Incarto n. 12.2009.186
Lugano 13 agosto 2010/rs
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente, Walser e Lardelli
segretaria:
Meyer, vicecancelliera
sedente per giudicare - quale autorità giudiziaria competente in materia arbitrale ai sensi dell'art. 3 del Concordato intercantonale sull'arbitrato (CIA) e dell'art. 2 del DL concernente l'adesione del Canton Ticino allo stesso concordato - il ricorso per nullità 9 ottobre 2009 presentato da
RI 1 rappr. dall’ RA 1
contro il lodo arbitrale 15 settembre 2009 della Commissione speciale di ricorso istituita ai sensi degli art. 68 cfr. 3 e 71 del Regolamento organico cantonale per il personale occupato presso le Case per anziani (ROCA) del 1.1.2008, la quale ha statuito sul ricorso contro la decisione 12 settembre 2008 della Commissione paritetica cantonale delle Case per anziani nella vertenza che oppone la ricorrente alla
CO 1, rappr. dall’ RA 2
chiedente la nullità della decisione impugnata in virtù dell’art. 36 lett. h e f CIA;
ricorso cui si oppone la controparte con osservazioni 22 ottobre 2009;
letto il lodo arbitrale ed esaminato il relativo incarto;
ritenuto
in fatto A. RI 1 ha lavorato dal 10 febbraio 2003 presso la __________ in qualità di infermiera CRS con un grado di occupazione iniziale dell’80% ridotto in seguito al 60%. In data 29 aprile 2008 la dipendente ha inoltrato alla datrice di lavoro le proprie dimissioni con effetto al 31 luglio 2008 (doc. 4). Il 19 maggio 2008 le assistenti di cura L__________ e C__________ hanno sorpreso due pazienti del __________, __________ (in seguito X, nata nel 1922) e __________ (in seguito Y, nato nel 1941), entrambi affetti da una grave forma di Alzheimer, in atteggiamenti intimi. Y si trovava nudo nella camera di X, accanto al letto in cui la donna si trovava distesa, con addosso le mutande. Le assistenti di cura hanno riferito quanto accaduto all’infermiera di turno RI 1, la quale, non trovandoci nulla di male, ha deciso di lasciare i pazienti alle loro attività (doc. 8 e 9). Il giorno seguente RI 1 è stata convocata dal direttore della CO 1, F__________, e dal responsabile delle cure M__________ alfine di chiarire gli eventi della sera prima e dare spiegazioni sull’accaduto. Al termine del colloquio il direttore ha sospeso la dipendente dalla sua attività con effetto immediato, senza sospensione dello stipendio, e ha avviato un’inchiesta amministrativa (doc. A, B e doc. 7). Al termine dell’inchiesta, durante la quale sono state sentite le persone coinvolte, la datrice di lavoro ha ritenuto che RI 1 avesse gravemente violato i propri doveri, ragione per cui con raccomandata 26 maggio 2008 le ha comunicato il licenziamento immediato per cause gravi ai sensi dell’art. 19 ROCA (doc. C).
B. Contro il licenziamento immediato, RI 1 ha presentato in data 18 giugno 2008 ricorso alla Commissione paritetica cantonale delle Case per anziani (in seguito: Commissione paritetica), la quale lo ha respinto in data 12 settembre 2008. Il 14 ottobre seguente RI 1 ha adito la Commissione speciale di ricorso (in seguito: “CSR”) – tribunale arbitrale competente per dirimere le vertenze derivanti da rapporto di lavoro (art. 71 cfr. 3 ROCA) – chiedendo l’annullamento della decisione impugnata, la condanna della CO 1 al pagamento di un’indennità di fr. 26'350.- per licenziamento abusivo corrispondenti a quattro stipendi mensili, l’annullamento del provvedimento disciplinare della sospensione dal posto di lavoro e l’estromissione dell’inchiesta amministrativa dal proprio dossier. Con lodo arbitrale 15 settembre 2009 la CSR ha respinto il gravame, ritenendo corretto il licenziamento immediato per cause gravi.
C. Con ricorso per nullità 12 ottobre 2009 RI 1 ha adito questa Camera, chiedendo l’annullamento del lodo arbitrale 15 settembre 2009 della CSR con protesta di tasse, spese e ripetibili. Nelle proprie osservazioni 22 ottobre 2009 la controparte ha postulato la reiezione del gravame, protestando anch’essa tasse, spese e ripetibili.
e considerato
in diritto 1. Il rimedio di diritto previsto dall’art. 36 CIA nei confronti di un lodo arbitrale è di carattere straordinario; come un ricorso per cassazione esso è proponibile solo e in quanto sia dimostrata la ricorrenza degli estremi di uno o più motivi previsti dalla legge (Jolidon, Commentaire du concordat suisse sur l’arbitrage, Berna 1984, pag. 506; Forni, Il Concordato intercantonale sull’arbitrato nella giurisprudenza del Tribunale di appello del Cantone Ticino in: REP. 1984 pag. 12 e segg.; REP. 1994 pag. 407; Guldener, Das schweizerische Zivilprozessrecht, 3a edizione, pag. 614 e segg.; II CCA 12.2009.106 dell’11 dicembre 2009). I motivi invocati devono essere indicati esplicitamente dal ricorrente; in caso di dubbio sulla loro ricorrenza, il giudice respinge l’impugnazione (Jolidon, op. cit. pag. 501).
2. Il ricorso in esame solleva innanzitutto la censura di cui all’art. 36 lett. h CIA (memoriale ricorso per nullità, pag. 2). A dire della ricorrente il giudizio impugnato non preciserebbe la sede del Tribunale arbitrale, ragione per cui il lodo andrebbe annullato. La censura è infondata. Dal lodo arbitrale della CSR, pag. 6 in fondo, emerge chiaramente che la sede del Tribunale arbitrale si trova a Lugano.
3. Il ricorso per nullità si fonda poi sull’art. 36 lett. f CIA (memoriale ricorso per nullità, pag. 2 e segg.). Per costante giurisprudenza federale una decisione è arbitraria se vi è valutazione manifestamente errata di atti di causa o di prove, oppure quando essa viola gravemente una norma o un principio giuridico chiaro e indiscusso, rispettivamente quando contrasta in modo intollerabile con il sentimento della giustizia e dell’equità (Jolidon, op. cit. pag. 515 e segg.; Rüede/Hadenfeldt, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, Zurigo 1993, pag. 345 e segg.; II CCA 12.2009.106 dell’11 dicembre 2009). A questa Camera compete pertanto esclusivamente di vagliare se il lodo è inficiato da arbitrio per i motivi addotti dalla ricorrente. In particolare, l’arbitrio non può essere ravvisato già nella circostanza che un’altra soluzione sarebbe immaginabile o persino preferibile. È pertanto doveroso scostarsi dalla scelta operata dall’arbitro soltanto se la stessa appare insostenibile, in contraddizione palese con la situazione effettiva, oppure non sorretta da ragioni oggettive o lesiva di un diritto certo (DTF 129 I 173 consid. 3.1. pag. 178 con richiami; 126 Ia 170 e 122 III 319; Jolidon, op. cit. pag. 515; Wehrli, Rechtsprechung zum Schweizerischen Konkordat über die Schiedsgerichtsbarkeit, Zurigo 1985, ad art. 36 lett. f CIA, pag. 44 e segg.; II CCA 12.2009.106 dell’11 dicembre 2009; cfr. anche art. 3 cpv. 3 DL di applicazione del CIA). Per motivare una censura d’arbitrio non basta quindi criticare il lodo impugnato, né contrapporgli una propria versione dei fatti, per quanto preferibile essa appaia. Occorre spiegare per quale ragione l’accertamento dei fatti e la valutazione delle prove siano manifestamente insostenibili, si trovino in chiaro contrasto con gli atti oppure offendano in modo urtante il sentimento della giustizia e di equità. Arbitrario, inoltre, dev’essere il risultato: una decisione insostenibile solo nei motivi, ma non nell’esito, non incorre ancora nell’annullamento (DTF 129 I 173 consid. 3.1 pag. 178 con ulteriori riferimenti; II CCA 12.2009.106 dell’11 dicembre 2009).
4. La ricorrente lamenta innanzitutto una manifesta violazione del diritto perché la CSR avrebbe omesso di constatare che la decisione 12 settembre 2008 della Commissione paritetica non sarebbe stata adottata dalla stessa, bensì da terzi, non essendo sottoscritta dal presidente (memoriale ricorso per nullità, pag. 2-3). La censura è infondata. La decisione 12 settembre 2008 è stata firmata dal segretario __________ personalmente e dal presidente __________ per procura. Dalla decisione emerge che la Commissione paritetica si è riunita il 5 settembre 2008 per esaminare il ricorso. Dal verbale della suddetta riunione (cfr. incarto Commissione speciale di ricorso) si evince che i menzionati membri della Commissione paritetica __________ e __________ erano entrambi presenti e hanno partecipato alla decisione. Ciò significa che il presidente __________ si è assunto insieme agli altri membri la responsabilità del giudizio in qualità di Commissione paritetica. Il ROCA non prescrive peraltro che la decisione debba essere firmata personalmente e non esclude una firma per procura. Determinante è invece la volontà di giudicare della Commissione in quanto tale, ciò che indubbiamente traspare dalla decisione stessa: “la CPC ROCA decide di respingere il ricorso inoltrato dalla signora RI 1 contro il provvedimento disciplinare del 26.5.2008” (decisione 12 settembre 2008, secondo capoverso). La mancanza della firma personale da parte del presidente sul lodo non rende nulla la decisione, poiché non reca pregiudizi ai diritti delle parti (cfr. Cocchi/Trezzini, CPC-TI, 2000, m. 24 e 25 ad art. 285 CPC). Di conseguenza non si può che ritenere che la suddetta decisione sia stata adottata dalla Commissione paritetica, e respingere la censura della ricorrente.
5. RI 1 rimprovera alla CSR di aver manifestamente violato il suo diritto di essere sentito per aver congiunto il procedimento oggetto di esame con il procedimento avviato dalla Cassa di compensazione __________ con istanza 11 novembre 2008. Tale istanza avrebbe dovuto a suo dire essere presentata alla Commissione paritetica e non alla CSR, ragione per cui la CSR avrebbe dovuto dichiararla irricevibile (memoriale ricorso per nullità, pag. 3-5). La censura dev’essere respinta poiché, malgrado la CSR abbia congiunto i procedimenti per economia processuale, la Cassa di disoccupazione __________ non è subentrata in lite e non partecipa in qualsivoglia maniera alla procedura tra RI 1 e la CO 1 qui oggetto di esame. Di conseguenza la ricorrente non ha qualsivoglia interesse a impugnare in questa sede la decisione di congiunzione, non avendo subito alcun pregiudizio.
6. Con il ricorso la ex dipendente si duole poi che la CSR non si sarebbe pronunciata su tutte le conclusioni delle parti, ciò che costituirebbe una manifesta violazione del diritto. In particolare non si sarebbe espressa sulla censura di violazione dell’art. 9 Cost., ossia del diritto dei pazienti alla libertà sessuale (memoriale ricorso per nullità, pag. 5-7). La censura dev’essere disattesa per le ragioni qui di seguito esposte. In primo luogo si evidenzia che la CSR non deve esprimersi su tutte le censure sollevate dalle parti. Secondo la costante giurisprudenza del Tribunale federale, per quanto concerne i fatti è sufficiente esporre nella sentenza quelli essenziali che risultano dall’assunzione delle prove. Non è dunque necessario pronunciarsi su tutte le allegazioni delle parti, bastando esporre soltanto i motivi decisivi per il giudizio (DTF 117 Ia 1, consid. 3a). Per quanto concerne invece i motivi di diritto è sufficiente che il giudice indichi sommariamente le ragioni della sua decisione, riferendosi a disposizioni legali, regole professionali o usi commerciali (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, 2000, b1, m. 2 ad art. 285, con ulteriori riferimenti). In secondo luogo la ricorrente non può invocare a difesa del suo comportamento il diritto alla libertà sessuale dei pazienti, trattandosi per l’appunto di un diritto altrui, che non può essere invocato da un terzo. Più precisamente si tratta del diritto della persona toccata nella sua libertà sessuale contro interventi da parte dello Stato. In altre parole, portatore del diritto (“Träger des Rechts”) è il singolo, mentre destinatario (“Adressat”) è lo Stato, che deve tollerare o astenersi da determinati atti (Häfelin/ Haller/ Keller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, Zurigo 2008, n. 205 e 210; Riemer, Personenrecht des ZGB, Berna 2002, n. 306). La problematica della cosiddetta “Drittwirkung”, ossia la domanda se i diritti alle libertà personali sono applicabili anche nei rapporti giuridici tra privati e se quindi anche i privati devono rispettare tali diritti (Häfelin/ Haller/ Keller, op. cit., n. 278-280), non si pone nel caso concreto. Infatti i pazienti X e Y sono entrambi affetti da una sindrome demenziale degenerativa con gravi alterazioni arteriosclerotiche e da atrofia celebrale (doc. 12 e 13), che li rende incapaci di determinarsi e prendere decisioni coscienti in merito alla propria sessualità. Dai piani di cura prodotti in edizione dalla parte convenuta il 22 aprile 2009, risulta specificatamente che X e Y sono gravemente dipendenti dalle cure infermieristiche, si trovano in uno stato confusionale acuto e soffrono di demenza. Per quanto essi possono dunque essere portatori del diritto alla libertà personale, essi non sono però in grado di farlo valere, poiché incapaci di discernimento a causa della loro infermità (Riemer, op. cit., n. 55).
7. La ricorrente sostiene poi che la CSR avrebbe fondato il proprio giudizio su di una valutazione delle prove manifestamente insostenibile, poiché si sarebbe basata sistematicamente ed unicamente sulla testimonianza del responsabile delle cure M__________ (memoriale ricorso per nullità, pag. 7-10). La censura invocata dalla ricorrente non appare per nulla chiara e comprensibile. Essa mischia la questione del rendimento lavorativo della dipendente prima dei fatti del 19 maggio con l’accertamento dei fatti effettivamente accaduti il 19 maggio e con la domanda come un’infermiera deve reagire ed intervenire di fronte ad atti sessuali tra pazienti affetti da demenza. Considerato che la censura è oltremodo confusa, non si entra qui nel merito delle singole questioni sollevate. L’analisi logica e cronologica delle stesse, in particolare l’accertamento dei fatti accaduti, la verifica se la ricorrente ha violato un proprio dovere lavorativo e l’esame delle premesse atte a giustificare un licenziamento in tronco saranno discusse qui di seguito, al considerando n. 11 della presente decisione.
8. La ricorrente solleva in seguito che la CSR avrebbe fondato la propria decisione su accertamenti di fatto palesemente in contrasto con gli atti. Essa mischia di nuovo numerosi elementi in un’unica censura, senza seguire però un filo logico (memoriale ricorso per nullità, pag. 10-15). Per questo motivo si rimanda anche in questo caso all’esame di cui al considerando n. 11 della presente decisione.
9. A dire della ricorrente la CSR avrebbe manifestamente violato l’art. 29 Cost. poiché il lodo impugnato non sarebbe sufficientemente motivato. Lamenta poi che la decisione di prima istanza della Commissione paritetica sarebbe stata adottata senza procedere a un’istruttoria. Ritorna in seguito a contestare il lodo della CSR, adducendo che la seconda istanza arbitrale avrebbe omesso di accertare i fatti del 19 maggio 2008, di indicare le omissioni imputate alla ricorrente e i motivi del licenziamento immediato (memoriale ricorso per nullità, pag. 15-17).
9.1 Per quanto riguarda la censura che il lodo impugnato non sarebbe sufficientemente motivato si rileva che la motivazione della sentenza può anche essere sommaria, ma in ogni caso occorre poter dedurre per quale ragione decisiva il tribunale si sia determinato in un certo modo (DTF 112 Ia 107 consid. 2b; Cocchi/Trezzini, CPC-TI, 2000, b1, m. 2 ad art. 285, con ulteriori riferimenti). Nel caso concreto il lodo impugnato espone in modo chiaro per quale ragione decisiva la CSR ha deciso di respingere il ricorso. La CSR ha ritenuto che il comportamento della dipendente è stato antigiuridico, superficiale e non professionale, qualificandolo quale violazione di un compito a lei affidato quale infermiera responsabile, atta a giustificare un licenziamento per gravi motivi (decisione CSR del 15 settembre 2009, consid. 9, pag. 5). Se tale conclusione sia corretta – ossia se la CSR ha correttamente accertato i fatti ed esaminato le premesse atte a giustificare un licenziamento in tronco – verrà vagliato al considerando n. 11 della presente decisione.
9.2 Per quanto concerne invece la censura che la Commissione paritetica avrebbe emanato la sentenza senza procedere ad un’istruttoria, si rileva che RA 1, dopo aver ricevuto il memoriale di duplica del 21 agosto 2008, ha sollecitato l’emanazione della decisione con scritto 5 settembre 2008, ritenendo che lo scambio degli allegati era terminato da tempo. A differenza della controparte (cfr. scritto RA 2 del 22 agosto 2008 alla Commissione paritetica, in cui vengono notificate delle prove), la ricorrente non ha notificato alcuna prova in prima istanza, né si aspettava dalla Commissione paritetica di essere citata per la notifica di eventuali prove. Dallo scritto 5 settembre 2008 bisogna dedurre che la ricorrente ritenesse sufficiente che la Commissione decidesse in base ai documenti prodotti, ciò che concretamente ha fatto. Qualsiasi eventuale vizio procedurale è poi comunque stato sanato dalla seconda istanza arbitrale, la CSR avendo proceduto ad assumere i testi notificati dalla convenuta e ad accogliere le domande di edizione, mentre la ricorrente aveva rinunciato in sede di audizione testimoniale del 12 marzo 2009 all’interrogatorio formale del direttore F__________. La censura non può dunque trovare accoglimento.
10. La ricorrente sostiene poi che la CSR avrebbe manifestamente violato l’art. 336 cpv. 1 lett. a e b CO, poiché la disdetta sarebbe stata data per una ragione intrinseca alla personalità della dipendente, ossia la sua moralità in merito alla libertà sessuale dei pazienti (memoriale ricorso per nullità, pag. 17-18). Come già esposto (considerando n. 6 della presente decisione), nel caso concreto la questione della libertà sessuale dei pazienti X e Y non si pone, poiché gli stessi sono affetti da sindrome demenziale degenerativa e atrofia celebrale, che li rende incapaci di discernimento, di agire consapevolmente e di determinarsi e prendere decisioni coscienti in merito alla propria sessualità. Anche questa censura va di conseguenza respinta.
11. La ricorrente solleva nuovamente che la CSR avrebbe respinto ingiustamente il ricorso contro il licenziamento immediato, fondando la propria decisione su accertamenti di fatto palesemente in contrasto con gli atti (memoriale ricorso per nullità, pag. 18-42). Occorre dunque in primo luogo accertare i fatti alla base della decisione, poi analizzare in un secondo momento se l’infermiera RI 1 ha avuto la possibilità e il dovere di intervenire nella vicenda tra i due pazienti e se essa ha dunque violato un suo dovere lavorativo. L’onere della prova in merito alla violazione di determinati compiti da parte della dipendente incombe secondo le regole dell’art. 8 CCS alla datrice di lavoro, che ha pronunciato il licenziamento in tronco della dipendente. In terzo luogo, nel caso in cui fosse data una violazione da parte della dipendente, occorre determinare la gravità della stessa e verificare se tale violazione è sufficiente a giustificare il licenziamento con effetto immediato.
11.1 Accertamento dei fatti accaduti il 19 maggio 2008
a) Preliminarmente si evidenzia che i doc. 1, 2, 3, 5, 6 e 7 sono documenti prodotti dalla parte convenuta, che vengono valutati secondo il libero apprezzamento della presente Camera alla luce delle convergenti risultanze istruttorie. A differenza di quanto sostenuto dalla ricorrente, nulla modifica alla loro validità probatoria la circostanza che i summenzionati documenti, in particolare i doc. 1, 2, 3 e 7, non sono stati controfirmati per accettazione dalla ricorrente, non essendo una tale controfirma necessaria alfine di provarne l’autenticità e la veridicità del loro contenuto.
b) Sulla base della documentazione agli atti e dell’istruttoria risulta che il 19 maggio 2008 verso le ore 21:30 (doc. 6) le assistenti di cura L__________ e C__________ stavano svolgendo il loro giro serale presso il __________. C__________ si trovava davanti a L__________ e aveva notato che il paziente Y non era nella sua camera, ragione per cui è andata a cercarlo, trovandolo nella camera della paziente X (deposizione teste L__________, pag. 1, verbale del 12 marzo 2009). C__________ ha visto che la paziente X era sdraiata sul letto e portava soltanto le mutande, mentre il paziente Y era completamente nudo e si trovava in piedi a lato del letto (deposizione teste C__________, pag. 1, verbale del 12.03.2009). L__________ è in seguito entrata anch’essa nella camera e ha visto che X era ancora sdraiata sul letto con le mutande indosso, mentre Y era sopra di lei, completamente nudo, ciò che è poi stato confermato anche da C__________ (doc. 5 e 6, rapporti confermati dalle assistenti di cura in sede di audizione testimoniale). Di fronte a tale situazione, C__________ è uscita dalla stanza dicendo alla collega di allontanarsi pure lei, mentre L__________ ha intimato a Y di togliersi da lì e tornare immediatamente nella sua camera (doc. 6; deposizione teste L__________, pag. 1, verbale del 12.03.2009). Il paziente Y non si è mosso subito, ma L__________ ha successivamente visto che egli si allontanava dalla camera di X. Le assistenti di cura hanno poi trovato dietro la porta principale del __________ l’infermiera RI 1 e le hanno riferito l’accaduto (doc. 5). Quest’ultima ha risposto che non ci trovava niente di male e di lasciar fare ai pazienti, che lei li avrebbe controllati più tardi (doc. 5, 6 e 7; deposizione teste L__________, pag. 1, verbale del 12 marzo 2009; deposizione teste C__________, pag. 1 verbale del 12 marzo 2009). L’infermiera RI 1 si è poi recata al piano dopo circa trenta minuti, ossia verso le 22 (doc. 7, 8 e 9), constatando che entrambi i pazienti sembravano essere consenzienti e lasciandoli quindi alle loro attività (doc. 8 e 9). Essa non ha contattato telefonicamente il capo cure per riferire quanto accaduto, poiché riteneva di agire correttamente. Si è quindi limitata a visitare il paziente Y verso le ore 23 e a constatare che egli si trovava in camera sua, sotto il piumone, di ottimo umore (doc. 9).
c) Alla luce delle suddette risultanze istruttorie, è accertato che tra i pazienti X e Y, entrambi affetti da demenza, vi sono stati degli atteggiamenti sessuali. Non è dato di capire con esattezza se vi sia stato un rapporto fisico completo, poiché non è chiaro cosa sia successo tra il primo e il secondo controllo effettuato dall’infermiera RI 1, ossia tra le ore 22 e le 23 (doc. 8 e 9). Ad ogni modo si può escludere che vi siano state delle lesioni fisiche (deposizione del medico __________ F__________, pag. 1 verbale del 12 marzo 2009). L’assistente L__________ ha deposto di aver visto il paziente Y allontanarsi dalla stanza della paziente X prima che esse andassero ad avvertire l’infermiera responsabile. Non è però dato a sapere se e quando esattamente Y è tornato nella stanza di X. Dai cardex firmati dalla ricorrente (doc. 8 e 9: “Dany”) risulta che alle ore 22 Y era ancora o di nuovo nella camera di X. A differenza di quanto sostiene la ricorrente nel memoriale di ricorso, quanto risulta dai cardex sembra essere stato constatato dalla ricorrente in prima persona e non dalle assistenti di cura. Ciò corrisponde anche a quanto contenuto nel doc. 7 redatto dal capo cure M__________: “RI 1 riferisce di essersi recata al piano dopo circa trenta minuti [quindi verso le 22], di aver constatato che entrambi gli ospiti sembravano essere consenzienti”. Mal si comprenderebbe altrimenti la tesi della ricorrente sostenuta anche nel presente ricorso secondo cui i pazienti sarebbero stati consenzienti. Una tale affermazione presuppone che essa abbia avuto modo di prendere atto di tale fatto in prima persona.
d) Fondamentale nel caso concreto è che è indifferente cosa sia effettivamente successo tra i pazienti YeXe quando esattamente - prima o dopo che le assistenti di cura avvertissero l’infermiera RI 1 - il paziente Y si sia allontanato dalla stanza di X. Poco importa anche se la ricorrente ha constatato di persona quanto scritto sui cardex doc. 8 e 9 oppure se ha semplicemente trascritto quanto riferitole dalle assistenti di cura. Pacifico è che la ricorrente è stata avvisata dalle assistenti di cura di circostanze delicate che vedevano coinvolti due pazienti affetti da gravi patologie fisiche e psichiche in atteggiamenti a sfondo sessuale e che essa non ha reagito. Dagli atti istruttori non risulta che L__________ abbia detto alla ricorrente che il paziente Y era nel frattempo già tornato nella sua stanza. Essa doveva dunque presumere che i pazienti fossero ancora nella stanza di X intenti in effusioni sessuali. Pacifico è anche che in ogni caso la ricorrente ha ritenuto corretto lasciare i pazienti a tali attività, indipendentemente dal fatto che essa abbia constatato questa circostanza di persona durante il controllo delle 22 oppure si sia limitata a trascrivere più tardi qualcosa che le è stato riportato dalle assistenti di cura. La ricorrente, pur sapendo della malattia dei pazienti e in particolare dell’aggressività di Y, e pur essendo cosciente di essere l’infermiera responsabile durante quel turno di lavoro, ha deciso di non intervenire. Credendo di agire in modo corretto, essa non ha reputato necessario avvertire telefonicamente il capo cure. Al contrario, essa si è limitata a compilare i cardex doc. 8e9ea constatare di aver lasciato i pazienti alle loro attività. Ciò viene evidenziato più volte anche nel presente memoriale di ricorso. La ricorrente sostiene infatti che i pazienti erano consenzienti e giustifica il proprio comportamento con il diritto alla libertà sessuale degli stessi.
e) Sulla base dei summenzionati risultati fattuali, occorre ora esaminare se la circostanza di sapere che due pazienti affetti da grave demenza erano coinvolti in atteggiamenti sessuali, imponeva alla ricorrente di agire in modo diverso, in particolare di effettuare un controllo immediato e sincerarsi dello stato fisico e psichico dei pazienti, di separarli o perlomeno di avvertire il capo cure. In altre parole bisogna verificare se la ricorrente ha violato un proprio compito lavorativo.
11.2 Violazione di un dovere lavorativo da parte della dipendente
a) Come già esposto ai considerandi 6 e 10 della presente decisione, nel caso concreto non si pone il problema della libertà sessuale dei pazienti X e Y, poiché entrambi affetti da sindrome demenziale di tipo grave (doc. 12 e 13). A causa della loro malattia, al momento dei fatti, i pazienti in questione non avevano la capacità di intendere e volere, né di valutare una determinata situazione e le sue ripercussioni. In altre parole essi non erano in grado di determinarsi con atti coscienti propri. In particolare essi non erano capaci di vivere coscientemente la propria sessualità. A torto dunque la ricorrente sostiene che i pazienti fossero consenzienti. Una persona può essere consenziente soltanto se si rende conto di quanto le accade e se è in grado di valutarne le conseguenze. Ciò che non era evidentemente il caso di X e Y, i quali dopo i fatti hanno reagito con confusione, incomprensione e dimenticanza. Dalla deposizione della caporeparto T__________, pag. 1 verbale del 12 marzo 2009 emerge in particolare che la paziente X “ha esternato fastidio nei confronti del signor Y,, al punto che, con in mano un coltello, aveva detto una frase del tipo ‘questo qua lo ammazzo’. Si trovava a tavola a pranzo. In quella circostanza c’era anche Y.” (cfr. anche doc. 8). Questa reazione negativa e allo stesso tempo confusa è confermata dal medico __________ F__________, pag. 1 verbale del 12.03.2009: “la signora aveva un ricordo molto negativo dell’avvenimento, l’aveva vissuto in questi termini. Mi disse che non si era mai permessa con suo marito, defunto, situazioni di questo tipo. Era molto disorientata circa il fatto che il signor Y fosse finito nella sua camera. Non si era ben resa conto in quali termini ciò fosse accaduto. Malgrado la malattia questo episodio era molto presente in lei in termini negativi. Questa reazione è compatibile con la malattia di cui è affetta la signora X,, perché siamo nel campo delle emozioni e delle sensazioni”. Per quanto concerne invece il paziente Y, il medico __________ F__________ ha testimoniato che “l’ho trovato molto confuso, secondo me non aveva memorizzato bene l’accaduto” (deposizione, pag. 2 verbale del 12 marzo 2009). Non si può dunque che concludere che i pazienti X e Y erano totalmente incapaci di intendere e volere al momento dei fatti.
b) Di fronte a una simile situazione di totale incapacità di intendere e volere da parte di pazienti ammalati di demenza, occorre chiedersi chi deve intervenire in loro vece e su quali basi un tale intervento si deve fondare. Nel caso concreto risulta che al momento dei fatti, la convenuta CO 1 non aveva impartito istruzioni o prescrizioni ai propri dipendenti in merito a problemi e comportamenti attinenti alla sfera sessuale dei malati ricoverati nel reparto Alzheimer (deposizione teste L__________, pag. 2, verbale del 12 marzo 2009; deposizione teste M__________, pag. 2 verbale del 12 marzo 2009; deposizione teste T__________, pag. 1-2 verbale del 12 marzo 2009; deposizione teste F__________, pag. 1-2 verbale del 12 marzo 2009). Soltanto in seguito agli eventi oggetto di esame, la psicologa R__________ ha tenuto per i dipendenti del __________ un colloquio approfondito sulla tematica (deposizione teste L__________, pag. 2, verbale del 12 marzo 2009, deposizione teste C__________, pag. 2 verbale del 12 marzo 2009). Occorre dunque chiedersi se sussistono delle altre norme oppure regole deontologiche che impongono o suggeriscono al personale responsabile come comportarsi in casi di sessualità tra pazienti ammalati. Il ROCA del 1° gennaio 2008 stabilisce all’art. 14 che il dipendente ha l’obbligo di eseguire il lavoro assegnato con serietà, diligenza e spirito di collaborazione (lett. a), di mostrarsi degno della stima e della fiducia richiesta dalla sua funzione (lett. g) e di far rilevare immediatamente al proprio superiore eventuali inconvenienti del servizio, come pure i bisogni dell’utente (lett. h). Il ROCA non contiene però delle norme specifiche sui doveri di servizio nei casi in cui è toccata la sfera sessuale dei pazienti.
c) Il rapporto giuridico esistente tra la convenuta CO 1 e i pazienti XeYè un cosiddetto “Heimvertrag”, ossia un contratto innominato che si compone di diversi elementi di contratti nominati quali il mandato, la locazione e l’appalto, nonché da elementi di altri contratti innominati, quali il “Bewirtschaftungsvertrag” e il “Beherbergungsvertrag” (Breitschmid/Steck/Wittwer, Der Heimvertrag, in: FamPra.ch 2009, pag. 870, 875-876, 885-888). Tra l’infermiera e i pazienti non vi è invece alcun contratto. Essa agisce quale persona ausiliaria della datrice di lavoro, ossia della casa di ricovero (art. 101 CO; Fellmann, Die Haftung des Privatarztes und des Privatspitals, in: Fellmann/Polena, Die Haftung des Arztes und des Spitals, 2003, pag. 50-51). Chi si occupa dei pazienti è responsabile del loro benessere, ha il compito di proteggere il paziente e l’obbligo di agire nell’interesse di quest’ultimo quando le circostanze lo esigono, soprattutto quando il paziente non è in grado di valutare i propri atti e il suo stato di salute fisico e psichico necessita di una assistenza particolare, per esempio perché sussiste il rischio che il paziente metta in pericolo la propria incolumità o quella di un’altra persona. In altre parole, il responsabile del paziente è contrattualmente garante del suo benessere. Deve quindi intervenire e prendere decisioni in sua vece, quando egli non è in grado di agire in modo cosciente da solo, e ciò al fine di adempiere i propri doveri di protezione ed evitare che il paziente provochi o subisca una situazione pericolosa (Breitschmid/Steck/Wittwer, op. cit., pag. 870, 880, 883-884, 886-888 con ulteriori riferimenti; cfr. anche Geiser, Demenz und Recht, ZVW 2003; pag. 98-99, 111-112). Non è necessario, al proposito, che un determinato pericolo si concretizzi. È sufficiente che sussista un potenziale pericolo per il paziente, che la persona responsabile può e deve cercare di evitare.
d) Nel caso concreto è innanzitutto pacifico che RI 1 era l’infermiera responsabile durante il turno notturno del 19 maggio 2008 e ciò a prescindere dal fatto che la datrice di lavoro CO 1 aveva espresso delle lamentele sul suo comportamento e rendimento lavorativo (doc. 1, 2 e 3). Dalla testimonianza del responsabile delle cure M__________, pag. 1 verbale del 12 marzo 2009 emerge infatti che: “il turno notturno comprende la presenza di un infermiere, di un assistente di cura o di un ausiliario di cura. Il responsabile del turno notturno è l’infermiere”. Pacifico è pure che la datrice di lavoro non aveva dato ai propri dipendenti delle istruzioni mirate sul come comportarsi nei casi in cui era toccata la sfera sessuale dei pazienti. Al momento dei fatti, quando RI 1 è stata informata dalle assistenti di cura dell’accaduto, ha quindi dovuto valutare secondo le proprie conoscenze professionali come procedere. La ricorrente, di professione infermiera CRS e alle dipendenze della convenuta dal 2003, era al corrente della malattia dei pazienti coinvolti in atteggiamenti sessuali. Essa doveva sapere che il loro stato fisico e psichico si trovava, o perlomeno avrebbe potuto trovarsi a rischio, soprattutto considerando la loro età, la sindrome demenziale degenerativa con gravi alterazioni arteriosclerotiche, l’atrofia celebrale e le patologie cardiache di cui erano affetti, nonché il comportamento aggressivo del paziente Y (doc. 12 e 13, nonché piani di cura prodotti in edizione dalla parte convenuta in data 22 aprile 2009). In quanto infermiera responsabile, essa aveva il compito di proteggere i pazienti anche da loro stessi, poiché incapaci di valutare i propri atti e le relative conseguenze in modo cosciente e libero. Ciò viene evidenziato dal capo cure M__________, nella sua testimonianza a pag. 3, verbale del 12 marzo 2009: “per quanto riguarda il centro Alzheimer i parametri di controllo che vengono indicati agli infermieri sono dettati da necessità di un’attenzione particolare, in funzione delle patologie. Questa attenzione e prudenza si estende evidentemente anche alla sfera sessuale […] trattandosi di paziente affetto da Alzheimer, occorre essere vigili, presenti professionalmente e adattarsi alle situazioni che si presentano. L’equilibrio psichico del malato di Alzheimer è molto vulnerabile”. In merito alla questione della tolleranza di rapporti sessuali tra pazienti affetti da Alzheimer, il medico __________ F__________, pag. 1-2, verbale 12 marzo 2009, ha deposto che: “il tema deve tener conto della loro situazione clinica. La sessualità è assolutamente accettata, ma deve essere guidata tenendo conto della situazione globale di ogni singolo paziente”. Così anche la caporeparto T__________, pag. 2, verbale del 12 marzo 2009: “come professionista so che la patologia di questi pazienti consiglia che ciò non avvenga”. Secondo la sua esperienza professionale, la ricorrente avrebbe quindi dovuto vagliare la situazione alla luce delle patologie concrete dei due pazienti e non semplicemente decidere di lasciarli fare. Essa avrebbe dovuto agire in loro vece e intervenire per separarli alfine di proteggerli da una situazione potenzialmente pericolosa per la loro salute. Essa avrebbe perlomeno dovuto sincerarsi immediatamente del loro stato fisico e psichico, ciò che però non ha fatto. Considerata la delicatezza della situazione, essa avrebbe avuto la possibilità di consultare e avvertire telefonicamente il capo cure. Dalla testimonianza del responsabile delle cure M__________, pag. 1 verbale del 12 marzo 2009 emerge infatti che: “Il capo cure è sempre reperibile per cui l’infermiere di turno nel caso insorgano problemi gravi fa capo a questa persona. Ci può essere anche un contatto telefonico immediato”. La ricorrente non si è però neppure posta il problema di quali conseguenze le effusioni sessuali tra pazienti ammalati di Alzheimer avrebbero potuto avere sulla loro salute fisica e sul loro equilibrio psichico. Essa ha agito con leggerezza e ritenuto sufficiente “lasciarli alle loro attività”, limitandosi a controllare alla fine del turno unicamente il paziente Y (doc. 8 e 9). Bisogna dunque concludere che la ricorrente ha commesso un grave errore di valutazione e ha quindi violato un proprio dovere lavorativo secondo l’art. 14 lett. a, g ed h ROCA. Orbene, occorre dunque ancora verificare se tale violazione costituisce un motivo grave atto a giustificare un licenziamento in tronco.
11.3 Premesse del licenziamento in tronco
a) L'art. 337 CO dispone che il datore di lavoro e il dipendente possono disdire con effetto immediato il rapporto di lavoro per cause gravi, segnatamente quando la continuazione del contratto, in buona fede, non può più essere pretesa. Ciò è il caso quando il rapporto di fiducia tra le parti è così compromesso da non permettere una collaborazione costruttiva, di modo che la disdetta immediata sembra essere l'unica soluzione praticabile. Il licenziamento con effetto immediato è un provvedimento eccezionale, che deve essere ammesso in modo restrittivo (DTF 130 III 28 consid. 4.1, 213 consid. 3.1; 127 III 351 consid. 4a). Manchevolezze minori possono giustificare una disdetta immediata solo se si verificano ripetutamente malgrado espliciti avvertimenti sull'eventualità della disdetta (DTF 130 III 28 consid. 4.1; 129 III 351 consid. 2.1; Rehbinder, Schweizerisches Arbeitsrecht, Berna 2002, pag. 167-168). Più avvertimenti possono rivelarsi necessari, a dipendenza della gravità, della natura, della durata e della frequenza delle violazioni contrattuali; non è in effetti l'avvertimento in se stesso, anche assortito della comminatoria di licenziamento immediato, che giustifica un simile provvedimento, ma il fatto che l'atto imputato al lavoratore non permette, secondo le regole della buona fede, di esigere dal datore di lavoro la continuazione del rapporto di lavoro fino alla scadenza del termine di disdetta (Wyler, Droit du travail, 2a ed. Berna 2008, pag. 490; DTF 127 III 153 consid. 1). Il giudice valuta secondo il suo libero apprezzamento se la violazione dei doveri contrattuali raggiunge la necessaria gravità, considerando le circostanze concrete, in applicazione dei principi di diritto e dell'equità (DTF 127 III 313 consid. 3). Il datore di lavoro che disdice il contratto, ritenendo dati i presupposti per il licenziamento in tronco, deve in ogni caso recarne la prova (Brunner/Bühler/Wäber/Bruchez, Kommentar zum Arbeitsvertragsrecht, Basilea 2005, ad art. 337 CO, p. 263 n. 13; per tante: II CCA del 30 ottobre 2009, inc. 12.2009.116 consid. 6).
b) Nel caso concreto, come visto sopra, RI 1 ha commesso un grave errore di valutazione circa il suo ruolo di responsabile e garante nei confronti di due pazienti affetti da demenza, violando un proprio dovere lavorativo ai sensi dell’art. 14 lett. a, g ed h ROCA. Considerato che al momento dei fatti non sussistevano direttive o prescrizioni da parte della datrice di lavoro CO 1 sul comportamento da tenere in casi di sessualità tra gli ospiti del Centro Alzheimer, tenuto conto che la ricorrente ha errato nella valutazione di come agire in un caso mai postosi prima d’allora e ritenuto inoltre che si tratta di una questione delicata, dove non è possibile determinare con esattezza quali ripercussioni negative il mancato agire della ricorrente abbia avuto sulla psiche dei due pazienti, si può lasciare indeciso il quesito a sapere se l’errore di valutazione di RI 1, ancorché grave, sia di per sé sufficiente a giustificare un licenziamento in tronco. Infatti, il lodo arbitrale non è arbitrario nel suo risultato, come si vedrà qui di seguito, alla luce dei rimproveri precedenti mossi alla ricorrente da parte della datrice di lavoro.
c) Dal formulario per la valutazione del rendimento del novembre 2007 redatto dal capo cure M__________ (doc. 1) si evince che la datrice di lavoro ha posto alla dipendente quale obbiettivo per la successiva valutazione in febbraio 2008 una maggiore disponibilità a collaborare in equipe e maggiore responsabilità professionale, nonché di rispettare in modo assoluto le indicazioni date dai diretti superiori e dai medici operanti (doc. 1, pag. 1). In particolare per quanto concerne la qualità del lavoro, la datrice di lavoro ha ritenuto che gli incarichi affidati alla dipendente avevano spesso bisogno di essere ripresi e necessitavano costantemente di una verifica qualitativa (doc. 1, pag. 2). Ciò è stato confermato da M__________ in sede di audizione testimoniale, pag. 1 verbale del 12 marzo 2009: “in RI 1 ho riscontrato nel 2007 delle grosse carenze di tipo organizzativo. Ho notato che le mie indicazioni e quelle dei medici non venivano rispettate. Mi riferisco a terapie non aggiornate, a terapie non somministrate, a orari non rispettati”. Dalla successiva valutazione del rendimento nel febbraio 2008, formulario erroneamente datato aprile 2008 (doc. 2; deposizione teste M__________, pag. 2, verbale del 12 marzo 2009), emerge che dall’ultima valutazione non si erano verificati miglioramenti (doc. 2, pag. 2 e 4). Queste valutazioni negative sono anche evidenziate nel rapporto 25 marzo 2008 redatto da M__________ al direttore F__________ (doc. 3). In particolare emerge che RI 1 aveva un rapporto negativo e conflittuale con i propri superiori e faticava a collaborare e lavorare nella nuova equipe. Come al punto 11.1 a) della presente decisione si osserva che il fatto che i doc. 1, 2 e 3 non siano controfirmati per accettazione dalla ricorrente, non toglie validità ai documenti, che comprovano l’opinione della datrice di lavoro sul rendimento lavorativo della dipendente da novembre 2007 a marzo 2008 ed evidenziano che le manchevolezze sul lavoro perduravano già da tempo. Inizialmente la datrice di lavoro ha cercato di aiutare la dipendente, ma il rendimento di quest’ultima ha continuato a peggiorare, finché la datrice di lavoro ha espresso la propria volontà di interrompere il rapporto di lavoro (doc. 1, 2 e 3; deposizione teste M__________, pag. 1-2 verbale del 12 marzo 2009). Non soccorrono alla ricorrente gli argomenti sollevati nell’ambito del ricorso per nullità, pag. 11 secondo cui le valutazioni del 2005 e 2006 (documenti prodotti in edizione dalla parte ricorrente nell’aprile 2009) sarebbero oltremodo positive. La datrice di lavoro non sostiene infatti che la dipendente abbia da sempre lavorato male, bensì evidenzia un calo nelle prestazioni della stessa a partire dal 2007. Anche le censure secondo cui le valutazioni di cui ai doc. 1, 2 e 3 sarebbero inveritiere, pretestuose e finalizzate unicamente a screditare la ricorrente, comprovando che la dipendente sarebbe stata oggetto di mobbing e pressioni con minacce di licenziamento (memoriale di ricorso, pag. 12-14), non trovano riscontro probatorio. La datrice di lavoro ha semplicemente espresso alla dipendente la sua volontà di interrompere il rapporto di lavoro perché non soddisfatta delle di lei prestazioni. Dalla lettera di disdetta del contratto di lavoro da parte di RI 1 (doc. 4) risulta poi soltanto che essa ha preso la decisione di licenziarsi e che ne era dispiaciuta. Dalle tavole processuali non risulta però che la ricorrente abbia subito qualsivoglia forma di mobbing. Al contrario, dalle convergenti risultanze istruttorie è evidente che la ricorrente ha agito da tempo con un certo lassismo, disinteresse e superficialità nello svolgere i propri doveri lavorativi. Tali manchevolezze minori si sono verificate ripetutamente nell’arco di vari mesi, durante i quali la datrice di lavoro ha ripreso la dipendente, avvertendola esplicitamente sull’eventualità di una disdetta. Le prestazioni della ricorrente hanno però continuato a peggiorare. Il 19 maggio 2008, di fronte a una situazione delicata che ha visto coinvolti in atteggiamenti sessuali due pazienti affetti da demenza ospitati nel Centro Alzheimer, la ricorrente non solo non è intervenuta, non si è sincerata dello stato fisico e psichico dei pazienti e non ha contattato telefonicamente il capo cure per chiedergli come meglio procedere, bensì non si è neppure posta il problema di quali conseguenze tali atteggiamenti sessuali avrebbero potuto avere sulla salute fisica e sull’equilibrio psichico dei suoi pazienti. Essa ha agito con leggerezza e ha ritenuto sufficiente “lasciarli alle loro attività”, limitandosi a controllare alla fine del turno unicamente uno dei due pazienti. Per la datrice di lavoro si è trattato della goccia che ha fatto traboccare il vaso. Dopo aver sentito tutte le persone coinvolte, essa ha ritenuto di non poter più, in buona fede, continuare il rapporto di lavoro, venendo a mancare totalmente la base di fiducia per permettere una collaborazione costruttiva negli ultimi due mesi di lavoro (giugno-luglio 2008), soprattutto considerando che la ricorrente, in quanto infermiera CRS, deteneva soprattutto durante i turni notturni una funzione di responsabilità. In simili circostanze, considerati anche i doveri di protezione della datrice di lavoro verso gli ospiti affidati alle cure dei propri dipendenti, si deve ritenere che vi erano gravi motivi atti a giustificare il licenziamento immediato della ricorrente. Il giudizio impugnato sfugge quindi a ogni censura di arbitrio e il ricorso, infondato in ogni suo punto, deve essere respinto.
12. Trattandosi di vertenza derivante da un rapporto di lavoro, ancorché sottratta alla giurisdizione ordinaria, si prescinde dall’incasso di spese e di una tassa di giustizia (II CCA 12.1998.81 del 21 settembre 1998). Le ripetibili seguono la soccombenza (art. 148 CPC). Per quel che concerne il valore di causa, lo stesso è di fr. 26'350.-, pari all’indennità domandata dalla ricorrente per il presunto licenziamento abusivo. Il valore litigioso determinante ai fini di un eventuale ricorso in materia civile al Tribunale federale è quindi senz’altro superiore a fr. 15'000.-.
Per questi motivi,
richiamati per le spese l’art. 148 CPC e il Regolamento sulla tariffa per i casi di patrocinio d’ufficio e di assistenza giudiziaria e per la fissazione delle ripetibili,
pronuncia 1. Il ricorso per nullità 12 ottobre 2009 di RI 1, , è respinto.
2. Non si prelevano né tasse di giustizia né spese. RI 1 rifonderà alla CO 1 fr. 1'000.per ripetibili.
3. Intimazione:
- -
Comunicazione alla Commissione di ricorso ROCA, Lugano
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente La segretaria
Rimedi giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario in materia di diritto del lavoro con un valore litigioso superiore a fr. 15'000.- è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).