Incarto n. 12.2009.179
Lugano 19 luglio 2010/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente, Walser e Lardelli
segretaria:
Locatelli, vicecancelliera
sedente per statuire nella causa inc. n. AC.2007.9 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5 promossa con petizione 23 maggio 2007 da
AP 1 rappr. dall’ RA 1
contro
AO 1 rappr. da: RA 2
con cui l'attrice ha chiesto che il credito capitale di fr. 2'428'520.– oltre interessi al 5% dal 15 luglio 1998 al 21 dicembre 2006 (ossia complessivamente fr. 3'467'724.20) da lei insinuato nel fallimento di __________ in liquidazione, sia inserito in IIIa classe della relativa graduatoria;
domanda alla quale, previo versamento da parte dell'attrice di un'adeguata cauzione a copertura di spese e ripetibili, la convenuta si è opposta e che il Pretore, ha respinto con sentenza 11 settembre 2009;
appellante l'attrice che con atto di appello 24 settembre 2009 chiede la riforma del giudizio impugnato nel senso di accogliere la petizione e ammettere quindi il suo credito capitale di fr. 2'428'520.– oltre interessi nella IIIa classe di quella graduatoria, protestate tasse, spese e ripetibili di prima e seconda istanza;
mentre la convenuta con osservazioni 16 ottobre 2009 propone la reiezione dell'appello, protestate tasse, spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti di causa,
ritenuto
in fatto: A. AP 1, costituita il 13 luglio 1995, è titolare della relazione nominativa n. __________ aperta il 2 agosto 1995 presso __________ SA, __________, società che risale al 1° luglio 1993 e che si occupa di gestione patrimoniale. Il 15 luglio 1998, __________ SA ha dato seguito a due ordini di bonifico di USD 5'000'000.– ciascuno, importi che ha addebitato alla citata relazione e che ha accreditato su un conto presso una banca di __________. AP 1 sostiene che tale investimento le era stato proposto da __________ SA tramite L__________, quale membro del consiglio di amministrazione, il quale nondimeno non l'aveva informata circa una perdita di USD 1'700'000.– occorsa nell'ambito di un precedente investimento effettuato negli Stati Uniti. Ciò posto, a suo dire, se avvisata in merito, non avrebbe mai acconsentito a investire ben USD 10'000'000.–, evitando così la perdita di USD 2'000'000.– che ne era poi conseguita. È così che AP 1 si considera titolare della pretesa per il risarcimento di questo danno, che complessivamente stima in fr. 2'428'520.– oltre interessi.
B. Con decisione 4 luglio 2000 la Commissione federale delle banche (di seguito: CFB) ha pronunciato lo scioglimento immediato di __________ SA, __________, designando quale liquidatrice __________ AG, __________. Quest'ultima con rapporto 9 novembre 2006 ne ha poi constatato l'indebitamento. In conseguenza di ciò, il 21 dicembre 2006 la CFB ha dichiarato l'apertura del fallimento di __________ SA in liquidazione (di seguito: __________ in liquidazione), subentrando in veste di liquidatrice del fallimento.
C. Dal deposito della graduatoria del fallimento risalente al 4 maggio 2007 risulta che l'importo dei crediti insinuati e riconosciuti, tutti collocati in IIIa classe, assomma a fr. 12'796'513.–. Con riferimento a AP 1, le è stato rigettato il credito per risarcimento danni di fr. 2'428'520.– oltre interessi da lei insinuato in conseguenza dell'investimento asseritamente erroneo di cui si è detto e di cui essa considera responsabili gli organi di __________ in liquidazione (sopra, consid. A). AP 1 si è per contro vista riconoscere una pretesa di fr. 1'959'658.– quale saldo conto sempre presso __________ in liquidazione e una pretesa di fr. 1'050'000.– oltre interessi al 7% dal 12 settembre 2001 (fr. 1'458'222.– inclusi gli interessi fino al 22 dicembre 2006) quale pretesa di finanziamento.
D. Con petizione 23 maggio 2007 AP 1 ha convenuto in giudizio la massa fallimentare della società fallita e contestato la graduatoria, postulandone la rettifica così che nella IIIa classe sia altresì inserito il credito di fr. 2'428'520.– oltre interessi al 5% dal 15 luglio 1998 al 21 dicembre 2006 (importo complessivo di fr. 3'467'724.20). L'attrice ha spiegato che il suo avente diritto economico, ing. J__________ di __________, il 2 agosto 1993 aveva aperto presso la società fallita - a quel tempo rappresentata dall'avv. E__________, presidente fino al 22 dicembre 1998, e da L__________, vicepresidente fino al 12 luglio 2000 - le relazioni n. __________ denominata “B__________” e n. __________ denominata “T__________”. Su consiglio di L__________, il 18 gennaio 1995 l'ing. J__________ aveva quindi sottoscritto due contratti di investimento per un valore di complessivi USD 1'700'000.– a favore della società F__________ SA di __________, con recapito presso C__________ SA di __________ di cui L__________ era direttore. Tale importo, da restituire alla scadenza di un anno, doveva essere investito a titolo fiduciario negli Stati Uniti nella società S__________ di __________, assicurando un rendimento mensile del 2%. L'operazione però si era per finire rivelata una truffa e l'importo così investito non fu mai restituito, e di questo L__________ aveva provveduto ad informare l'ing. J__________ solo in data 28 settembre 2000 rispettivamente 11 aprile 2001. Quest'ultimo, ignaro di tali sviluppi, e sempre su consiglio di L__________, il 15 luglio 1998 aveva pertanto acconsentito a bonificare per il tramite dell'avv. E__________, questa volta in veste di amministratore unico dell'attrice, a favore di Ja__________ e a debito della relazione n. __________, due importi di USD 5'000'000.– ciascuno. Di questi, l'ing. J__________ e l'attrice erano in definitiva riusciti a recuperare USD 8'000'000.–, mentre i restanti USD 2'000'000.– erano andati persi. Per l'attrice, in quel contesto, L__________ aveva agito quale organo di __________ in liquidazione, come emergeva appunto dallo scritto 11 aprile 2001 e dal fax 30 luglio 1998 a lui inviato da Ja__________ presso la società fallita. Ciò posto, essendo egli venuto meno al suo obbligo di informazione e di diligenza nei confronti dell'ing. J__________ e verso l'attrice, la società fallita doveva così rispondere giusta gli art. 55 CC e 398 cpv. 2 CO per il danno insinuato di fr. 2'428'520.– (controvalore di USD 2'000'000.–) causato da questo suo agire.
La convenuta vi si è opposta con risposta 8 giugno 2007. Ha quindi evidenziato che l'attrice aveva dimostrato il versamento di USD 10'000'000.– a Ja__________ e la conferma 11 aprile 2001 di L__________ che di questo importo non erano stati recuperati USD 2'000'000.–, tuttavia senza nulla precisare in merito alle particolarità di quell'investimento. Di fatto, la società fallita non aveva alcun rapporto con i due investimenti evocati dall'attrice: in effetti quello eseguito negli Stati Uniti era stato effettuato dalla società F__________ SA; riguardo al secondo invece, il fax inviato negli uffici della società fallita era personalmente indirizzato a L__________ e non specificava che egli agiva quale suo organo. Con riferimento a quest'ultima operazione finanziaria oltretutto, il relativo contratto fiduciario sottoscritto dall'attrice in data 2 agosto 1995 all'apertura della relazione n. __________ autorizzava solo investimenti di capitali quali depositi a termine presso istituti bancari o società estere, mentre di quello indicato dall'attrice - invero - nulla era dato di sapere. Non era infine plausibile che l'ing. J__________ non sapesse i risvolti dell'investimento negli Stati Uniti, ritenuto che la scadenza per il rimborso dell'importo investito era fissata per il 18 gennaio 1996, che a fronte della sua mancata restituzione egli non aveva chiesto nulla per oltre quattro anni e che egli era persino azionista unico della società fallita i cui averi in gestione erano per la metà a lui riconducibili. Del resto poi, non vi era prova che l'esito dell'operazione effettuata negli Stati Uniti avrebbe condizionato il consenso dell'attrice all'investimento di USD 10'000'000.–. La convenuta ha infine preteso il versamento di una cauzione ex art. 153 cpv. 1 lett. b CPC a copertura di spese e ripetibili.
Il 26 giugno 2007 RA 2, __________, è subentrata a CFB quale liquidatrice della società fallita.
E. In occasione della prima udienza preliminare tenutasi il 5 ottobre 2007, le parti hanno discusso la domanda di cauzione processuale della convenuta. L'attrice vi si è opposta; la convenuta ha invece quantificato in fr. 5'000.– l'importo adeguato. La richiesta è stata accolta con decreto 28 marzo 2008 del Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, che ha così ordinato all'attrice la prestazione di una cauzione di fr. 5'000.– entro i successivi dieci giorni. L'attrice vi ha adempiuto in data 7 aprile 2008. L'udienza preliminare di merito si è svolta il 26 settembre 2008. L'attrice ha evidenziato che l'avv. E__________, suo amministratore unico con firma individuale fino al 23 maggio 2001, era stato altresì presidente della società fallita fino al 29 dicembre 1998. Dal canto suo l'ing. J__________ non era affatto azionista unico della società fallita, né partecipava in modo attivo ad amministrazione e conduzione della stessa essendo egli un semplice investitore che non veniva informato circa l'esito delle relative operazioni. Di fatto, egli era stato vittima di atti illeciti riconducibili a L__________ e all'avv. E__________, da cui la denuncia penale 4 maggio 2001 che a suo tempo la liquidatrice della società fallita aveva sporto nei confronti di tutti i suoi amministratori. Addirittura L__________ era proprietario e gestiva F__________ SA, all'origine appunto della perdita dell'investimento di USD 1'700'000.–. Riguardo all'altro investimento proposto da L__________, egli medesimo aveva quantificato la perdita in USD 2'000'000.–. L'avv. E__________ per conto dell'attrice, aveva altresì firmato degli atti di pegno a carico dell'attrice e a favore della società fallita così da garantire debiti di quest'ultima, mentre la retrocessione all'attrice di USD 4'500'000.– avvenuta a dicembre 1999 era intesa ad evitare che quest'ultima si insospettisse. Di fatto, L__________ e l'avv. E__________ avevano agito quali organi ai sensi dell’art. 55 CC e proprio per questo loro ruolo in seno alla società fallita, la stessa era chiamata a rispondere in base alle norme sul mandato cui rinviava il contratto di apertura della relazione n. __________. La società fallita solo nel 2000 aveva provveduto ad informare l'ing. J__________ che l'investimento negli Stati Uniti era andato completamente perso, circostanza che saputa per tempo avrebbe certo evitato che egli acconsentisse all'ulteriore proposta di investimento di L__________ e, pertanto, il danno che ne era poi seguito.
Dal canto suo la convenuta, confermato il suo punto di vista, ha contestato che L__________ era stato organo della società fallita dalla sua creazione sino al suo fallimento. Preso atto poi che l'ing. J__________ non era stato azionista unico della stessa, ha rilevato che egli ne era nondimeno il maggiore cliente. L__________ non era proprietario di F__________ SA e aveva ricevuto il fax riguardante l'investimento dell'attrice a mero titolo personale. E, questo escludeva che egli avesse agito quale organo della società fallita.
Esperita l'istruttoria, le parti hanno rinunciato al dibattimento finale previa assegnazione del termine per l'inoltro delle conclusioni scritte. La convenuta vi ha dato seguito il 20 aprile 2009 e l'attrice il successivo 7 maggio 2009, entrambe confermando le rispettive argomentazioni e richieste.
F. Con sentenza 11 settembre 2009, il Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha preso atto che l'attrice chiedeva di riconoscerle un credito di fr. 2'428'520.– (controvalore di USD 2'000'000.–) oltre interessi del 5% dal 15 luglio 1998 al 21 dicembre 2006, quale danno patito nell'ambito dell'investimento di USD 10'000'000.– propostole da L__________ e dovuto al fatto che quest'ultimo aveva nascosto all'ing. J__________ la perdita di USD 1'700'000.– occorsa nell'ambito di un investimento precedente. Per il Pretore tuttavia, questa sua tesi era infondata, L__________ non avendo in quel contesto agito quale organo della società fallita. Il carattere confidenziale con cui era stato scritto il fax proveniente da __________ e prodotto quale doc. P, provava anzi che in quel contesto L__________ si era attivato in modo autonomo e a titolo personale e privato. Peraltro, in merito all'operazione finanziaria l'attrice non aveva precisato alcunché. Dal canto suo, davanti al Pretore L__________ aveva negato di avere agito per conto della società fallita, precisando di essere solito utilizzare gli apparecchi fax presenti sul posto di lavoro a scopi privati in quanto egli non ne disponeva di uno proprio. Inoltre, L__________ e l'ing. J__________ erano soliti concludere operazioni analoghe, e meglio come emergeva dallo scritto di cui al doc. M. Non da ultimo poi, in merito all'investimento di USD 10'000'000.– le parti non avevano firmato alcun contratto scritto. Il Pretore ha altresì constatato che nel 1995 l'avv. E__________ era amministratore unico dell'attrice e da settembre 1996 a dicembre 1998 presidente della società fallita, che L__________ era stato dipendente della società fallita nel 1993 e parte del 1994 e suo vicepresidente da dicembre 1996, mentre l'ing. J__________ era stato sia beneficiario economico dell'attrice che azionista unico della società fallita. Ciò posto, a fronte di evidenti interessi dell'una frammisti a quelli dell'altra, anche la tesi secondo cui l'ing. J__________ nulla sapesse circa il primo investimento proposto da L__________ non era affatto verosimile. Di modo che la petizione era da respingere. Il valore di causa è stato fissato in fr. 300'000.–.
G. Con appello 24 settembre 2009 l'attrice postula la riforma del giudizio impugnato nel senso di inserire il suo credito capitale di fr. 2'428'520 (controvalore del danno di USD 2'000'000.–) e interessi fino al 21 dicembre 2006 (complessivamente fr. 3'467'724.20) nella IIIa classe della graduatoria del fallimento della società fallita. Essa rileva che secondo dottrina e giurisprudenza spetta alla convenuta provare che l'investimento di USD 10'000'000.– era stato proposto da L__________ a titolo personale e non quale organo della società fallita, onere questo cui però la controparte era venuta meno. L'appellante rileva di essere stata presentata e con lei l'ing. J__________, alla società fallita per il tramite di L__________ la cui retribuzione era appunto costituita da commissioni conteggiate su investimenti che egli suggeriva. Il fax di cui al doc. P era stato inviato al numero della società fallita senza tuttavia indicare il ruolo che egli aveva. In occasione della sua audizione poi, L__________ s'era rifiutato di specificare dettagli riguardo a questo investimento. Il Pretore non aveva inoltre considerato gli scritti con cui L__________ in data 28 settembre 2000 (doc. L) quale organo della società fallita si rivolgeva all'ing. J__________ per l'investimento negli Stati Uniti, rispettivamente quello datato 13 aprile 2001 e inviato all'avv. E__________ (doc. AA). Ciò posto, L__________ aveva confermato che l'ing. J__________ - che non era affatto azionista unico della società fallita - non chiedeva mai ragguagli circa i suoi investimenti e che la prima volta il 28 novembre [recte: settembre] 2000 - ossia dopo avere ottenuto il consenso al secondo investimento - era stato informato circa l'esito di quello effettuato negli Stati Uniti. Di fatto, L__________ aveva così leso il dovere di diligenza e di informazione che gli incombeva in seno alla società fallita. Egli aveva segnatamente proposto un'operazione finanziaria sottacendo all'attrice e all'ing. J__________ quanto successo in occasione del precedente investimento. Di qui, la responsabilità della società fallita giusta gli art. 55 CC e art. 398 cpv. 2 CO, che giustificava l'accoglimento della petizione.
Nelle sue osservazioni del 16 ottobre 2009, la convenuta propone la reiezione dell'appello, con protesta di tasse spese e ripetibili.
e considerando
in diritto: 1. La contestazione della graduatoria fallimentare è possibile in via di reclamo fondato sull'art. 17 LEF per violazione di prescrizioni procedurali nell'allestimento della graduatoria quali l'ammissione di un credito non sufficientemente sostanziato, o la carente chiarezza e comprensibilità del documento; la via è invece quella dell'azione giusta l'art. 250 LEF quando ad essere contestato è il contenuto di diritto materiale come ad esempio l'errata collocazione di un credito in graduatoria o l'ammissione di un creditore o di un importo errato di un credito (Hierholzer, Basler Kommentar zum SchKG, vol. III, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 8 ad art. 250; Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. III, Losanna 2001, n. 36 ad art. 250; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, 7a ed., n. 38, 41, 45 e segg. ad §46; Brunner/ Reutter, Kollokations- und Widerspruchsklagen nach SchKG, 2a ed., pag. 36, sub 2.3.1; DTF 114 III 113; DTF 119 III 84). L'azione prevista dall'art. 250 cpv. 1 LEF deve essere diretta contro la massa fallimentare e consente al creditore di contestare la graduatoria poiché il suo credito non è stato, tutto o in parte, ammesso o collocato nel grado da lui rivendicato (Hierholzer, op. cit., n. 23 ad art. 250). Per contro, se controverso è il credito o il grado di un altro creditore, l'azione deve essere promossa contro quest'ultimo (art. 250 cpv. 2 LEF; Hierholzer, op. cit., n. 23 ad art. 250).
Nel caso specifico, l'attrice rivendica il riconoscimento e quindi l'inserimento in seno alla graduatoria di un credito per danni di fr. 2'428'520.– di cui si pretende titolare e che l'amministrazione del fallimento non ha ammesso in quanto non dimostrato (doc. E). Conformemente all'art. 250 cpv. 1 LEF pertanto, a ragione ha convenuto in giudizio la massa fallimentare della società fallita.
2. Con il suo appello, l'attrice rimprovera al Pretore di avere ritenuto che a lei incombeva l'onere di provare che l'investimento di USD 10'000'000.– le era stato proposto dalla società fallita per il tramite di L__________ agente quale suo organo. L'interessata sostiene in effetti che era obbligo della convenuta dimostrare semmai che L__________ le aveva consigliato quell'investimento a mero titolo personale e privato. In proposito rinvia a dottrina e giurisprudenza secondo le quali una banca rispettivamente una persona giuridica, rispondono di tutti gli investimenti che i loro organi hanno suggerito nell'ambito della loro attività professionale, a meno che riescano a dimostrare che quella specifica operazione è stata direttamente conclusa fra quell'organo e quel preciso cliente: in sostanza, vi sarebbe una sorta di presunzione della responsabilità della banca, salvo prova che da un punto di vista oggettivo quel cliente sapeva che quell'investimento non rientrava nell'attività professionale di quell'organo (appello, n. 3 pag. 3 seg.).
3. Ora, trattandosi di un'azione di contestazione di graduatoria ex l'art. 250 cpv. 1 LEF, quindi proposta contro la massa fallimentare (sopra, consid. 1), il ruolo assunto dalle parti diventa determinante ai fini della ripartizione dell'onere della prova: di modo che spetterà all'attore dimostrare l'esistenza della pretesa che chiede di inserire in graduatoria, così come il suo ammontare, la classe cui la stessa appartiene e l'eventuale esistenza di un diritto di pegno; per contro, sarà compito della massa fallimentare fornire la prova che quella specifica pretesa è invece estinta (Hierholzer, op. cit., n. 61 ad art. 250; Amonn/Walther, op. cit., n. 61 ad §46, pag. 373). Nel caso concreto, l'onere di chiarire che nell'ambito dell'investimento di USD 10'000'000.– suggerito da L__________, quest'ultimo aveva agito quale organo, è pertanto e semmai a carico dell'attrice. Solo una volta accertata questa circostanza, la convenuta avrebbe potuto provare che la stessa era già estinta.
4. Nella fattispecie in esame è pacifico che l'importo capitale di USD 10'000'000.– investito e all'origine della controversia che ci occupa, era accreditato sulla relazione nominativa n. __________ esistente presso la società fallita e intestata all'attrice (doc. D2, pag. 4 segg.). Dai relativi documenti di apertura datati 2 agosto 1995, emerge che in quel contesto l'attrice aveva parimenti sottoscritto un contratto fiduciario per diversi investimenti (sulla nozione: Bizzozero, Le contrat de gérance de fortune, Friborgo 1992, pag. 37 segg.), le cui specifiche clausole indicavano che lei, nel ruolo di mandante, incaricava la società fallita, in qualità di mandataria, della facoltà di effettuare in suo nome, ma per conto e rischio del mandante, investimenti di capitali sotto forma di depositi a termine presso istituti bancari o società esteri, e questo con rinvio agli art. 394 segg. CO (doc. F, pag. 7). Per il resto, questi documenti identificano poi l'avv. E__________ quale amministratore unico e l'ing. J__________ quale suo procuratore (doc. F, pag. 1), laddove quest'ultimo figura pure quale avente diritto economico di valori conferiti alla società fallita (doc. F, pag. 8). Dal canto suo, in occasione della sua audizione, L__________ ha dichiarato di avere lavorato per conto della società fallita dal 1993 all'agosto 1994, di avere assunto in seno alla medesima la carica di vicepresidente con diritto di firma congiunto dal dicembre 1996 al 2000 e, dopo di allora, di avere continuato nella medesima funzione ma senza diritto di firma (verbale 30 ottobre 2008, pag. 1 in basso; doc. I, pag. 2 e 3). Se non che, il contestato investimento di USD 10'000'000.– risale appunto al 15 luglio 1998 (doc. D2, pag. 4 segg.), come si evince dai relativi ordini di bonifico a favore di Ja__________ (doc. D2, pag. 8) sottoscritti nell'interesse dell'attrice dall'avv. E__________ (doc. F, pag. 9).
5. Con riferimento a tale investimento e al danno che secondo l'attrice ne sarebbe poi seguito, il Pretore ha invero ritenuto che non potevano essere imputati alla società fallita in quanto, in quel contesto, L__________ non aveva affatto agito nell'interesse di quest'ultima quanto piuttosto in vece di consulente privato. Per giungere a questa sua convinzione il primo giudice si è affidato al fax prodotto quale doc. P, alle dichiarazioni rilasciate da L__________ medesimo, allo scritto doc. M ed infine al fatto che agli atti mancava un chiaro contratto scritto riguardo all'investimento di USD 10'000'000.– (sentenza impugnata, pag. 4). L'appellante contesta questa sua conclusione (appello, n. 4b segg. pag. 5 segg.). E, come tale, la censura appare fondata. Da tutti questi elementi non emerge, infatti, un'univoca risultanza nel senso voluto dal Pretore.
a) Certo, in occasione della sua audizione L__________ ha negato che il bonifico di USD 10'000'000.– addebitato alla relazione n. __________ era stato proposto dalla società fallita (verbale 30 ottobre 2008, pag. 3 in alto). Ciò non toglie che, interpellato in quella sede sulla questione a sapere se era stato lui a proporre quell'operazione finanziaria all'ing. J__________ -dovendosi con evidenza con ciò intendere l'attrice- egli si è avvalso della facoltà di non rispondere (verbale 30 ottobre 2008, pag. 3 in alto). D'altra parte, se è vero che il destinatario del fax 30 luglio 1998 inviato da Ja__________ di cui al doc. P, è L__________ senza indicazione alcuna alla società fallita, è altresì vero che a quel momento egli ne era suo vicepresidente (sopra, consid. 4), e che la stessa era intestataria del relativo numero di invio (doc. P e Q). Interrogato in merito a questo scritto poi, L__________ si è limitato a dichiarare di avere visto tale documento e, in modo generico, di avere gestito molti fondi e investimenti per conto dell'ing. J__________ (verbale 30 ottobre, pag. 3 in basso). Si aggiunga che con scritto 28 settembre 2000, nel suo ruolo di vicepresidente, L__________ si è rivolto all'ing. J__________ in qualità di amministratore e membro del Consiglio di amministrazione della società fallita (appello, n. 5 pag. 7; doc. L; verbale, 30 ottobre 2008, pag. 2).
Invero, chiamato ad esprimersi in merito alla lettera 11 aprile 2001 prodotta quale doc. M da lui inviata all'ing. J__________, L__________ ha rilevato di non avere un fax personale, e fare capo ai fax esistenti nelle strutture dove lavorava (verbale 30 ottobre 2008, pag. 3). Con tale scritto egli passava nondimeno in rassegna le varie tappe della loro collaborazione cominciata nel lontano 1977 - quindi ben prima della costituzione della società fallita - ma senza specificare alcunché circa il ruolo che come tale e in quel contesto egli era solito rivestire. Infine, a fronte di un contratto fiduciario sottoscritto dall'avv. E__________ specificatamente per la relazione n. __________ e a debito della quale sono appunto stati eseguiti i relativi ordini di bonifico (sopra, consid. 4), anche la conclusione del Pretore secondo cui per tale importante investimento, agli atti, non vi è alcun contratto sottoscritto fra le parti in causa (sentenza impugnata, pag. 4 verso il basso), non può essere condivisa.
b) Di modo che, alla luce di tutti questi elementi, i motivi che hanno indotto il Pretore a rigettare la tesi dell'attrice si fondano soltanto sulle dichiarazioni di L__________ teste questo notificato dalla parte convenuta (verbale 26 settembre 2008, pag. 9). Le sue allegazioni nondimeno non sono tali da inficiare il preciso e chiaro rinvio alle norme sul mandato in riferimento alla relazione n. __________ e l'esistenza del contratto fiduciario 2 agosto 1995. A differenza di quanto ritenuto dal primo giudice, in mancanza di risultanze univoche prive di ambiguità, a una valutazione d'insieme appare così più realistico ritenere che l'investimento di USD 10'000'000.– è stato suggerito da L__________, vicepresidente della società fallita, in veste di suo organo (Bizzozero, op. cit., pag. 68 e nota n. 5; Guggenheim, Les contrats de la pratique bancaire, 4a ed., Ginevra 2000, pag. 58). Di modo che, in definitiva, ben si giustifica di esaminare la pretesa per danno dell'attrice, sotto il profilo della responsabilità della società fallita giusta l'art. 398 CO.
6. La responsabilità contrattuale ai sensi dell'art. 398 CO presuppone in sostanza che a carico della società fallita sia riconosciuta un'inadempienza contrattuale (art. 97 CO), una colpa cui ha fatto seguito un danno ed infine un nesso causale fra quella violazione e quel danno (Bizzozero, op. cit., pag. 172). La tesi dell'attrice è quella di considerare la società fallita come inadempiente a motivo che L__________ non aveva tempestivamente informato l'ing. J__________ circa l'esito negativo occorso nell'ambito di un altro e precedente investimento effettuato negli Stati Uniti: l'appellante considera cioè che siffatta informazione avrebbe a priori evitato il consenso a procedere con l'ulteriore operazione finanziaria di USD 10'000'000.– (appello, n. 19 segg. pag. 13 segg.). Ma, la censura manca già di primo acchito di fondamento e di pertinenza, non foss'altro perché - come si avrà modo di spiegare di seguito - il precedente investimento cui fa riferimento l'attrice esula del tutto da quella che è la relazione n. __________ intestata all'attrice.
7. In effetti, per quanto attiene all'investimento negli Stati Uniti occorre rilevare che il relativo importo, che ammontava a complessivi USD 1'700'000.–, proveniva da due relazioni esistenti presso la società fallita intestate rispettivamente “B__________” e “T__________” (doc. N, pag. 15 e 16). Dai relativi documenti di apertura che risalgono al 2 agosto 1993 risulta che - a differenza della relazione nominativa n. __________ (sopra, consid. 4) - si tratta di due relazioni appartenenti a titolo privato all'ing. J__________, figurante quale persona fisica e titolare (doc. G e H). E questo basterebbe già di per sé a escludere che le operazioni eseguite a debito dell'una siano attinenti a quelle svolte per conto delle altre due. Ciò posto, il 18 gennaio 1995 quest'ultimo ha così concluso per il tramite delle due relazioni “B__________” e “T__________” e a favore della società F__________ SA di __________ (doc. N, pag. 5 segg. e 10 segg.), due contratti di investimento che ha poi sottoscritto sia per conto della parte investitrice sia per conto della società intermediaria (doc. G e H, doc. N, pag. 9 e 14). I relativi ordini di bonifico risultano altresì firmati dall'ing. J__________ (doc. G e H, doc. N, pag. 15 e 16). Ciò posto, se è vero che tale investimento era stato suggerito da L__________ (verbale 30 ottobre 2008, pag. 2 in alto), è altresì vero che - come visto (sopra, consid. 4) - a quel momento egli non faceva parte dell'organico della società fallita, posto come tra l'agosto 1994 e il dicembre 1996 svolgeva l'attività di fiduciario a titolo indipendente presso C__________ SA -apparentemente di sua parziale proprietà (verbale 30 ottobre 2008, pag. 2 in basso) - società altresì designata quale recapito svizzero della intermediaria F__________ SA (verbale 30 ottobre 2008, pag. 1). Tale circostanza rende pertanto evidente che, in quel contesto, L__________ aveva operato a titolo personale, circostanza questa che a sua volta escludeva una responsabilità della società fallita.
8. Ne segue che, da un punto di vista formale - e diversamente da quanto pretende l'attrice (appello, n. 26 pag. 15) - come tale la società fallita non doveva affatto assolvere ad alcun obbligo legale di informazione e di diligenza nei confronti dell'attrice per un investimento in essere tra l'ing. J__________, certo nel ruolo di cliente della società fallita ma a mero titolo privato, e la società intermediatrice F__________ SA dall'altra. A maggior ragione, ritenuto che in quello specifico contesto, L__________ è intervenuto quale fiduciario indipendente. Invano l'appellante tenta di tergiversare giocando sull'accostamento sistematico “ing. J__________ /AP 1”, ritenuto che il solo fatto che il primo figuri quale “avente diritto economico” della seconda non permette certo di confondere due entità giuridiche separate fra di loro e che comunque a suo tempo erano legate alla società fallita in virtù di due ben distinti rapporti giuridici. Diventa così irrilevante ogni disquisizione circa modalità e tempistica con cui il risultato negativo dell'investimento degli Stati Uniti sia stato di fatto comunicato all'ing. J__________ (appello, n. 10 segg. pag. 9), ritenuto che quantomeno entro i termini descritti e invocati dall'attrice, in proposito alla società fallita non può essere attribuita alcuna inadempienza ex art. 398 CO. Dovendosi escludere già solo per questo motivo una sua responsabilità contrattuale, si può soprassedere all'esame delle altre condizioni (danno, colpa e nesso causale: sopra, consid. 6). Si deve così concludere che, anche se per motivi diversi rispetto a quelli ritenuti dal Pretore, nell'esito la sentenza impugnata merita piena riconferma. L'appello deve quindi essere respinto.
9. Per quanto riguarda il valore litigioso, va ancora rilevato che in una causa di contestazione della graduatoria esso non corrisponde a quello nominale del credito contestato bensì a quello dell'aumento del dividendo che, per effetto dell'azione medesima, spetterà alla parte che ha promosso la contestazione (Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la fallite, n. 124 seg. ad art. 250 LEF; Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 1 ad art. 11). Nel suo memoriale introduttivo l'attrice rileva come le uniche indicazioni fornite dalla liquidatrice del fallimento quantifichino gli attivi in fr. 2'188'068.– e i passivi -costituiti da tutti i crediti ammessi in IIIa classe - in fr. 12'796'513.– (petizione, pag. 3; doc. S). Quest'ultimo importo, in considerazione del fatto che con la sua azione l'attrice tendeva a vedersi inserire in graduatoria il credito per danno da lei insinuato e respinto dall'amministrazione del fallimento, va tuttavia aumentato del relativo ammontare, ossia fr. 2'428'520.–. Ne segue che il dividendo così ottenibile può essere stimato in un 14% (fr. 2'188'068.-/fr. 15'225'033.-), di modo che per finire la pretesa dell'attrice risulterebbe coperta limitatamente a fr. 339'992.– (fr. 2'428'520.–x14%). Tale importo costituisce pertanto il valore litigioso.
10. In definitiva, l'appello deve così essere respinto. Gli oneri processuali e le ripetibili seguono la soccombenza dell'appellante. Trattandosi di procedura accelerata è in base al diritto cantonale che si determina la tassa di giustizia (art. 50 OTLEF): tenuto conto di un valore litigioso di fr. 339'992.– la stessa può così essere quantificata in fr. 1'800.– (art. 17 e 24 lett. a TG, nella versione valida fino al 31 dicembre 2008). Secondo la giurisprudenza, l'indennità per ripetibili è dovuta anche alla parte non patrocinata da un legale, nel senso di un'equa indennità per compensare il dispendio di tempo (Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 10 ad art. 150; II CCA 21 dicembre 2006 inc. n. 12.2005.207 consid. 11, 12 marzo 2007 inc. n. 12.2006.40 consid. 8) e che nel caso specifico può essere stimata in fr. 2'000.–. Per finire il valore litigioso di fr. 339'992.– è altresì determinante giusta l'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF per stabilire i rimedi giuridici esperibili contro il presente giudizio sul piano federale.
Per i quali motivi,
richiamati l'art. 148 CPC, la LTG e il Regolamento sulle ripetibili,
dichiara e pronuncia:
1. L'appello 24 settembre 2009 di AP 1, __________, è respinto.
2. Gli oneri processuali inerenti l'appello, consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 1'700.–
b) spese fr. 100.–
totale fr. 1'800.–
già anticipati dall'appellante, restano a suo carico, con l'obbligo di rifondere alla controparte un'indennità di fr. 2'000.–.
3. Intimazione:
- - Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente La segretaria
Rimedi giuridici (pagina seguente)
Nelle cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).