Incarto n. 12.2008.194
Lugano 4 dicembre 2009/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente, Walser e Verzasconi
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2004.416 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3 promossa con petizione 28 giugno 2004 da
AP 1 rappr. dall’ RA 1
contro
AO 1 rappr. dall’ RA 2
con cui l’attore ha chiesto l’accertamento dell’inesistenza del debito di fr. 150'000.di cui al precetto esecutivo n. 1022017 dell’Ufficio esecuzioni di Lugano per pari importo fatto spiccare il 3 febbraio 2004 nei suoi confronti dalla convenuta, nonché la conferma dell’opposizione a tale precetto esecutivo, domande alle quali si è opposta la convenuta che ha postulato la reiezione integrale della petizione e che il Pretore ha respinto con sentenza 19 agosto 2008;
appellante l’attore che con atto di appello 9 settembre 2008 chiede in via principale la riforma del giudizio impugnato nel senso di accogliere la petizione, spese processuali e ripetibili a carico della convenuta; in via subordinata, egli chiede il rinvio dell’incarto all’istanza inferiore per nuova decisione;
mentre la convenuta con osservazioni 27 ottobre 2008 postula la reiezione integrale del gravame e la conferma della decisione pretorile, con protesta di spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti,
ritenuto
in fatto: A. Il 6 settembre 2000 l’avv. AP 1 e AO 1 hanno sottoscritto un contratto (doc. C) secondo cui il primo acquistava dalla seconda diverse azioni di alcune ditte appartenenti al Gruppo __________, e meglio: 180 azioni della __________ SA, 114 azioni della __________ SA e 35 azioni della __________ SA per un prezzo complessivo di fr. 402’095.40. Il pagamento di tale importo è stato in parte effettuato a contanti, in parte mediante l’assunzione da parte dell’acquirente di debiti di AO 1 e di suo marito __________ nei confronti della __________ SA. Le ultime due rate del prezzo, di fr. 75'000.- l’una, avrebbero dovuto essere solute rispettivamente il 31 dicembre 2003 e il 31 dicembre 2006. Il contratto prevedeva inoltre una clausola liberatoria di responsabilità (punto n. 25), secondo cui:
“(…) l’acquirente, gli organi della ditta __________ SA e delle ditte qui sotto elencate rinunciano ad agire in sede penale e civile nei riguardi di AO 1 e __________ per tutto quanto potrebbe far oggetto di denuncia, rispettivamente di risarcimento danni e per qualsiasi altro titolo giuridico, per i fatti fino ad oggi conosciuti a dipendenza della passata gestione di amministrazione o procuratori e rapporti di lavoro dello stesso nell’ambito delle seguenti società: __________ SA, __________ (…).”
B. Tra le parti sono poi sorte insanabili divergenze in merito alla discarica di differenti materiali inerti e da costruzione depositati sulla particella n. __________ RFD di __________, di proprietà della __________ SA, nonché al ripristino del fondo. In sostanza, l’avv. AP 1 ha rimproverato alla venditrice un comportamento doloso per avergli sottaciuto la reale situazione sulla particella n. __________ RFD di __________ e gli effettivi costi di sgombero del materiale ivi depositato. Vista questa situazione, a mente sua, il valore delle azioni cedute sarebbe così inferiore a quello pattuito in precedenza e oggetto del contratto. Siccome egli sarebbe venuto a conoscenza di tali fatti solo dopo la sottoscrizione del contratto di cessione del 6 settembre 2000, egli ha quindi sospeso i pagamenti delle due ultime rate di fr. 75'000.- l’una.
C. Il 5 febbraio 2004 AO 1 ha chiesto all’Ufficio esecuzioni di Lugano di spiccare nei confronti dell’avv. AP 1 un precetto esecutivo per l’importo di fr. 150'000.oltre a interessi e spese, importo corrispondente alle due ultime rate del prezzo delle azioni compravendute, divenute entrambe esigibili per il mancato rispetto dei termini di pagamento previsti nel contratto del 6 settembre 2000. Interposta opposizione da parte del debitore, AO 1 ha ottenuto il 28 maggio 2004 il rigetto della stessa, per il che l’avv. AP 1, con petizione 28 giugno 2004, ha avviato un’azione di disconoscimento del debito posto in esecuzione ai sensi dell’art. 83 cpv. 2 LEF. In sunto, egli ha sostenuto che le azioni compravendute presenterebbero un minore valore pari ad almeno fr. 150’000.-, conseguenza del fatto che egli sarebbe stato indotto a concludere il contratto a quelle condizioni da un comportamento doloso tenuto da AO 1 in relazione alla situazione della discarica abusiva sulla particella n. __________ RFD di __________. Ciò non solo per quanto depositato sopra la particella medesima, ma anche e soprattutto per i materiali che sono stati utilizzati per livellare il terreno allo stato attuale (quota sotto il livello 0). Alla domanda attorea si è opposta AO 1, la quale ha invece negato ogni dolo da parte sua per aver sottaciuto le circostanze e i fatti menzionati dall’attore e ha sostenuto che quest’ultimo era a perfetta conoscenza, tra l’altro perché presidente del consiglio di amministrazione della __________ SA a cui appartiene il fondo oggetto di discarica, dello stato in cui versava il fondo.
D. Con sentenza 19 agosto 2008 il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 3, ha respinto le domande attoree, negando nella fattispecie l’esistenza dei presupposti dell’art. 28 CO sui quali l’attore ha fondato la propria azione. L’attore è insorto contro la sentenza pretorile con atto di appello 9 settembre 2008 con il quale ha chiesto in via principale la riforma della decisione impugnata nel senso di accertare l’inesistenza del suo debito di fr. 150'000.nei confronti di AO 1, e in via subordinata il rinvio degli atti al giudice di prime cure per nuovo giudizio, con protesta di tasse, spese e ripetibili di prima e seconda istanza. Dei motivi si dirà per quanto necessario nei considerandi. La convenuta chiede dal canto suo la reiezione dell’appello.
e considerando
in diritto: 1. Il significato dell'atto di appello è quello dell'esposizione avanti alla Camera adita di circostanziate critiche all'accertamento dei fatti e/o all'applicazione del diritto di cui alla sentenza impugnata, così da consentire, entro i limiti delle domande formulate, la sua verifica da parte dell'autorità superiore ed eventualmente la sua riforma nel senso auspicato dal ricorrente. Sembrerebbe perciò scontato presumere che l'atto di appello abbia necessariamente a confrontarsi in forma critica con i contenuti del giudizio che si intende impugnare. Nella fattispecie nella prolissa, ripetitiva e – a tratti – confusa e grammaticalmente incompleta memoria ricorsuale l’attore si limita ad illustrare diffusamente la propria versione dei fatti senza confrontarsi criticamente con gli accertamenti e le conclusioni ritenute dal Pretore ed esplicitate con precisione nella decisione dedotta in giudizio. Egli si limita infatti ad esporre in modo generico il proprio punto di vista, senza riferimento alcuno alle risultanze istruttorie ritenute nella decisione oggetto di giudizio. L’appello sarebbe quindi di per sé del tutto inammissibile per violazione dell’art. 309 cpv. 2 lett. f CPC. Sia come sia, come si vedrà in seguito, lo stesso è in ogni caso privo di ogni buon fondamento.
2. L’appellante asserisce di essere stato ingiustamente limitato nei propri mezzi probatori, poiché il Pretore ha respinto la richiesta di assunzione della prova da lui offerta di esperimento di un sopralluogo. Egli chiede in questa sede giusta l’art. 322 lett. b CPC l’assunzione di tale prova e di non meglio specificate altre prove che dovessero essere ritenute opportune. La richiesta deve essere respinta anche in questa sede. Questo tribunale non ritiene utile la prova offerta per il suo convincimento (art. 322 CPC, in ingresso): come si vedrà in seguito la fattispecie è chiaramente risultante dagli atti istruttori compiuti e i fatti che l'appellante intende provare sono comunque irrilevanti ai fini del giudizio. La domanda di assunzione in appello della predetta prova respinta dal Pretore deve di conseguenza essere disattesa.
3. L’attore sostiene nella sua memoria ricorsuale che oltre all’art. 28 CO, invero l’unico disposto sul quale egli ha fondato la vertenza dinanzi al giudice di prime cure, sarebbero applicabili in concreto anche gli art. 1 e 2 CO, l’art. 120 CO, gli art. 97 e segg. CO nonché gli art. 197 e segg. CO. Queste censure, proposte per la prima volta con l’appello, sono irricevibili, stante che, a norma dell’art. 321 cpv. 1 CPC, sussiste il divieto di mutare l’azione (lett. a) e di addurre in appello nuovi fatti, nuove prove ed eccezioni (lett. b). Nemmeno l’art. 75 CPC, che prescrive le condizioni alle quali l’azione non si ritiene mutata, è ossequiato nella fattispecie, ritenuto come in tale ambito è necessario che vengano mantenuti inalterati sia il genere dell’azione che la causa petendi (Cocchi/Trezzini, CPC/TI, Lugano 2000, n. 8 ad art. 75 n. 8 e riferimenti), il che con ogni evidenza non è in concreto avvenuto, essendo pacifica la modifica almeno della causa petendi. Né sorregge evidentemente la tesi dell’attore l’appello al principio jura novit curia.
4. Nel merito, l’appellante sostiene che malgrado la sua carica di presidente del Consiglio di amministrazione della __________ SA, proprietaria del fondo oggetto di deponia illegale, egli non sarebbe stato al corrente dei depositi effettuati sul fondo, in particolare quelli sotto la quota “0”, dal momento che egli non rivestiva alcun ruolo operativo nella società, gestita di fatto dalla convenuta unitamente al di lei marito __________ e all’ing. __________. La convenuta avrebbe quindi sottaciuto scientemente la reale situazione del fondo e avrebbe dolosamente indotto l’appellante a sottoscrivere il contratto di cessione di azioni del 6 settembre 2000 malgrado fosse stata a conoscenza del fatto che la situazione sul fondo in questione fosse stata ben più grave rispetto a quella visibile ad occhio nudo. Egli avrebbe così patito un danno almeno pari a fr. 150'000.-. Ritiene altresì che questi fatti gli erano del tutto oscuri al momento della sottoscrizione del contratto di cessione delle azioni il 6 settembre 2000, per cui la clausola liberatoria prevista nel contratto non sortirebbe alcun effetto e afferma altresì di aver reagito tempestivamente non appena venuto a conoscenza del problema del deposito illegale di materiali vari sotto terra, la cui rimozione era stata valutata inizialmente in soli fr. 300'000.-. Rimprovera quindi al Pretore, in particolare, una violazione dell’obbligo di motivazione delle decisioni secondo l’art. 285 CPC, una violazione dell’onere della prova, una valutazione arbitraria delle prove e un diniego di giustizia materiale per non aver ritenuto ammesso il dolo della convenuta. Queste censure sono prive di ogni fondamento - finanche al limite della temerarietà.
5. L'art. 83 cpv. 2 LEF stabilisce che l'escusso, entro venti giorni dal rigetto dell'opposizione, può domandare con la procedura ordinaria il disconoscimento del debito al giudice del luogo dell'esecuzione. Nell’azione in disconoscimento di debito il creditore, che vi è convenuto, è tenuto a dimostrare il fondamento del proprio credito, mentre spetta al debitore/attore sostanziare le eccezioni liberatorie delle quali si prevale per dimostrare l’inesistenza del debito. L’inversione dei ruoli processuali non comporta in altri termini anche il capovolgimento dell’onere della prova a danno del debitore e istante (DTF 130 III 285 consid. 5.3.1; Stoffel, Voies d’exécution, Berna 2002, n. 144 pag. 117; D. Staehelin, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Basilea 2005, n. 55 ad art. 83 LEF).
6. Secondo l’art. 28 CO la parte che fu indotta al contratto per dolo dell'altra non è obbligata, quand'anche l'errore non fosse essenziale. In particolare vi è dolo ai sensi della norma indicata se controparte ha indotto a un negozio giuridico la parte che se ne prevale facendole credere cose errate o sottacendo questioni che avrebbero dovuto essere comunicate al partner secondo i criteri della buona fede poiché determinanti per la conclusione del contratto o, per lo meno, per la conclusione del contratto alle condizioni convenute (DTF 132 II 161 consid. 4.1). L’obbligo di informazione di una parte nei confronti dell’altra non può essere determinato in modo generale: dipenderà dalle circostanze concrete del caso, in particolare dalla natura del contratto, dal modo in cui si svolgono le trattative, dalle intenzioni così come dalle conoscenze delle parti stesse (DTF 116 II 431 consid. 3a, 105 II 75 consid. 2a; Schwenzer, in Basler Kommentar zum Obligationenrecht I, 4a ed., Basilea 2007, n. 8 e 9 ad art. 28 CO). In particolare, il dovere di informazione non concerne quelle circostanze che l’altra parte è tenuta a conoscere essa stessa (Gauch/Scluep/Schmid, Schweizerisches Obligationenrecht , Allgemeiner Teil, 9a ed., Zurigo 2008, n. 862). Il contratto viziato da dolo si considera ratificato se, nel termine di un anno dal momento in cui fu scoperto il dolo, la parte per la quale non è obbligatorio non abbia notificato all’altra che essa non intende mantenerlo o non abbia chiesto la restituzione della fatta prestazione (art. 31 cpv. 1 e 3 CO).
Affinché sia applicabile l'art. 28 CO devono quindi essere dati i presupposti del dolo, dell'illiceità e del rapporto di causalità fra l'atteggiamento ingannevole e il consenso della parte (Schwenzer, op. cit., n. 3 – 14, ad art. 28 CO), che la parte che si prevale del dolo deve provare (DTF 129 II 320 consid. 6.3; Schwenzer, op. cit., n. 26 ad art. 28; Schmidlin, in Commentaire romand, CO I, Basilea 2003, n. 49 ad art. 28 CO). A questo proposito nulla muta il fatto che si sia di fronte ad un’azione di disconoscimento del debito giusta l’art. 83 LEF, come si è visto sopra al precedente considerando.
7. Contrariamente a quanto sostenuto nella memoria ricorsuale, l’attore non ha saputo in alcun modo suffragare con elementi oggettivi il dolo della convenuta nella sottoscrizione del contratto di cessione delle azioni del 6 settembre 2000 (doc. C=1), né si può in definitiva ritenere provato che la sua decisione di acquisire i pacchetti di azioni di tre società del gruppo __________ detenuti dalla convenuta sia stata influenzata dall’evocazione da parte di quest’ultima di circostanze inveritiere o dal suo consapevole silenzio su circostanze di cui era in buona fede tenuta a rendere partecipe l’attore. Infatti, come rettamente rilevato nella sentenza impugnata, l’attore era perfettamente a conoscenza dell’esistenza della discarica sulla particella n. __________ RFD di __________ ancor prima della sottoscrizione del contratto di vendita delle azioni: ne sono la dimostrazione i suoi scritti del 13 dicembre 1999, in cui si menzionano gli “sconsiderati depositi” (doc. 4), del 22 febbraio 2000 dove l’attore indica alla convenuta e a suo marito “il drammatico problema dei materiali depositati illegalmente” (doc. 5), del 13 aprile 2000, nel quale si cita espressamente “l’attuale abusiva discarica di materiali commercialmente inutilizzabile” (doc. 7), del 10 maggio 2000, dove l’attore fa ulteriore cenno a “lo scempio sulla particella” (doc. 9). Si noti pure anche che, come giustamente rilevato nella sentenza impugnata, l’appellante ricopriva la carica di Presidente del consiglio di amministrazione della __________ SA con diritto di firma individuale (oltre che di altre società del gruppo __________) ed era l’azionista di maggioranza (cfr. doc. C, punto n. 16; doc. 2). Indipendentemente dal ruolo dirigenziale effettivo svolto all’interno delle società del gruppo e in particolare per conto della __________ SA, egli doveva e poteva sapere l’uso che era stato fatto del fondo negli anni addietro. L’istruttoria ha invece permesso di appurare, contrariamente a quanto sostenuto dall’attore, che la convenuta non ha ricoperto una funzione dirigenziale e operativa determinante nella conduzione dell’attività delle società del gruppo __________ e che la stessa nemmeno necessariamente era a conoscenza del reale utilizzo del fondo. Si vedano a questo proposito le affermazioni dei testi P__________ (“La signora __________ non mi ha mai dato istruzioni su lavori da fare su quel terreno”), Spini (“La signora __________ la conosco perché era la moglie di __________, mi è capitato ogni tanto di vederla fare le pulizie in ditta. (…) La signora __________ non mi ha mai dato ordine di fare portare del materiale su quel fondo”. (…) La convenuta in ditta non aveva alcuna funzione direttiva nel senso che non mi ha mai dato ordini e non era presente in ditta”), A__________ (“Non ho mai visto sul posto né l’attore né la convenuta”), B__________ (“[la convenuta] veniva qualche volta a __________, ma non so cosa facesse lì. (…) non ho mai ricevuto ordini né dall’attore né dalla convenuta”) o, ancora, dal teste M__________ (“Non ho mai ricevuto ordini né dall’attore né dalla convenuta”), affermazioni convergenti con quanto confermato dalla stessa convenuta nel suo interrogatorio formale. Inutilmente si cercheranno poi negli atti istruttori le prove riguardo al dolo che essa avrebbe perpetrato nei confronti dell’attore, tanto da indurlo a sottoscrivere il contratto di cessione delle azioni sottacendogli la vera realtà dei fatti. Grazie alla posizione dell’attore all’interno della società proprietaria del fondo oggetto di discarica così come nelle altre società del gruppo (presidente del consiglio di amministrazione e azionista di maggioranza), egli era certamente in grado di verificare lo stato del fondo prima della sottoscrizione del contratto di cessione delle azioni della __________ SA, per cui in buona fede la convenuta poteva ritenersi esonerata dal comunicare, le fossero effettivamente stati noti, gli estremi della discarica sopra e sotto il livello del terreno così come si presentava a quel momento, tanto più che quest’ultimo, come si è visto, aveva fatto riferimento esplicito alla situazione illegale e abusiva del deposito di materiali sul fondo in questione ancor prima della sottoscrizione del contratto di cessione delle azioni. Tali elementi non rientravano quindi nel novero delle informazioni che essa avrebbe dovuto comunicare alla controparte, tenuta a conoscerli essa stessa. Alla convenuta non può dunque essere rimproverato dolo alcuno per aver sottaciuto l’esistenza e la reale portata della discarica, in particolare di quella sotto la quota di livellamento del terreno.
8. La mancanza di dolo da parte della convenuta già basta per negare ogni buon fondamento all’azione dell’attore, senza che sia necessario vagliare l’esistenza degli altri presupposti dell’art. 28 CO. L’appello deve quindi essere respinto già per i menzionati motivi, con conferma della decisione impugnata.
9. L’appellante contesta infine anche la fissazione dell’importo di fr. 15'000.- a titolo di ripetibili in favore della convenuta, ritenuto sproporzionato per l’impegno realmente profuso. Sennonché misconosce l’appellante che non può essere considerata precisa domanda ai sensi dell’art. 309 cpv. 2 lett. e CPC quella che non esprime l’indicazione della somma domandata rispetto a quella assegnata dal Pretore (Cocchi/ Trezzini, CPC-TI, Lugano 2000, m. 10 ad art. 309), per cui anche questa censura sarebbe di per sé inammissibile. In ogni caso, per consolidata giurisprudenza nella determinazione degli oneri processuali e delle ripetibili il Pretore dispone di ampia latitudine, nel senso che la sua valutazione, se è rispettosa delle tariffe applicabili, è censurabile solo per eccesso o abuso del potere di apprezzamento (Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 32 e 51 ad art. 148 e m. 19 ad art. 150), estremi non ravvisabili in concreto. Le ripetibili assegnate dal Pretore sono infatti state fissate, contrariamente a quanto sostenuto l’attore, in applicazione dei parametri tariffali previsti dall’art. 9 della ora abrogata Tariffa dell’ordine degli avvocati (applicabile alla fattispecie in virtù dell’art. 16 cpv. 2 del regolamento sulla tariffa per i casi di patrocinio d’ufficio e di assistenza giudiziaria e per la fissazione delle ripetibili del 19 dicembre 2007), dai quali non vi è motivo di scostarsi, quand’anche il Pretore abbia applicato il parametro più alto consentito (10% del valore di causa), ritenute la natura e la particolarità della causa e l’impegno profuso dalla convenuta.
10. Non può che seguirne la reiezione del gravame, infondato in ogni suo punto. Tassa di giustizia, spese e ripetibili seguono la soccombenza (art. 148 CPC).
Per i quali motivi, richiamati gli art. 148 CPC e la TG
dichiara e pronuncia:
1. Nella misura in cui è ammissibile l'appello 9 settembre 2008 di AP 1 è respinto.
2. Gli oneri processuali della procedura di appello, consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 2’850.b) spese fr. 100.fr. 2'950.già anticipati dall'appellante, rimangono a suo carico. Egli rifonderà all’appellata fr. 3'500.- a titolo di ripetibili di seconda istanza.
3. Intimazione:
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Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente Il segretario
Rimedi giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).