Incarto n. 12.2009.69
Lugano 24 agosto 2009/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente, Walser e Lardelli
segretario:
Steiner
sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2007.380 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3 promossa con petizione 5 giugno 2007 da
AP 1 patrocinato dall’ PA 2
contro
AO 1 Lugano patrocinato dall’ PA 1
con cui l’attore ha chiesto la condanna del convenuto al pagamento di fr. 78'867,55 oltre interessi del 5% dal 25 gennaio 2005, delle spese esecutive e della tassa d’incasso indicate sul PE n. __________ dell’UE di Lugano, e di fr. 9'864.- oltre interessi del 5% dal 30 marzo 2007.
domanda avversata dal convenuto che ha postulato la reiezione della petizione, e che il Pretore con sentenza 24 febbraio 2009 ha respinto;
appellante l’attore con atto di appello 18 marzo 2009, con cui chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere integralmente la petizione, protestando tasse, spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre il convenuto con osservazioni 20 aprile 2009 postula la reiezione del gravame pure con protesta di tasse, spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti di causa
ritenuto in fatto:
A. Il 19 aprile 1999 AP 1 come mandante e AO 1 come mandatario hanno sottoscritto un contratto di mandato in base al quale quest’ultimo veniva incaricato della direzione ad interim dell’ente mandante e dell’implementazione di un nuovo modello organizzativo dell’ente, dietro versamento di una mercede complessiva di fr. 3'500'000.-, IVA e spese vive (vitto, alloggio, viaggi, ecc.) escluse (doc. A). Il mandante ha remunerato il consulente sulla base delle fatture emesse da quest’ultimo, sulle quali è stata calcolata e corrisposta l’IVA (doc. B). Il 27 settembre 2004 il Tribunale cantonale delle assicurazioni (in seguito “TCA”) ha confermato una decisione della Cassa cantonale di compensazione AVS/AI/IPG/AD e AF, che condannava l’ente al pagamento di fr. 129'399.95 a titolo di contributi sociali, ritenendo la retribuzione relativa alla funzione del consulente quale direttore provento da attività lucrativa dipendente secondo il diritto delle assicurazioni sociali. Contro detta sentenza (incarto 30.2004.13 e 30.2004.14; doc. E) le parti contrattuali hanno rinunciato a ricorrere dinanzi al Tribunale Federale. L’ente ha chiesto il 25 gennaio 2005 al consulente di rimborsare la sua quota di oneri sociali, in fr. 64'697.35, e lo ha invitato a richiedere all’AFC il rimborso dell’IVA pagata sulla quota assoggettata all’AVS (doc. H). Il consulente ha versato all’ente la quota relativa al pagamento degli oneri sociali e ha rifiutato di restituire l’importo di fr. 78'867.55, pari a quanto pagato come IVA sugli importi ripresi dall’Istituto delle assicurazioni sociali e qualificati come salario.
B. AP 1 ha chiesto con la petizione la condanna di AO 1 al pagamento di fr. 78'865.55, oltre interessi, quale corrispettivo per gli importi IVA da esso corrisposti sull’onorario relativo alla funzione di direttore, nonché fr. 9'684.- quale risarcimento dei costi per l’allestimento di un parere giuridico relativo alla possibilità di ottenere il rimborso di tali importi da parte dell’Amministrazione federale delle contribuzioni (in seguito AFC), oltre interessi. Nella risposta del 16 agosto 2007 il convenuto si è opposto alla petizione. Nei successivi allegati scritti di replica e duplica e nelle conclusioni le parti hanno ribadito le proprie domande di giudizio.
C. Con sentenza 24 febbraio 2009 il Pretore ha respinto integralmente la petizione e ha posto la tassa di giustizia di fr. 3'000.- e le spese a carico dell’attore, tenuto a rifondere al convenuto fr. 8'000.- a titolo di ripetibili.
D. L’attore, insorto contro la sentenza pretorile con appello 18 marzo 2009, ha chiesto che in riforma del giudizio pretorile la sua petizione sia accolta, con protesta di spese e ripetibili. Nelle osservazioni 20 aprile 2009 il convenuto ha postulato la reiezione del gravame.
E. Con istanza 29 aprile 2009 l’appellante ha chiesto l’intersecazione giusta gli art. 68 e 69 CPC di due frasi contenute nelle osservazioni, ritenute ingiuriose e lesive dell’onorabilità del suo legale. Con osservazioni del 4 maggio 2009 l’appellato si è opposto all’intersecazione, richiamando le ragioni esposte in un suo scritto alla controparte del 29 aprile 2009 (recte: 28 aprile 2009), inviato in copia per conoscenza al Pretore e la Presidente della presente Camera.
e
considerato in diritto:
1. Il primo giudice, ritenuto che oneri sociali e IVA possono coesistere, il prelievo dell’uno non escludendo a priori e automaticamente quello dell’altro, ha ammesso l’esistenza di un contratto di mandato nel senso civilistico del termine e di un’attività lucrativa indipendente ai sensi della giurisprudenza in materia di IVA. Non avendo in ogni caso la parte attrice potuto provare il contrario e in assenza di un accertamento da parte dell’autorità fiscale, il Pretore ha respinto le pretese fatte valere a tale titolo. Ciò assodato, il giudice di prima sede sulla scorta delle prove assunte non ha ritenuto che il consulente si fosse impegnato a restituire l’importo dell’IVA percepita per l’attività di direttore, indipendentemente da un eventuale recupero d’imposta presso l’AFC. Anche nell’ipotesi del riconoscimento dell’esistenza di un’attività dipendente ai sensi della legislazione sull’IVA, il Pretore ha negato la restituzione da parte del mandatario di beni o somme di denaro affidatigli giusta l’art. 400 cpv. 1 CO, in quanto il convenuto non si è trovato arricchito indebitamente ai danni del mandante, non essendovi motivo di dubitare che egli abbia corrisposto in buona fede gli importi in questione all’AFC. Il primo giudice ha infine negato anche la pretesa violazione del dovere di diligenza del mandatario ai sensi dell’art. 398 cpv. 2 CO, considerando tra l’altro che la mancata richiesta di rimborso dell’IVA all’AFC fosse giustificata, tenuto conto della prassi riguardante l’autotassazione e del principio di non retroattività di un eventuale diritto al rimborso.
2. L’appellante rimprovera al Pretore di aver erroneamente apprezzato le risultanze istruttorie, per aver considerato che dall’istruttoria sarebbe emersa la promessa del consulente di rimborsare all’attore gli importi IVA percepiti per l’attività dirigenziale solo nel caso in cui si fosse rivelato possibile recuperare quanto versato all’AFC, mentre non sarebbe risultato l’impegno di corrispondere detti importi indipentemente da un eventuale diritto di recupero dell’imposta. Secondo l’appellante le testimonianze rese in prima istanza avrebbero infatti dimostrato che esisteva un impegno del consulente in tal senso.
3. Il Pretore, seppur in maniera succinta, non ha ritenuto che le testimonianze rese da A__________, responsabile amministrativo dell’attore, e dal patrocinatore di quest’ultimo, secondo i quali in un’occasione il convenuto avrebbe affermato di provvedere a corrispondere gli importi in questione indipendentemente da un’eventuale rimborso nei suoi confronti da parte dell’AFC, nel loro insieme e al cospetto della totalità delle prove addotte dalle parti, fossero sufficienti a suffragare in maniera convincente le tesi dell’appellante. A ben vedere, il teste A__________ ha riferito che il convenuto in presenza sua e dell’allora vicepresidente dell’ente, T__________, e in un’occasione anche alla presenza del suo patrocinatore, ha dichiarato che “avrebbe provveduto a restituire l’IVA indipendentemente che gli venisse rimborsata o meno” (verbale di udienza 23 giugno 2008). Il patrocinatore dell’appellante, sentito come testimone, ha dal canto suo riferito che il convenuto, in presenza di A__________ e forse anche di T__________, ebbe a dir loro che “avrebbe restituito l’IVA, versata per la parte di onorario di direzione, […] anche nel caso in cui la AFC non gli avrebbe restituito l’IVA pagata” (verbale di udienza 16 ottobre 2008). T__________ ha invece affermato nel corso della propria audizione testimoniale di ricordare che il convenuto “aveva detto che ne avrebbe chiesto la restituzione [degli importi IVA in questione] e che in seguito avrebbe riversato quanto ottenuto [dall’AFC]” (verbale di udienza 29 aprile 2008). Ora, considerato che le testimonianze di cui si prevale l’appellante in questa sede (ossia quelle di A__________ e del patrocinatore) non sono univoche sulla presenza del vicepresidente dell’ente nell’occasione in cui sarebbe stato formulato l’asserito impegno, e che quest’ultimo non ha confermato l’assunzione di un impegno di restituzione prescindente dall’eventuale rimborso da parte dell’autorità fiscale, la conclusione del Pretore regge alla critica. Alla luce delle testimonianze citate, per altro non convergenti e in alcuni punti contraddittorie, e considerato che i documenti prodotti agli atti inducono a ritenere che il consulente non ha mai assunto l’impegno su cui l’attore fonda le proprie pretese (cfr. in particolare doc. L, M), la censura dell’appellante deve pertanto essere respinta. È appena il caso di ricordare che in presenza di prove contraddittorie, qualora il giudice non sia convinto da nessuna delle versioni, occorre adottare il criterio dell’onere probatorio: vale a dire che il giudice deve assumere come vero rispetto a ciascun fatto, rimasto controverso anche dopo l’istruttoria, la versione addotta dalla parte non gravata dall’onere della prova (Cocchi/Trezzini, CPC-TI App., ad art. 90 m. 4). Anche per questo motivo, la sentenza in rassegna regge alla critica sollevata dall’appellante, al quale incombeva provare i fatti alla base delle proprie pretese.
4. L’asserito impegno di restituzione, che le parti non hanno qualificato giuridicamente, non obbligherebbe del resto il convenuto nemmeno se fosse stato provato. L’impegno sarebbe sorto, secondo quanto adduce l’attore, nel corso di un incontro tra il consulente ed esponenti dell’attore. In altre parole, si tratterebbe di un impegno orale. Il contratto doc. A prevedeva che il convenuto assumeva l’incarico di dirigere ad interim l’appellante, come pure di implementare un nuovo modello organizzativo, dietro versamento di una mercede complessiva di fr. 3'500'000.-, IVA e spese vive escluse. La restituzione degli importi IVA relativi all’attività di direttore rappresenterebbe una modifica successiva delle condizioni contrattuali. Più precisamente, essendo l’IVA stata regolarmente fatturata (doc. le fatture doc. B), si tratterebbe di una diminuzione della mercede pattuita per un importo pari a quello dell’IVA relativa all’attività di direttore. Come risulta dall’art. 10 del contratto di mandato sottoscritto dalle parti (doc. A), per la modifica delle condizioni contrattuali era prevista la forma scritta, con firma di entrambe le parti. Secondo l’art. 16 cpv. 1 CO, se per un contratto non vincolato per legge a forma alcuna i contraenti hanno convenuto una data forma, in difetto di essa si presumono non obbligati. Pur riferendosi al contratto medesimo, tale principio trova applicazione anche nella riserva della forma scritta relativa a eventuali modifiche contrattuali successive. In altre parole, ogni modifica di un contratto soggetto alla forma scritta deve rispettare la forma pattuita dalle parti per la sua validità (Tercier, Le droit des obligations, 3a ed., n. 612 pag. 131, n. 623 pag. 132). Nella fattispecie l’attore fonda le proprie pretese su un asserito impegno orale del convenuto, che come tale non lo vincolerebbe giuridicamente per difetto della forma scritta pattuita a suo tempo tra le parti.
5. L’appellante rimprovera inoltre al Pretore di aver a torto ritenuto che la parte appellata ha effettivamente versato all’AFC gli importi IVA che esso vorrebbe vedersi restituiti alla luce dell’art. 400 cpv. 1 CO, secondo cui il mandatario è tenuto a restituire tutto ciò che per qualsiasi titolo ha ricevuto in forza del mandato. Il primo giudice ha negato tale obbligo in quanto premessa per la restituzione è la presenza di un (indebito) arricchimento del mandatario ai danni del mandante. Non essendovi secondo il Pretore motivo di dubitare che il mandatario nel caso in discorso abbia corrisposto in buona fede gli importi IVA in questione all’AFC, egli non si sarebbe arricchito ai danni del mandante, per cui la norma menzionata non troverebbe applicazione. Asserendo che la parte appellata non avrebbe provato di aver versato l’IVA all’AFC, l’appellante contesta quindi il fatto che il mandatario non si sarebbe (indebitamente) arricchito, cosicché sarebbe tenuto a restituire gli importi trattenuti.
6. Il Pretore ha esposto compiutamente nella sentenza impugnata per quale motivo non riteneva adempiute in concreto le condizioni poste dall’art. 400 cpv. 1 CO. In questa sede l’appellante si limita a ribadire il suo diritto a ottenere il rimborso e contesta l’apprezzamento delle prove eseguito dal Pretore, sostenendo in modo generico “contrariamente a quanto pretende la giudice di prime cure” (appello, punto 4.2), “contrariamente a quanto sostenuto dal Pretore” (appello, punto 4.7) con riferimento alle risultanze istruttorie dalle quali risulterebbe che il convenuto non ha provato il versamento dell’IVA oggetto della vertenza. Se non che, il quesito di sapere se il convenuto ha o non ha versato all’AFC gli importi relativi all’IVA fatturati all’attore è irrilevante ai fini del giudizio. Come esposto in precedenza (consid. 4), infatti, nella fattispecie non esiste per il convenuto un obbligo giuridicamente valido di rimborsare all’attore l’importo dell’IVA relativo alle prestazioni dirigenziali riprese dalle assicurazioni sociali. L’attore non ha contestato in questa sede l’argomentazione giuridica del Pretore, secondo la quale non era stato provato che l’attività dirigenziale del convenuto era, dal profilo del diritto privato, un’attività dipendente ai sensi della normativa fiscale applicabile, come tale esente da IVA. In tali circostanze, l’IVA fatturata all’attore spetta all’AFC. Pertanto, anche nell’ipotesi in cui il convenuto non le avesse corrisposto tali importi, egli si sarebbe indebitamente arricchito ai danni dell’autorità fiscale, e non ai danni del mandante, ciò che esclude l’applicazione dell’art. 400 cpv. 1 CO.
7. Infine, l’appellante sostiene che il convenuto avrebbe dovuto avviare la procedura di rimborso presso l’AFC in base all’impegno da lui assunto oralmente e al dovere di diligenza nei confronti del mandante ai sensi dell’art. 398 cpv. 2 CO, dal momento che il parere giuridico versato agli atti come doc. T riconosceva il diritto al rimborso. L’atto di appello, tuttavia, non spende una parola sulle circostanziate argomentazioni del Pretore, secondo cui la mancata richiesta di rimborso del convenuto era giustificata, tenuto conto del fatto che per prassi quanto versato senza riserve all’AFC sulla base di un’autotassazione IVA è considerato acquisito dall’autorità fiscale e del principio di non retroattività di un eventuale diritto al rimborso. Già per tale motivo la censura di appello, fondata solo sull’interpretazione soggettiva delle risultanze istruttorie e non sugli argomenti giuridici sviluppati dal primo giudice, è da considerare inammissibile (art. 309 cpv. 2 lett. f CPC). Anche se fosse ricevibile, del resto, la censura non gioverebbe all’appellante. Il parere giuridico sui cui l’attore fonda le proprie pretese di rimborso, a ben guardare, lasciava aperta la questione relativa alla qualifica dell’attività dirigenziale ai sensi della legislazione IVA (doc. T, pag. 5 e 6). Il redattore di tale parere ha spiegato che la sentenza del TCA non sarebbe “di per sé, ancora sufficiente per qualificare automaticamente la stessa relazione come non assoggettata all’IVA” (doc. T, punto 2.2). L’AFC, Divisione principale dell’imposta sul valore aggiunto, aveva dal canto suo spiegato in una lettera del 29 aprile 2004 al patrocinatore dell’attore (doc. 5) che riteneva l’attività svolta dal consulente come imponibile all’IVA “indipendentemente dai rapporti previdenziali e dai giudizi dei tribunali preposti”. In siffatte circostanze non si vede come possa essere considerata una violazione contrattuale ai sensi dell’art. 398 cpv. 2 CO la decisione del convenuto di non chiedere il rimborso all’AFC, domanda che appariva ragionevolmente sprovvista di esito favorevole fin dall’inizio. Al riguardo l’appello si rivela infondato, nella misura in cui è ammissibile.
8. Il patrocinatore dell’appellante ha chiesto l’intersecazione di due frasi contenute nelle osservazioni all’appello, nelle quali l’esame testimoniale di detto rappresentante è stato definito “imbarazzante”, considerando che “il testimone veniva interrogato da sé stesso, in una situazione a dir poco problematica sul piano processuale e della deontologia professionale”. A dire dell’istante tali osservazioni farebbero nascere il sospetto, nel lettore, che egli si sia comportato disonestamente, in occasione dell’audizione testimoniale, per cui si tratterebbe di insinuazioni ingiuriose, che ledono la sua onorabilità. Il termine “imbarazzante” è definito come segue: “Che mette in imbarazzo, che fa stare a disagio, che provoca confusione e perplessità; fastidioso, molesto; difficoltoso, problematico” (Battaglia, Grande Dizionario della Lingua Italiana, Torino 1972). “Imbarazzante” non è pertanto né sinonimo di “sospetto di comportamento disonesto”, né tanto meno di “disonesto”. Non vi è per altro ragione di ritenere che la controparte volesse attribuirvi un tale significato. Le affermazioni della parte appellata non possono nemmeno essere considerate un attacco personale all’istante, ma unicamente l’apprezzamento circa il suo comportamento processuale, per cui non si rileva alcuna violazione dell’art. 68 CPC (Cocchi/Trezzini, CPC-TI App., ad art. 69 m. 10). Circa la diatriba sul fatto che l’istante si sia interrogato da solo o meno, dal verbale di udienza 23 giugno 2008 non è dato sapere chi abbia effettivamente posto le domande al testimone, per cui la Camera non è in grado di esprimersi sulla veridicità delle rispettive affermazioni delle parti. Per questi motivi le frasi in questione non sono suscettibili di intersecazione ai sensi degli art. 68 e 69 CPC, e la relativa istanza deve essere respinta.
9. In conclusione, l’appello deve essere respinto in ogni suo punto. La tassa di giustizia, le spese e le ripetibili seguono la soccombenza e restano quindi a carico dell’appellante (art. 148 CPC), che rifonderà alla parte appellata un’indennità per ripetibili di appello, commisurata al valore di fr. 88'731.55 (fr. 78'867,55 + fr. 9'864.-).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 148 CPC, la LTG e il Regolamento sulle ripetibili,
dichiara e pronuncia
I. L’appello del 18 marzo 2009 di AP 1 è respinto.
II. L’istanza di intersecazione del 29 aprile 2009 è respinta.
III. Le spese della procedura d’appello consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 1’550.b) spese fr. 50.-
Totale fr. 1’600.già anticipate dall’appellante, rimangono a suo carico, con l’obbligo di rifondere alla controparte fr. 3'000 per ripetibili di appello.
IV. Intimazione:
- __________ - __________
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente Il segretario
Rimedi giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla
notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze
in materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi; per valori inferiori il ricorso è ammissibile se
la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Il ricorso è ammissibile contro le decisioni che pongono fine al procedimento (art. 90 LTF). Esso è pure ammissibile contro una decisione che concerne soltanto talune conclusioni, se queste possono essere giudicate indipendentemente dalle altre, o che pone fine al procedimento soltanto per una parte dei litisconsorti (art. 91 LTF), oppure ancora contro decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente e concernenti la competenza o domande di ricusazione (art. 92 cpv. 1 LTF). In presenza di altre decisioni pregiudiziali o incidentali, il ricorso è ammissibile solo se le stesse possono causare un
pregiudizio irreparabile o se l’accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di
evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art. 93 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è
possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende
impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i
ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).