Incarto n. 12.2008.257
Lugano 26 maggio 2009/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente, Walser e Lardelli
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa - inc. n. OA.2007.33 della Pretura della giurisdizione di Mendrisio nord - promossa con petizione 27 marzo 2007 da
AO 1 rappr. da PA 1
contro
AP 1 rappr da PA 2
con cui l’attore ha chiesto la condanna del convenuto al pagamento di fr. 40'906.50 oltre interessi nonché il rigetto in via definitiva dell’opposizione interposta al PE n. __________ dell’UEF di Mendrisio, domanda sulla quale il convenuto, precluso, non si è espresso;
ed ora sull’istanza di restituzione in intero 28 ottobre 2008 del convenuto, avversata dalla controparte, e che il Pretore con decisione 26 novembre 2008 ha dichiarato irricevibile;
appellante il convenuto con atto di appello 10 dicembre 2008, con cui chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere l’istanza di restituzione in intero, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre l'attore con osservazioni 25 febbraio 2009 postula la reiezione del gravame pure con protesta di spese e ripetibili;
richiamato il decreto 3 febbraio 2009 con cui il Pretore ha concesso all’appello l’effetto sospensivo richiesto;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto e in diritto:
che con petizione 27 marzo 2007 AO 1, titolare dell’omonima carrozzeria, ha chiesto la condanna dell’associazione AP 1 al pagamento di fr. 40'906.50 più interessi ed accessori, somma corrispondente alla mercede per i lavori di verniciatura (compresa la relativa preparazione, ecc.) da lui effettuati nel 2004, asseritamente a regola d’arte, su una locomotiva a vapore ed alcuni vagoni ferroviari appartenenti alla controparte (doc. C-F);
che il convenuto non ha inoltrato l’allegato responsivo nel termine di 30 giorni né nel termine di grazia di 10 giorni ed è pertanto rimasto precluso nella lite ai sensi dell’art. 169 CPC;
che il 4 ottobre 2008 il perito giudiziario __________ ha allestito il suo (nuovo) referto, nel quale, oltre ad aver confermato la correttezza dell’importo fatturato dall’attore, ha osservato che “attualmente gli oggetti in causa presentano delle anomalie della vernice dovute sì al tempo, ma anche ad una probabile incompatibilità tra i materiali propri e forniti e al sistema di lavorazione effettuato per motivi ovvi all’aperto e in condizioni ambientali non completamente idonee alla verniciatura”, rilevando poi che “i suddetti problemi avrebbero dovuto essere coperti nei termini di legge (un anno - due anni) dalla normale garanzia che il riparatore deve fornire sul proprio operato” e concludendo infine che “una valutazione dell’importo necessario al ripristino non è stata richiesta, ma si può senz’altro esprimerla in un 25-30% della spesa quantificata per la riparazione dei soli vagoni, in quanto sembra non ci siano contestazioni sulla locomotiva”;
che con istanza di restituzione in intero 28 ottobre 2008, avversata dall’attore, il convenuto ha chiesto di essere autorizzato a prevalersi in causa dei fatti accertati dal perito giudiziario, che a suo dire giustificavano una riduzione della mercede nella misura indicata dall’esperto e dunque quanto meno in ragione del 25-30%;
che il Pretore, con l’ordinanza (recte: decreto) 26 novembre 2008 qui oggetto di impugnazione, ha dichiarato inammissibile l’istanza, rilevando che le risultanze peritali riguardanti i difetti dell’opera, di cui il convenuto chiedeva l’introduzione nella realtà processuale, facevano già parte delle prove assunte agli atti, per modo che esse non concernevano delle nuove prove ai sensi dell’art. 138 CPC;
che con l’appello 10 dicembre 2008 che qui ci occupa, cui l’attore si è opposto con osservazioni 25 febbraio 2009, il convenuto chiede di riformare il querelato giudizio nel senso di accogliere l’istanza di restituzione in intero;
che la parte preclusa possa essere autorizzata ad inoltrare una domanda di restituzione in intero volta ad introdurre nella lite nuove circostanze di fatto (con le relative conclusioni) è di principio escluso, anche perché l’art. 138 CPC prescrive che la restituzione in intero per produrre nuovi mezzi di azione o di difesa che appaiono influenti per l’esito del processo è ammessa solo se la parte dimostra che l’omissione non è imputabile a sua negligenza, ciò che per definizione non può essere il caso per la parte preclusa, che proprio per la sua negligenza processuale nell’introduzione dell’allegato responsivo, con cui avrebbe potuto e dovuto contestare i fatti della petizione, non è più ammessa a contestarli in seguito (art. 169 CPC);
che un’eccezione sarebbe invero ipotizzabile qualora le circostanze di fatto di cui la parte preclusa intende prevalersi con l’istanza di restituzione in intero siano effettivamente “nuove”, ovvero non siano ancora esistite o non si siano ancora prodotte al momento della preclusione: sennonché nel caso di specie non si è assolutamente in presenza di una tale eventualità, ritenuto che il convenuto ha ammesso di essere stato a conoscenza della difettosità dell’opera ben prima della sua preclusione, risalente alla primavera del 2007, e meglio sin dall’agosto 2005, cioè da quando aveva ricevuto la perizia di parte allestita da __________ (menzionata nella lettera 26 settembre 2007 al Pretore e nell’istanza 9 luglio 2008 volta all’annullamento della prima perizia giudiziaria), dalla quale a suo dire risultava che i difetti allora presenti erano visibili ad occhio nudo anche da persone non cognite in materia (cfr. istanza 9 luglio 2008);
che a prescindere da quanto precede, è in ogni caso incontestabile che la domanda di restituzione in intero del convenuto, che giusta l’art. 139 CPC doveva essere formulata entro 30 giorni da che la parte ne era venuta a conoscenza, sia tardiva (ciò che dev’essere rilevato d’ufficio, cfr. Cocchi/Trezzini, CPC-TI, m. 3 ad art. 139; II CCA 10 maggio 1995 inc. n. 12.95.82, 16 agosto 2007 inc. n. 12.2007.5);
che non è in effetti vero che il convenuto sia venuto a conoscenza dalla difettosità dei lavori di verniciatura solo a seguito dell’allestimento della perizia giudiziaria del 4 ottobre 2008: in realtà esso ne era a conoscenza già da lungo tempo, e meglio almeno dal 1° giugno 2007, quando cioè aveva inoltrato un tardivo allegato di risposta menzionante per l’appunto quella circostanza, tanto più che analoghe considerazioni erano state da esso addotte anche in seguito, con la lettera 11 settembre 2007 al Pretore, con l’altra lettera 26 settembre 2007 ancora al primo giudice (alla quale, come detto, era allegata una perizia di parte, risalente addirittura all’agosto 2005 ed attestante in dettaglio tutti i difetti riscontrati), in occasione dell’opposizione al quesito peritale datata 24 gennaio 2008 e ancora con l’istanza 9 luglio 2008 (ove pure, come detto, veniva menzionato il referto di parte allestito nell’agosto 2005 e si specificava che i difetti, già presenti allora, erano ora comprovati dalle nuove fotografie nel frattempo scattate, che a loro volta confermavano la loro evidenza);
che il gravame, del tutto infondato ed al limite del temerario, deve pertanto essere respinto;
che la tassa di giustizia, le spese e le ripetibili della procedura d’appello, calcolate sulla base di un valore litigioso di fr. 40'906.50, seguono la soccombenza (art. 148 CPC);
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 148 CPC e la TG
dichiara e pronuncia
I. L’appello 10 dicembre 2008 di AP 1 è respinto.
II. Le spese della procedura d’appello consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 280.b) spese fr. 20.-
Totale fr. 300.da anticiparsi dall’appellante, restano a suo carico con l’obbligo di rifondere alla parte appellata fr. 600.per ripetibili.
III. Intimazione:
- -
Comunicazione alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio nord
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente Il segretario
Rimedi giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi; per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Il ricorso è ammissibile contro le decisioni che pongono fine al procedimento (art. 90 LTF). Esso è pure ammissibile contro una decisione che concerne soltanto talune conclusioni, se queste possono essere giudicate indipendentemente dalle altre, o che pone fine al procedimento soltanto per una parte dei litisconsorti (art. 91 LTF), oppure ancora contro decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente e concernenti la competenza o domande di ricusazione (art. 92 cpv. 1 LTF). In presenza di altre decisioni pregiudiziali o incidentali, il ricorso è ammissibile solo se le stesse possono causare un pregiudizio irreparabile o se l’accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art. 93 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).