava solo sulla liberazione del convenuto dall’onere probatorio. A sostegno di quella conclusione egli, con un’argomentazione abbondanziale, aveva in effetti pure evidenziato una serie di circostanze indiziarie (il fatto, di per sé inspiegabile e inspiegato, che le somme notificate e versate alle assicurazioni sociali, che costituivano perlomeno un indizio per il pagamento del relativo salario, avessero subito delle variazioni nel corso degli anni; il fatto, pure incredibile, che dal conteggio dell’attrice risultasse che essa non aveva percepito un solo franco di stipendio fino al 2 marzo 2002, ovvero per ben 53 mesi; il fatto che nel dicembre 1999 il suo salario fosse stato oggetto di un pignoramento di fr. 1'000.- mensili sino a concorrenza di fr. 10'000.- e che essa stessa avesse in seguito sottoscritto un verbale di pignoramento relativo a quell’importo, aumentato poi a fr. 1'500.- mensili; il fatto che in quel periodo essa risultasse aver speso circa fr. 45'360.- per il solo acquisto di cartelle da tombola, attingendo al borsello del bar o comunque senza essere stata in grado di spiegare l’origine di quei fondi), che, a suo giudizio, permettevano di concludere comunque per l’avvenuto pagamento del suo salario.
8.1 Ora, in questa sede l’attrice non ha di per sé censurato la tesi del Pretore secondo cui queste circostanze indiziarie, se confermate, non sarebbero tali da giustificare la conclusione abbondanziale che egli ne aveva tratto, ma, essendo irricevibile il rimando alle argomentazioni esposte in precedenti allegati (appello pt. 4; Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 21 ad art. 309), si è in definitiva limitata a censurare solo alcune di queste circostanze indiziarie, in particolare affermando che le fluttuazioni dei contributi sociali versati erano dovute all’andamento degli incassi del ristorante e contestando che il denaro utilizzato per giocare a tombola, in realtà proveniente dalle mance o dalle vincite medesime, fosse stato da lei prelevato dal borsellino o dalla cassa del ristorante. Come si vedrà, queste sue censure sono però prive di pertinenza o infondate, ciò che impone di ritenere assodata la conclusione pretorile. La giustificazione ora addotta dall’attrice in merito alle fluttuazioni dei contributi sociali versati, a suo dire derivanti dall’andamento dell’incasso del ristorante, è innanzitutto irricevibile essendo stata addotta per la prima volta solo in questa sede (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC), e comunque non appare rilevante, specie a fronte di un accordo contrattuale che prevedeva il pagamento di un salario fisso, tanto più che nulla toglie in ogni caso al carattere anomalo del fatto che le somme notificate e versate alle assicurazioni sociali, che costituivano pur sempre un indizio per il pagamento del relativo salario, avessero subito delle variazioni nel corso degli anni. Quanto poi al denaro utilizzato per giocare a tombola, l’attrice in questa sede si è limitata a contestare che lo stesso, a suo dire proveniente dalle mance o dalle vincite medesime, fosse stato da lei prelevato dal borsellino o dalla cassa del ristorante, sennonché, in merito al primo aspetto, essa stessa negli allegati preliminari aveva già pacificamente ammesso di aver nell’occasione attinto al proprio salario (replica p. 4) e nulla agli atti permette di confermare che quelle somme provenissero invece dalle mance o dalle vincite stesse (non essendo nemmeno provato che le tombole comportassero premi in denaro), mentre, in merito all’altro, si osserva che se è vero che i testimoni hanno accennato al fatto che essa avesse prelevato a tale scopo delle somme da un borsellino simile - e con ciò non necessariamente uguale - a quello del ristorante (testi __________ p. 1, __________ p. 3), è però altrettanto vero che è stata la stessa attrice ad ammettere che il borsellino da lei portato allora con sé fosse proprio quello del ristorante (appello pt. 7, interrogatorio formale dell’attrice ad 8), non essendo invece per nulla provato, le risultanze dell’interrogatorio formale non costituendo da sole una prova sufficiente (Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 764 ad art. 276), che essa lo avesse invece portato con sé solo per far moneta (interrogatorio formale dell’attrice ad 8).
8.2 E in ogni caso, oltre alle circostanze indiziarie evidenziate dal Pretore (il fatto, di per sé inspiegabile e inspiegato, che le somme notificate e versate alle assicurazioni sociali, che costituivano perlomeno un indizio per il pagamento del relativo salario, avessero subito delle variazioni nel corso degli anni; il fatto, decisamente incredibile, che dal conteggio dell’attrice risultasse che essa non aveva percepito un solo franco di stipendio fino al 2 marzo 2002, ovvero per ben 53 mesi; il fatto che nel dicembre 1999 il suo salario fosse stato oggetto di un pignoramento di fr. 1'000.- mensili sino a concorrenza di fr. 10'000.- e che essa stessa avesse in seguito sottoscritto un verbale di pignoramento relativo a quell’importo, aumentato poi a fr. 1'500.- mensili; il fatto che in quel periodo essa risultasse aver speso circa fr. 45'360.- per il solo acquisto di cartelle da tombola, attingendo al borsello del bar o comunque senza essere stata in grado di spiegare l’origine di quei fondi), che - come detto - non sono state validamente confutate in questa sede, altre, non menzionate nella sentenza impugnata, concorrono a loro volta a dimostrare la bontà della sua conclusione. L’istruttoria ha in effetti dimostrato che il pagamento del salario dell’attrice avveniva sia mediante prelevamento in banca sia mediante prelevamento di acconti dalla cassa (teste __________ p. 5), che l’attrice non aveva contestato le decisioni fiscali che le avevano imposto d’ufficio un reddito annuale di fr. 45'000.- per gli anni 1999 e 2000 (cfr. notifica di 2001-2002 tassazione nel plico doc. AG), rispettivamente che essa aveva prelevato dalla cassa risparmio dell’esercizio pubblico parte dei soldi delle vacanze (teste __________ p. 6; poco importando - come detto - che in sede di interrogatorio formale, ad 10, l’attrice abbia invece negato la circostanza).
9. Ammesso così, sia pure sulla base di un giudizio indiziario, che fino al 28 febbraio 2002 l’attrice, oltre alle indennità per vitto e alloggio di fr. 79'500.- ed alle maggiori somme di fr. 6'597.- ottenute nel periodo successivo, ha effettivamente percepito le somme che erano state a suo tempo annunciate e versate alle assicurazioni sociali, pari a fr. 130'500.- (ottobre-dicembre 1997 fr. 9'000.-, 1998 fr. 36'000.-, 1999 fr. 36'000.-, 2000 fr. 31'500.-, 2001 fr. 18'000.-, cfr. doc. B e doc. III° rich.; in tal senso pure le distinte di salario 1999-2001, cfr. doc. 5-7), o comunque somme analoghe (fr. 45'360.- per le tombole, pignoramento di salario nel 2000 fino a concorrenza di fr. 10'000.-, non meglio precisate somme per le vacanze e soprattutto non meglio precisati importi per salari durante 53 mesi non essendo assolutamente credibile che essa, oltre a queste cifre, non avesse trattenuto per sé durante quell’intero periodo nemmeno un franco per altre sue esigenze personali, si pensi al vestiario, alle spese per l’auto, ai divertimenti [casinò, cfr. interrogatorio formale ad 10], ecc.), è incontestabile - come del resto implicitamente ritenuto dal giudice di prime cure e neppure censurato in questa sede - che le sue pretese relative al primo periodo e specialmente il credito per salari (fr. 132'500.-) non potevano essere accolte e ciò anche nel caso in cui essa per ipotesi a quel momento non avesse percepito né le tredicesime (fr. 7’603.- [fr. 312.- dal 1° aprile 1998 al 30 settembre 1998, fr. 1'250.- dal 1° ottobre 1998 al 30 settembre 1999 e fr. 6'041.- dal 1° ottobre 1999 al 28 febbraio 2002]) né le indennità per i rimanenti 115.52 giorni di vacanze (fr. 9'626.- [210 ./. 84 ./. {55.48 ./. 45}]), per i rimanenti 485 giorni di riposo (fr. 40'416.- [637 ./. 152]) e per i rimanenti 28 giorni festivi (fr. 2'333.- [37.5 ./. 9.5]). Oltretutto già il solo fatto, accertato dal Pretore e non censurato in questa sede, che l’attrice avesse giocato per 324 volte a tombola, assentandosi con ciò dal posto di lavoro, imporrebbe di ridurre, almeno in parte, il numero dei giorni di vacanza, liberi o festivi. E del resto del “conteggio rigoroso” dei giorni di vacanza effettuati dall’attrice e da lei asseritamente tenuto (replica p. 3), non vi è traccia agli atti. Alla luce di quanto precede, la per altro generica tesi d’appello dell’attrice di aver effettuato solo pochissimi giorni di libero, festivi o di vacanza, con la conseguente richiesta di riconferma delle pretese nei termini presentati nel corso della precedente procedura (appello pt. 8), dev’essere considerata irricevibile, nella misura in cui non spiega le ragioni per cui il diverso assunto del Pretore sarebbe errato.
10. Ne discende la reiezione del gravame, nella misura in cui è ricevibile. La tassa di giustizia, le spese e le ripetibili della procedura d’appello, calcolate sulla base di un valore litigioso di fr. 109'293.70, seguono la soccombenza (art. 148 CPC).
Quanto alla domanda di assistenza giudiziaria postulata dall’attrice per la procedura di secondo grado, la stessa dev’essere respinta già in assenza di probabilità di esito favorevole della sua impugnativa (art. 14 cpv. 1 lett. a Lag).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 148 CPC e la TG
dichiara e pronuncia
I. L’appello 23 marzo 2009 di AP 1 è respinto nella misura in cui è ricevibile.
II. L’istanza di ammissione al beneficio dell’assistenza giudiziaria per la procedura di appello presentata da AP 1 è respinta.
III. Le spese della procedura d’appello consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 1’500.b) spese fr. 50.-
Totale fr. 1’550.da anticiparsi dall’appellante, restano a suo carico con l’obbligo di rifondere alla parte appellata fr. 3’500.- per ripetibili.
IV. Intimazione:
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Comunicazione alla Pretura del Distretto di Riviera
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente Il segretario
Rimedi giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario in materia di contratto di lavoro con un valore litigioso superiore a fr. 15'000.- è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1 e 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).