Incarto n. 12.2008.168
Lugano 16 aprile 2009/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente, Walser e Lardelli
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2005.801 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3 promossa con petizione 9 novembre 2005 da
AP 1, rappr. RA 2,
contro
AO 1, rappr. RA 1,
con cui l’attore ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 290'853.– più interessi, domanda avversata dalla controparte che ha postulato la reiezione della petizione;
ed ora sull’istanza di concessione dell’assistenza giudiziaria presentata dall’attore contestualmente alla petizione e che il Pretore, con decreto 6 agosto 2008, ha respinto;
visto il ricorso 14 agosto 2008 con cui l'attore chiede di riformare il querelato giudizio nel senso di accogliere l’istanza di concessione dell’assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto e in diritto:
1. Con la petizione in rassegna AP 1 ha convenuto in lite l'ex convivente AO 1 al fine di ottenerne la condanna al pagamento di fr. 290'853.– più interessi. La pretesa dell'attore è fondata sull'esistenza di un contratto di lavoro che avrebbe legato la convenuta all'attore dal novembre 1987 al novembre 2000. L'attore fa in effetti riferimento all'esistenza di un “contratto di lavoro, estintosi nel novembre 2000” (petizione, pag. 2 verso l'alto e pag. 7 verso il basso), quando “si è visto costretto, per il tramite dei suoi precedenti patrocinatori, a procedere alla risoluzione del rapporto di lavoro ai sensi dell'art. 335c CO” (petizione, pag. 7 verso il basso). Dopo aver rilevato che non gli sarebbe “mai stato corrisposto alcun salario, neppure quello minimo di fr. 3'200.– contabilizzato” dalla convenuta, AP 1 ha quantificato la sua pretesa creditoria con riferimento a componenti quali “remunerazione ordinaria” (petizione, pag. 8 verso l'alto), “prestazioni fornite all'ex datrice di lavoro a titolo di prestazioni supplementari erogate sull'arco di 5 anni”, segnatamente “per ore straordinarie” (petizione, pag. 8 verso il mezzo), “giorni festivi” (petizione, pag. 8 verso il basso) e “vacanze non godute” (petizione, pag. 8 in basso). L'attore ha nel contempo chiesto di essere posto al beneficio dell’assistenza giudiziaria.
Va evidenziato che analoghe richieste erano state formulate in precedenza da AP 1 nei confronti di AO 1, segnatamente nell'ambito di un'azione creditoria derivante da contratto di lavoro, stralciata dai ruoli con reiezione della domanda di assistenza giudiziaria (inc. OA.2002.143 della Pretura del Distretto di Lugano sezione 3).
2. Con il decreto qui impugnato il Pretore ha respinto l’istanza di assistenza giudiziaria, rilevando che nella fattispecie la petizione non presenta possibilità di esito favorevole perché il quadro dei fatti sin qui emerso dall'istruttoria mostra una situazione di rapporti personali tra le parti che ben poco ha a che vedere con una semplice relazione fondata sul contratto di lavoro. Secondo il primo giudice, quel che appare è invece una storia di coppia e familiare fuori da un contesto matrimoniale, protrattasi per anni dopo la nascita di due figlie, inesorabilmente declinata e giunta infine al termine con la separazione. La pretesa attorea – prosegue il Pretore – si staglia quindi su tale sfondo, che finisce con il determinarla anche giuridicamente e in tale prospettiva l'attività incontestatamente prestata dall'attore assume una valenza diversa da quella da esso pretesa. Essa – prosegue il primo giudice – risulta cioè corrispondere al contributo da egli prestato per il mantenimento del nucleo famigliare (circostanza per altro ammessa con la replica, pag. 5), sostentamento invero del tutto dipendente dall'andamento dell'esercizio pubblico gestito dalla convenuta e nel quale l'attore ha prestato il suo servizio. In simile contesto – conclude il Pretore – quanto rivendicato dall'attore non è dunque definibile come salario, bensì come contributo del concubino al quotidiano mantenimento della libera unione, prestazione di per sé non ripetibile nel caso (avveratosi) di suo scioglimento.
3. Con il ricorso che qui ci occupa l’attore chiede di riformare il giudizio di prime cure nel senso di accogliere l’istanza di concessione dell’assistenza giudiziaria. In sostanza egli ribadisce di non essere assolutamente in grado di assumersi le spese processuali, rilevando inoltre che la causa da lui promossa ha buone possibilità di essere accolta. AO 1 non ha presentato osservazioni al ricorso.
4. Giusta l’art. 14 cpv. 1 lett. a Lag l’assistenza giudiziaria non è concessa se tra l’altro la procedura per la persona richiedente non presenta probabilità di esito favorevole. L’esame della probabilità favorevole (fumus boni iuris) può evidentemente avvenire solo in via sommaria e di mera apparenza (ICCTF 19 febbraio 1998 4P.354/1997 e 4C.510/1997). Per giurisprudenza invalsa, una domanda giudiziale è priva di possibilità di esito favorevole quando le probabilità di successo sono significativamente minori rispetto al pericolo d’insuccesso e di conseguenza la stessa a malapena può essere considerata seria, mentre non lo è allorquando le possibilità di successo e i rischi d’insuccesso pressappoco si equivalgono oppure le prospettive di successo sono solo leggermente inferiori (Cocchi/Trezzini, CPC-TI App., m. 1 ad art. 14 Lag).
A giudizio della scrivente Camera, nel caso concreto è indubitabile che le possibilità di reiezione della petizione risultano ampiamente superiori a quelle di un suo eventuale accoglimento, per cui il requisito del fumus boni iuris non è certamente dato.
5. Il ricorrente sostiene in primo luogo che non avrebbe rivendicato solo la corresponsione di stipendi, ma anche la restituzione di importi quali le vincite al lotto che non rientrano nella qualifica salariale sopra riportata. A torto. Se è pur vero che l'attore menziona nei propri allegati le vincite al lotto (petizione, pag. 5 dal mezzo verso il basso), egli non fa valere pretese creditorie in relazione a tali vincite. L'unica richiesta che eccede le pretese salariali è riferita ad un prestito di fr. 10'000.– fatto dall'attore alla convenuta per l'avvio dell'esercizio pubblico, pretesa comunque ampiamente compensata già dal contributo per il mantenimento delle figlie che AP 1 ammette di dovere a AO 1 per complessivi fr. 45'000.– (fr. 750.– x 60 mesi) [cfr. petizione, pag. 9 verso l'alto].
6. Il ricorrente insiste comunque nell'evidenziare di aver rivendicato la corresponsione di “stipendi arretrati” (ricorso, pag. 4 verso il mezzo). Nel seguito del gravame – con argomentazioni invero confuse e contraddittorie – si lamenta della connotazione giuridica sulla base della quale il primo giudice ha respinto l'istanza di ammissione al beneficio dell'assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio. Tale connotazione sarebbe, a suo dire, “restrittiva e comunque del tutto dimentica dei dettami normativi relativi allo scioglimento della società semplice (art. 548 CO)”, aggiungendo tuttavia di contestarne la sopravvenienza “per quanto attiene all'attività legata all'EP per i motivi diffusamente esposti nel corso di causa” (ricorso, pag. 5 verso l'alto).
6.1 Il fatto che il Pretore non abbia preso in considerazione “i dettami normativi relativi allo scioglimento della società semplice (art. 548 CO)” non può certo essere imputato come errore al primo giudice. Spettava infatti semmai all'attore fondare le proprie pretese su circostanze di fatto chiare che permettessero di ritenere l'esistenza di un contratto di società semplice e la necessità di procedere al suo scioglimento. Invero in causa l'attore ha negato che “tra le parti vi sarebbe stata una società semplice a riguardo del bar” e l'esistenza di “alcuno scritto che attesti qualsivoglia animus societatis” (petizione, pag. 6 verso il basso). Non spetta per altro al Pretore – né tanto meno a questa Camera, nell'ambito di un ricorso avverso la mancata concessione dell'assistenza giudiziaria – mettersi alla ricerca di circonstanze di fatto non sostenute dall'attore, qualificandole giuridicamente quale società semplice. Del resto l'attore neppure ha fornito il necessario quadro finanziario di una società – di cui d'altronde contesta l'esistenza – allo scopo di definire la liquidazione degli eventuali utili.
6.2 Per valutare se esistano gli estremi per concedere l'assistenza giudiziaria, segnatamente la probabilità di esito favorevole, ci si deve dunque attenere – come rettamente fatto dal Pretore – alle circostanze fattuali sulle quali l'attore ha fondato le sue richieste e meglio su pretese salariali che l'uomo concubino fa valere nell'ambito dell'attività di esercizio pubblico gestita dalla donna partner.
Giova ricordare che secondo l'art. 320 cpv. 2 CO un contratto individuale di lavoro è considerato concluso anche quando il datore di lavoro accetta, per un certo tempo, l'esecuzione d'un lavoro, la cui prestazione secondo le circostanze non può attendersi senza salario. Dottrina e giurisprudenza non escludono l'applicazione della predetta norma ai concubini quando l'attività prestata, a dipendenza delle circostanze concrete, può essere pretesa solo contro pagamento e in presenza di un rapporto di subordinazione (sentenza 4C.89/1999 del 23 agosto 1999, in SARB 1/00, n. 112, pag. 719; Wyler, Droit du travail, Berna 2008, pag. 77; Vischer, Der Arbeitsvertrag, Basilea 2005, pag. 78-79).
Per quanto qui concerne, dagli atti emerge una situazione di rapporti personali tra le parti – in relazione alla gestione dell'esercizio pubblico già denominato “__________” di – che ben poco ha a che vedere con una relazione fondata sul rapporto di lavoro. Se è pur vero che l'esercizio pubblico era intestato alla convenuta, nella gestione quest'ultima non rivestiva di fatto un ruolo gerarchico superiore rispetto a quello dell'attore. Certo esisteva formalmente un contratto di lavoro, ma solo per esigenze di AVS dell'attore [“volevamo che venisse pagata per lui l'AVS” (cfr. interrogatorio formale della convenuta, act. XV, pag. 7 verso il basso)]. In realtà i concubini attingevano però liberamente alle casse dell'EP, per le esigenze personali e della comunione domestica, comprendente anche due figlie nate dalla loro relazione; l'EP costituiva per altro l'unico cespite d'entrata del “nucleo familiare” (act. XV, pag. 7 verso il basso). L'assenza di un rapporto contrattuale di lavoro subordinante l'attività dell'attore a quello della convenuta è attestato anche dalla dipendente S__________, secondo la quale il suo contratto di lavoro è stato stipulato con il concorso sia di AP 1 che di AO 1 (act. XII, pag. 6 verso il mezzo). Anche la deposizione dell'avv. __________, che aveva in precedenza patrocinato l'attore, permette di escludere l'esistenza di un vero contratto di lavoro tra le parti, Detto teste ricorda infatti che “la vertenza giudiziaria riguardava rapporti di dare e avere tra le parti a dipendenza di beni costituiti con attività svolte assieme” e che “c'era un'immobile e un'attività relativa ad un bar” (act. XV, pag. 3 verso il mezzo). Secondo il medesimo teste “è possibile che”, in occasione di un incontro avvenuto presso l'ufficio fiduciario __________ a __________, “si sia prospettato di conferire l'attività dell'esercizio pubblico a una SA” anche “perché le parti non escludevano la possibilità di rimanere entrambi azionisti”, ma il progetto non è stato elaborato in modo concreto (act. XV, pag. 3 verso il basso).
In ragione di quanto sopra esposto, le probabilità di successo dell'attore in una causa che egli fonda esclusivamente su pretese salariali derivanti da un contratto di lavoro sono notevolmente minori, per non dire inesistenti, rispetto al pericolo d’insuccesso. Va dunque confermata l'assenza di probabilità di esito favorevole ritenuta dal primo giudice.
7. Ne discende la reiezione del gravame, senza necessità di ulteriore disamina e senza che si possano caricare tassa di giustizia o spese al ricorrente, che non risulta comunque aver agito in modo temerario (art. 4 cpv. 2 Lag).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 148 CPC e la TG
dichiara e pronuncia
1. Il ricorso 14 agosto 2008 di AP 1 è respinto.
2. Non si prelevano né tasse né spese. Non si assegnano ripetibili.
3. Intimazione:
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Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente Il segretario
Rimedi giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). In presenza di una decisione pregiudiziale o incidentale, il ricorso è ammissibile solo se la stessa può causare un pregiudizio irreparabile o se l’accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art. 93 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).