Incarto n. 12.2008.125
Lugano 23 febbraio 2009/sc
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente, Walser e Lardelli
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2006.15 della Pretura del Distretto di Leventina promossa con petizione 8 settembre 2006 da
AP 1 RA 1
contro
AA 1 rappr. d RA 2
in materia di contratto di lavoro con la quale l'attrice ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento dell'importo di fr. 49'496.80 oltre interessi a titolo di pretese salariali (fr. 34'648.– a titolo d'indennità per ore straordinarie, fr. 8'182.– per giorni di riposo non goduti, fr. 1'666.– per vacanze non godute e fr. 5'000.– per giorni festivi non concessi e non compensati);
domanda avversata dalla convenuta che ha postulato la reiezione della petizione, e che il Pretore ha accolto parzialmente con sentenza 19 maggio 2008, condannando la convenuta a pagare all'attrice la somma di fr. 2'347.80 oltre interessi al 5% dal 15 maggio 2006 (fr. 1'666.– per vacanze non godute e fr. 681.80 per giorni festivi non concessi e non compensati), obbligando per contro l'attrice a pagare la tassa di giustizia (fr. 750.–) e le spese (fr. 1'000.–) e a rifondere alla convenuta fr. 2'000.– a titolo di ripetibili;
appellante l'attrice che, con atto d'appello 6 giugno 2008, chiede la riforma del giudizio impugnato nel senso di accogliere la petizione, protestando ripetibili di prima e seconda sede;
mentre la convenuta con osservazioni 9 luglio 2008 propone la reiezione del gravame e, con appello adesivo di medesima data, chiede la riforma del giudizio sulle ripetibili nel senso di aumentarle a fr. 5'000.–;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti di causa;
ritenuto
in fatto e in diritto:
1. AP 1 è stata assunta il 1° giugno 2004 dalla AA 1 (in seguito AA 1), in qualità di aiuto cucina e pulizia per la capanna del Laghetto del __________, con riseva di assegnazione di ulteriori mansioni (doc. 1). Il contratto di lavoro, concluso con scadenza al 10 ottobre 2004, prevedeva la corresponsione di un salario di fr. 40.– netti al giorno per un'attività al 50% e fr. 80.– al giorno per un'attività al 100%, da svolgersi in assenza del responsabile. Di fatto le è stato tuttavia corrisposto uno stipendio mensile lordo di fr. 3'000.– (doc. 2).
Il 1° giugno 2005, le parti hanno dipoi sottoscritto un altro contratto di lavoro di durata determinata fino al 30 settembre 2005 – AP 1 aveva tuttavia già iniziato a lavorare il 27 maggio 2005, preparando la capanna dopo la chiusura invernale e provvedendo all'apertura il giorno successivo – in base al quale quest'ultima è stata assunta quale responsabile della capanna. Il contratto indicava una retribuzione di fr. 5'000.– mensili lordi (doc. A, 3 e 4). Per la sua attività, protrattasi di fatto fino al 2 ottobre 2005, AP 1 ha invero percepito da AA 1 complessivi fr. 20'350.– netti [fr. 5'000.– il 4 luglio 2005 (doc. 11), fr. 5'000.– il 7 agosto 2005 (doc. 12), fr. 5'000.– il 5 settembre 2005 (doc. 13), fr. 5'000.– il 29 settembre 2005 (doc. 14) e fr. 350.– pure il 29 settembre 2005 (doc. 14)].
2. Alla scadenza del rapporto contrattuale, AA 1 ha rilasciato a AP 1 un certificato attestante che quest'ultima è stata alle sue dipendenze “quale cameriera della capanna __________”, svolgendo il suo lavoro con senso di responsabilità, serietà e impegno (cfr. inc. DI.2006.26 della Pretura del Distretto di Leventina, doc. A). Con scritto 8 dicembre 2005, AP 1, dopo aver evidenziato di aver lavorato quale “responsabile della capanna” ha chiesto a AA 1 il pagamento di ulteriori fr. 4'308.– per vacanze non pagate (fr. 2'500.10), assegni familiari (fr. 720.90) e giorni non pagati per il periodo 27 maggio 2005-31 maggio 2005 (fr. 1'087.–) [doc. 5]. Nel seguito AP 1 ha sollecitato personalmente il 29 dicembre 2005 il pagamento del predetto importo (doc. 6), facendosi poi assistere dalla società d'incassi __________, che ha aumentato la pretesa a complessivi fr. 61'445.– (doc. F). Un esperimento di conciliazione, indetto su istanza di AP 1 a norma degli art. 354 e segg. CPC, è stato dichiarato fallito dal Pretore in data 7 giugno 2006 (cfr. inc. DI.2006.26 della Pretura del Distretto di Leventina).
3. Con petizione 8 settembre 2006, AP 1 si è rivolta alla Pretura del Distretto di Leventina per chiedere la condanna di AA 1 al pagamento di fr. 49'496.80 oltre interessi per pretese salariali (fr. 34'648.– a titolo d'indennità per ore straordinarie, fr. 8'182.– per giorni di riposo non goduti, fr. 1'666.– per vacanze non godute e fr. 5'000.– per giorni festivi non concessi e non compensati). A fondamento delle proprie pretese l'attrice ha in particolare rilevato che il contratto in essere tra le parti soggiacerebbe alle disposizioni del Contratto collettivo nazionale di lavoro dell'industria alberghiera e della ristorazione (in seguito CCNL 98). Con risposta 12 dicembre 2006, AA 1 ha avversato la pretesa in oggetto, sostenendo la non applicabilità all'attrice – nella sua veste di responsabile di capanna – del CCNL 98, opponendo comunque in compensazione pretese proprie per complessivi fr. 11'550.– derivanti, a suo dire, dall'indebito uso della teleferica da parte dell'attrice e dell'alloggio da parte del marito, del figlio e della zia di AP 1. Con la replica e la duplica, le parti si sono confermate nelle proprie allegazioni e richieste. Esperita l'istruttoria, le parti non sono comparse alla discussione finale, confermandosi nei rispettivi memoriali conclusivi.
4. Con sentenza 19 maggio 2008, il Pretore ha accolto parzialmente la petizione, condannando la convenuta a pagare all'attrice la somma di fr. 2'347.80 oltre interessi al 5% dal 15 maggio 2006 (fr. 1'666.– per vacanze non godute e fr. 681.80 per giorni festivi non concessi e non compensati), obbligando per contro l'attrice a pagare la tassa di giustizia (fr. 750.–) e le spese (fr. 1'000.–) e a rifondere alla convenuta fr. 2'000.– a titolo di ripetibili. Il primo giudice non ha per contro accolto la compensazione di pretese proprie fatte valere dalla convenuta per fr. 11'550.– per l'asserito indebito uso della teleferica da parte dell'attrice e dell'alloggio da parte del marito, del figlio e della zia di AP 1. Dette pretese, secondo il primo giudice, non sono state in alcun modo provate.
5. Con appello 6 giugno 2008 l'attrice chiede la riforma del giudizio impugnato nel senso di accogliere la petizione per l'importo di fr. 49'496.80 oltre interessi, protestando ripetibili di prima e seconda sede.
Con osservazioni 9 luglio 2008 la parte appellata postula la reiezione del gravame e, con appello adesivo di medesima data, chiede la riforma del giudizio sulle ripetibili nel senso di aumentarle a fr. 5'000.–.
I. Sull'appello principale
6. Il Pretore, esaminando la portata dell'accordo sottoscritto dalle parti, ha rilevato che AP 1 è stata impiegata quale responsabile della capanna del Laghetto del __________, assumendo una funzione direttiva all'interno della struttura e diventandone gestore. Gerente, intestataria delle licenza necessaria al funzionamento del rifugio era per contro la signora R__________, il cui ruolo era tuttavia limitato alla messa a disposizione del diploma e a una presenza sporadica presso l'esercizio pubblico. Il primo giudice ha anche aggiunto che le mansioni dell'attrice sono state da lei stessa descritte nella lettera 8 dicembre 2005, da lei inviata alla convenuta, nella quale sottolineava di aver lavorato come responsabile della capanna. Ha quindi ritenuto che l'attrice rivestiva la funzione di “dirigente” a norma dell'art. 2 CCNL, con conseguente esclusione dell'applicazione della Convenzione collettiva in discussione, ciò in considerazione dell'autonomia di cui poteva godere nel gestire, come meglio credeva, la capanna, potendo disporre liberamente del proprio tempo e di un appartamento nell'edificio stesso. Il Pretore ha pertanto escluso che il rapporto contrattuale esistito tra le parti potesse essere assoggettato al CCNL 98 e quindi l'applicabilità delle norme relative alle ore straordinarie (art. 15 CCNL), ai giorni di riposo (art. 16 CCNL), alle vacanze (art. 17 CCNL) e ai giorni festivi (art. 18 CCNL), sulle quali l'attrice ha fondato le proprie pretese.
6.1 L'appellante contesta le predette considerazioni, rilevando che il primo giudice si sarebbe limitato “unicamente ad una disamina superficiale e letterale, nonostante l'ampio materiale probatorio prodotto”, enfatizzando la qualifica generica di “responsabile” contenuta nel contratto. Ella svolgeva invece, a suo dire, “tutte le mansioni quotidiane, di routine, atte al buon funzionamento della capanna”, quali sono l'occuparsi “dei pernottamenti dei clienti, dell'ordine di ricevimento della merce per il ristorante, della pulizia, dei lavori in cucina e anche del servizio tavoli”, senza “però alcun potere di prendere decisioni di rilevanza”. Le risultanze processuali dimostrerebbero che le funzioni dirigenziali erano di spettanza rispettivamente di M__________ – che sarebbe, a suo dire, il gestore a norma della legge sugli esercizi pubblici – e della gerente R__________. Il CCNL 98, benché non menzionato nel contratto di lavoro, sarebbe dunque applicabile, non avendo avuto AP 1 alcun ruolo di dirigente a norma dell'art. 2 CCNL 98, ma la funzione di “lavoratrice dipendente tuttofare” (appello, pag. 5 nel mezzo). A ragione.
6.2 Secondo l'art. 1 n. 1 CCNL 98 sottostanno alla convenzione collettiva tutti i datori di lavoro e collaboratori, che svolgono un'attività in un'azienda del settore alberghiero e della ristorazione, le cui prestazioni sono aperte al pubblico e fornite dietro pagamento. L'art. 2 CCNL 98 stabilisce tuttavia che ad esso non sottostanno, tra gli altri, il dirigente d'azienda (gerente) e i direttori. Il Commentario del CCNL 98 (in http://www.l-gav.ch/italiano/vertrag/htm, ad art. 2) rinvia a tal proposito all'art. 9 OLL 1 (RS 822.111), secondo il quale esercita un ufficio direttivo elevato chiunque, sulla base della sua posizione nell'azienda e tenuto conto delle dimensioni della stessa, dispone di un ampio potere decisionale in affari importanti o può influenzare decisioni di grande rilevanza e quindi esercitare un'influenza durevole sulla struttura, l'andamento degli affari e lo sviluppo dell'azienda o di una parte di essa. La questione a sapere se un dipendente possa essere considerato come esercitante un ufficio direttivo elevato non può essere risolta secondo regole generali, ma va esaminata di caso in caso in base alle peculiarità della singola fattispecie, ritenuto che la norma deve in ogni caso essere interpretata restrittivamente (Geisser/Von Känel/Wyler, Commentare de la loi sur le travail, Berna 2005, ad art. 3 Legge sul lavoro, m. 20-22; DTF 126 III 337 consid. 5 con rif.).
6.3 Nel caso di specie, la capanna __________ – direttamente raggiungibile tramite una teleferica – è considerata esercizio pubblico a norma della legislazione in materia (Garbani, Commentario alla LEP, Bellinzona 2005, n. 5.8 pag. 46-47). Il contratto di lavoro sottoscritto dalle parti il 1° giugno 2005 attribuisce all'attrice la “mansione” di “responsabile” di capanna; indica inoltre quale “posto di lavoro” il “Ristorante __________” (doc. A). Il fatto che l'attrice sia designata dal contratto quale “responsabile” – funzione che lei stessa ha ribadito con scritto 8 dicembre 2005 alla convenuta (doc. 5) – non permette ancora di concludere che abbia esercitato una funzione dirigente elevata a norma delle disposizioni menzionate. Più che le mansioni indicate nel contratto contano in effetti le responsabilità realmente esercitate in seno all'azienda (DTF 126 III 337 consid. 5b). L'istruttoria ha permesso di accertare che l'attrice non beneficiava di uno stipendio particolarmente elevato. Dalle distinte di salario prodotte in edizione dalla convenuta il 1° giugno 2007, risulta che l'attrice percepiva contrattualmente – per un'occupazione a tempo pieno – un salario netto di fr. 4'225.65 mensili [fr. 5'000.– ./. fr. 252.50 (contributi AVS) ./. . fr. 50.– (contributi AD) ./. fr. 136.– (contributi LAINF) ./. fr. 218.35 (contributi secondo pilastro) ./. fr. 117.50 (contributi IPG)]. L'importo di fr. 5'000.– netti, versato ogni mese dalla convenuta, di cui si è detto sopra (consid. 1), non può essere preso come base di riferimento: come ammesso dall'attrice (cfr. act. III, replica pag. 2 verso il mezzo), esso era infatti comprensivo di acconti per prestazioni lavorative eccedenti rispetto alla pattuizione contrattuale (“vacanze, ecc…”). AP 1 non aveva inoltre un potere decisionale su affari importanti. Non era né gestore (ai sensi dell'art. 75 Regolamento sugli esercizi pubblici) né tantomeno gerente (ai sensi dell'art. 53 Legge sugli esercizi pubblici) dell'esercizio pubblico (Garbani, op. cit., n. 28.1-28.4 pag. 116-119). Dagli atti emerge infatti che gestore era M__________ – amministratore unico di AA 1 – mentre la funzione di gerente era attribuita a R__________ (cfr. incarto richiamato dalla Sezione dei permessi e dell'immigrazione, Bellinzona; deposizione F__________ 23 novembre 2007, risposta n. 1, pag. 3 verso l'alto; deposizione R__________ 23 novembre 2007, pag. 9 verso l'alto). L'attrice non disponeva dunque di alcun potere di rappresentanza nei confronti delle autorità. Tantomeno aveva competenze nella ricerca e nell'assunzione del personale (cfr. deposizione S__________ 23 novembre 2007 pag. 6; osservazioni all'appello, pag. 4 verso l'alto). E' vero che essa godeva di una certa libertà nel gestire le mansioni quotidiane necessarie al buon funzionamento della capanna, segnatamente nell'occuparsi dei pernottamenti dei clienti, dell'ordine di ricevimento della merce per il ristorante, della pulizia, dei lavori di cucina e del servizio ai tavoli; è però altrettanto vero che era controllata nel suo operare dalla gerente R__________, che saliva alla capanna quantomeno nei suoi giorni di libero (deposizione R__________ 23 novembre 2007 pag. 9 verso l'alto). Né poteva essere altrimenti, considerato che l'attrice non era gerente né tantomeno gestore dell'esercizio pubblico a norma di legge. Significativo del ruolo di “collaboratrice” priva della necessaria autonomia (Wyler, Droit du travail, Berna 2008, n. 4.7 pag. 127-128; Garbani, op. cit., n. 53.3 pag. 186; sentenza inedita del 30 novembre 2004 del Tribunale federale nella causa inc. 4C.266/2004 consid. 4.4) e non certo di dirigente elevata è per finire il certificato di lavoro rilasciato il 1° ottobre 2005 all'attrice, al termine del contratto di lavoro, attestante che AP 1 è stata alle dipendenze di AA 1 “quale cameriera” (cfr. inc. DI.2006.26 della Pretura del Distretto di Leventina, doc. A).
Ne consegue che, nella misura in cui postula la non applicazione dell'art. 2 CCNL 98 – non essendo date le premesse per ritenere che essa rivestisse la funzione di dirigente dell'azienda (gerente) o direttrice – l'appello va accolto. Le pretese dell'attrice vanno pertanto esaminate con riferimento alle norme del CCNL 98.
7. L'attice ha rivendicato il pagamento di 976 ore straordinarie, per complessivi fr. 34'648.–. Il Pretore ha respinto la pretesa, evidenziando che agli atti non vi è alcun conteggio delle ore effettive di lavoro prestate dalla dipendente. L'ammontare delle ore supplementari, prosegue il primo giudice, non si può semplicemente determinare con calcoli fondati sugli orari di apertura della capanna. Le peculiarità del lavoro, che comporta una grande elasticità e vede alternarsi momenti di calma assoluta a momenti molto intensi, rendono, a suo dire, impossibile effettuare una stima attendibile. L'attrice, rileva ancora il Pretore, era cosciente di questo aspetto al momento della sottoscrizione del contratto, avendo già lavorato la stagione precedente (2004) presso la capanna __________, seppur con altre mansioni ed un'altra retribuzione.
7.1 L'appellante contesta le predette considerazioni, rilevando che il primo giudice non ha tenuto conto dell'art. 21 n. 2 CCNL 98, che dispone che il datore di lavoro deve registrare l'orario di lavoro effettivo e i riposi e che se egli non adempie a questi obblighi, in caso di controversie verrà ammesso il controllo del lavoratore (art. 21 n. 3 CCNL 98). Vista l'assenza di controllo da parte della datrice di lavoro, secondo la ricorrente occorre fondarsi “sul controllo dell'appellante le cui ore sono state puntualmente riportate ed esposte”. Ribadisce pertanto le pretese già fatta valere in petizione. L'appellata contesta nuovamente le richieste in oggetto, ribadendo in particolare che l'appellante non ha segnalato situazioni di lavoro eccedente quanto stabilito sulla base del contratto.
7.2 L’onere della prova relativo alle ore supplementari prestate è a carico del lavoratore (Staehelin, Zürcher Kommentar, 4ª ed., Zurigo 2006, n. 16 ad art. 321c CO).
Egli è tenuto a dimostrare la necessità del lavoro straordinario se è in grado di provare che il datore di lavoro era al corrente delle ore supplementari da lui effettuate e non ha mosso alcuna obiezione (DTF 86 II 155 consid. 2; Bregnard-Lustenberger, Überstunden und Überzeitarbeit, Berna 2006, pag. 2006). Qualora egli abbia svolto il lavoro straordinario di sua spontanea iniziativa, egli deve provare di averne tempestivamente dato comunicazione al datore di lavoro onde ottenere la sua approvazione (esplicita o per atti concludenti), per non esporsi al rischio di un mancato riconoscimento dell'attività svolta (DTF 116 II 69 consid. 4b). Il datore di lavoro ha infatti un interesse evidente ad essere informato in tempi brevi della necessità di eseguire ore di lavoro al di là del tempo inizialmente pattuito (DTF 129 III 271).
Se il lavoratore ha dimostrato di aver svolto delle ore supplementari – che potrebbero essere riconosciute in ragione di quanto testé esposto – e non è più possibile provare il numero esatto delle ore effettuate, il giudice potrà stimarlo in applicazione dell'art. 42 cpv. 2 CO (DTF 128 III 271 consid. 2b/aa). Il dipendente dovrà nondimeno allegare e provare, nella misura del possibile, tutte le circostanze che permettono di apprezzare il numero di ore supplementari eseguite, poiché la conclusione per cui le ore supplementari sono state effettivamente svolte deve imporsi al giudice con una certa forza.
L'art. 21 n. 2 CCNL 98 – come in precedenza l'art. 82 n. 2 CCNL 92 – obbliga il datore di lavoro a registrare l'orario di lavoro effettivo. In assenza di tale registrazione – mentre l'art. 82 n. 5 CCNL 92 obbligava il datore di lavoro a provare che le ore supplementari reclamate dal lavoratore non erano dovute, con vera e propria inversione dell'onere della prova (Tobler, Favre, Munoz, Gullo Ehm, Arbeitsrecht, Kommentierte Gesetzesausgabe, Losanna 2006, n. 1.21 ad art. 321c CO, con riferimenti giurisprudenziali) – l'art. 21 n. 3 CCNL 98 attribuisce comunque al controllo della durata del tempo di lavoro tenuto dal lavoratore valenza probatoria e non solo di allegazione di parte (sentenze inedite del Tribunale federale del 20 maggio 2005 nella causa inc. 4C.7/2004 consid. 2.2.3; 23 settembre 2008 nella causa 4A_86/2008 consid. 4.2; Streiff/Von Kaenel, Arbeitsvertrag, 6ª ed., n. 10 ad art. 321c CO). La giurisprudenza non ha però riconosciuto essere un “controllo” ai sensi del predetto art. 21 n. 3 CCNL 98 la semplice allegazione di causa nella quale il lavoratore si è limitato a sostenere di aver eseguito un numero complessivo di ore straordinarie, senza offrire alcun elemento atto a rendere verosimile la sua tesi (CCC 9 aprile 2003, inc. n. 16.2002.89 consid. 5).
7.3 Nel caso di specie, non risulta dagli atti che l'attrice abbia segnalato situazioni di lavoro che imponevano l'effettuazione di ore straordinarie, ciò benché ci fosse la disponibilità della convenuta di inviare del personale in caso di bisogno (deposizione C__________ 23 novembre 2007, pag. 7 verso il mezzo). L'unica richiesta formulata da AP 1 concerneva l'invio di una persona che potesse permetterle di effettuare i giorni di riposo, di cui si dirà sotto (consid. 10). Già per questo motivo le pretese dell'attrice devono essere respinte, dovendosi ritenere l'accettazione senza riserve del salario che le è stato versato mensilmente quale rinuncia al versamento di un'indennità per ore supplementari.
A titolo abbondanziale si rileva che comunque non vi è agli atti neppure la prova che l'attrice abbia eseguito ore supplementari rispetto a quanto pattuito contrattualmente. Essa si limita in sede d'appello a fare riferimento al quantitativo delle ore straordinarie “pretese ed esposte in petizione” e a riproporre il calcolo già presentato in tale sede; non indica tuttavia – in assenza di un controllo eseguito dal datore di lavoro ai sensi dell'art. 21 n. 2 CCNL 98 – il supporto probatorio del proprio controllo. Del resto anche in sede di replica e di conclusioni l'attrice si era limitata ad indicare la necessità di “fondarsi sul controllo dell'attrice le cui ore sono riportate ed esposte dettagliatamente in petizione” (cfr. replica 29 gennaio 2007, pag. 3 in basso; conclusioni 11 gennaio 2008, pag. 6 in alto). In petizione l'attrice aveva sostenuto che il suo orario di lavoro “andava dall'apertura alla chiusura (07:00-22:00), ovvero si estendeva sull'arco di 15 ore lavorative giornaliere”, con “presenza sul posto di lavoro costante, giornaliera ed ininterrotta”. Considerate le 15 ore giornaliere sull'arco di 7 giorni lavorativi a settimana, essa sosteneva di aver prestato almeno 105 ore lavorative a settimana, per cui deducendo le “44 ore ex art. 15 n. 2 CCNL 98” indicava gli straordinari in 61 ore a settimana, computando poi 976 ore straordinarie (61 ore x 4 settimane x 4 mesi). Nessuna prova agli atti conferma la presenza “costante, giornaliera ed ininterrotta” dichiarata dall'attrice. Neppure le schede giornaliere di apertura della capanna (doc. C) – che per altro riportano orari di apertura diversi dagli orari lavorativi indicati dall'attrice in petizione – possono costituire valida prova dell'asserito lavoro ininterrotto. D'altronde F__________, assunto in sede d'interrogatorio formale, su richiesta dell'attrice (audizione 23 novembre 2007, pag. 4 risposta n. 2), ha attestato che il ristorante della capanna serviva la colazione, se c'erano persone che avevano dormito e veniva riaperto dalle ore 11.00 in avanti. Il teste, oltre a non aver indicato l'orario di chiusura e le eventuali pause tra il pranzo e la cena, ha comunque precisato di non essere sicuro dell'orario della predetta riapertura. L'attrice non ha dunque reso verosimile l'esecuzione delle ore straordinarie da lei sostenute e neppure ha fornito – al di là di proprie sommarie allegazioni – elementi probatori utili per un giudizio a suo favore. La decisione del Pretore, su questo punto, merita conferma, ma per motivi diversi.
8. L'attrice ha postulato un indennizzo di fr. 1'666.– per vacanze non godute. Il Pretore – diversamente da quanto sembra indicare l'appellante (appello, n. 9.3 pag. 10, in relazione con il n. 9 pag. 9) – ha riconosciuto integralmente questa pretesa. Ogni ulteriore considerazione è pertanto superflua.
9. L'attrice ha chiesto, per “giorni festivi non concessi e nemmeno compensati” un indennizzo di fr. 5'000.– computando – con riferimento all'art. 18 n. 3 CCNL 98 – 1/22 del salario mensile moltiplicato per 22 giorni. Il Pretore, dopo essersi soffermato sull'incomprensibilità del calcolo proposto dall'attrice, ha accertato che tre giorni, riconosciuti come festivi nel nostro Cantone – San Pietro e Paolo (29 giugno 2005), 1° agosto 2005 e “l'Immacolata”, recte l'Assunzione (15 agosto) – sono caduti nel periodo in cui l'attrice ha lavorato per la convenuta. Ha rilevato che il datore di lavoro non ha dimostrato che la dipendente ha sfruttato, compensandoli, tali giorni festivi. Ha quindi riconosciuto all'attrice un indennizzo di fr. 681.80. L'appellante ribadisce la propria pretesa di fr. 5'000.– senza confrontarsi minimamente con le considerazioni del primo giudice. L'appello su questo punto, non motivato, risulta irricevibile (art. 309 cpv. 2 lett. f CPC, in relazione con il cpv. 5).
10. L'attrice ha infine sostenuto di non aver goduto di 36 giorni di riposo, rivendicando il pagamento di complessivi fr. 8'182,80 (1/22 di fr. 5'000.– x 36 giorni). Il Pretore ha respinto la pretesa con riferimento al ruolo dirigenziale da lui ritenuto per l'attrice, avendo essa, a suo dire, avuto la possibilità di gestire autonomamente il proprio tempo, suddividendolo tra giorni di libero e momenti lavorativi. L'appellante ribadisce la propria richiesta.
Per il ruolo di “collaboratrice” subordinata – non certo di dirigente elevata – avuto dall'attrice, si rinvia a quanto detto sopra (consid. 6.3). Secondo l'art. 16 CCNL 98 – applicabile alla fattispecie in esame – il collaboratore ha diritto a 2 (due) giorni di riposo alla settimana (n. 1); se la compensazione dei giorni di riposo non effettuati non è possibile, i giorni di riposo non effettuati devono essere pagati alla fine del rapporto di lavoro; secondo la legge sul lavoro con 1/22 del salario mensile lordo per ciascun giorno (n. 5 e *). Conformemente all'art. 21 CCNL 98 il datore di lavoro deve registrare i riposi (n. 2); se il datore di lavoro non adempie a questi obblighi, in caso di controversia, verrà ammesso come prova il controllo effettuato dal lavoratore (n. 3). L'onere di dimostrare l'effettuazione dei giorni di libero e di riposo è a carico del datore di lavoro, ciò a maggior ragione se, in contrasto con gli obblighi assunti contrattualmente, non si sia organizzato in modo da controllare debitamente il tempo di lavoro dei suoi dipendenti (DTF 128 III 271; Streiff/Von Kaenel, op. cit., n. 4 ad art. 329; Staehelin, op. cit., n. 6 ad art. 329; II CCA 14 maggio 2003 inc. n. 12.2002.166 pubb.: NRCP 2004 pag. 421).
Non è contestato che l'attrice nella stagione 2005 ha lavorato per la convenuta dal 27 maggio 2005 al 2 ottobre 2005 compresi. Nel periodo in questione si contano 129 giorni civili effettivi. Essa, conformemente alle disposizioni del CCNL 98 (cfr. Commentario del CCNL 98, in http://www.l-gav.ch/italiano/vertrag/htm, ad art. 16) aveva dunque diritto a 36.86 giorni di riposo (129 giorni effettivi : 7 giorni x 2 giorni di riposo).
La convenuta non ha tenuto una registrazione dei giorni di riposo. L'attrice dal canto suo ha sostenuto di non aver potuto usufruire di giorni di riposo, considerato che l'esercizio pubblico in questione doveva essere aperto ogni giorno. L'apertura costante – nel periodo di apertura stagionale della capanna – trova conferma nella deposizione testimoniale di F__________ (audizione 23 novembre 2007, pag. 4 risposta n. 2). Dagli atti istruttori chiesti dalla convenuta – alla quale, in assenza delle registrazioni menzionate, incombeva l'onere di provare l'effettuazione dei giorni di libero – risulta verosimiglianza di effettuazione di 4 (quattro) giorni di riposo. Nell'interrogatorio formale del 23 novembre 2007, l'attrice ha messo infatti in relazione la presenza in capanna della signora S__________ con la sua richiesta – rivolta al gestore M__________ – di essere sostituita e prendere libero (audizione menzionata, pag. 2 in alto). S__________ ha confermato dal canto suo di aver “lavorato 4 giorni alla capanna” (deposizione 23 novembre 2007, pag. 6 verso l'alto). L'attestazione di D__________ – secondo il quale quando lavorava alla teleferica ha visto l'attrice “scendere in paese, soprattutto quando era brutto tempo” e che a volte scendeva per salire l'indomani (deposizione 23 novembre 2007, pag. 5 nel mezzo) – in ragione della sua genericità, non permette di ritenere provata l'effettuazione di ulteriori giorni di libero oltre ai quattro predetti. Neppure l'argomentazione della convenuta, secondo cui l'attrice avrebbe usufruito di riposo nei giorni di cattivo tempo, è di giovamento. E' infatti notorio che la capanna alpina è un punto di riferimento sicuro degli escursionisti anche nei giorni di maltempo; per cui l'equazione, secondo la quale al brutto tempo corrisponderebbe la chiusura della capanna e quindi il riposo dell'attrice, non regge.
Si può dunque ritenere che l'attrice non ha effettuato 32.86 giorni di riposo (36.86 giorni ./. 4 giorni). Gli stessi devono pertanto essere compensati in denaro. Ritenuto che l'attrice percepiva uno stipendio mensile lordo di fr. 5'000.–, il diritto alla compensazione ammonta a fr. 7'468.40 (1/22 di fr. 5'000.– x 32.86 giorni).
11. All'attrice spettano pertanto complessivamente fr. 9'816.20 per vacanze non godute (fr. 1'666.–), giorni festivi non concessi (fr. 681.80) e giorni di riposo non effettuati (fr. 7'468.20).
Dal predetto importo vanno tuttavia dedotti gli acconti già versati all'attrice con il salario, per il medesimo scopo. L'importo di fr. 5'000.– netti, versato dalla convenuta in quattro occasioni, per complessivi fr. 20'000.– netti [fr. 5'000.– il 4 luglio 2005 (doc. 11), fr. 5'000.– il 7 agosto 2005 (doc. 12), fr. 5'000.– il 5 settembre 2005 (doc. 13), fr. 5'000.– il 29 settembre 2005 (doc. 14)], come ammesso dall'attrice (cfr. act. III, replica pag. 2 verso il mezzo), era infatti comprensivo di acconti per prestazioni lavorative eccedenti rispetto alla pattuizione contrattuale (“vacanze, ecc…”). Dalle distinte di salario prodotte in edizione dalla convenuta il 1° giugno 2007, risulta che lo stipendio netto contrattualmente dovuto all'attrice (comprensivo di assegni familiari) per i mesi da giugno a settembre 2005 era di complessivi fr. 17'626.60 [fr. 4'400.65 (per giugno), fr. 4'408.65 (per luglio), fr. 4'408.65 (per agosto) e fr. 4'408.65 (per settembre)]. Considerato che nel medesimo periodo l'attrice ha percepito invero un netto complessivo di fr. 20'000.– risulta un'eccedenza di fr. 2'373.40. Da questa eccedenza vanno dedotti fr. 1'136.40 per i giorni dal 27 maggio 2005 al 31 maggio 2005 (1/22 di fr. 5'000.– x 5 giorni), che non risultano altrimenti pagati, con un residuo di eccedenza di fr. 1'237.– (fr. 2'373.40 ./. fr. 1'136.40). Le pretese dell'attrice possono pertanto essere riconosciute nella misura di complessivi fr. 8'579.20 (fr. 9'816.20 ./. fr. 1'237.–) e l'appello parzialmente accolto di conseguenza.
12. Il valore di causa è di fr. 49'496.80 (cfr. domanda di petizione) e l'attrice ottiene ragione per fr. 8'579.20. Essa risulta in tal modo soccombente nella misura dei 9/11. Secondo tale proporzione vanno ripartite la tassa di giustizia e le spese di prima sede. Per le ripetibili di prima sede si rinvia a quanto si dirà sotto (consid. 13).
II. Sull'appello adesivo
13. La convenuta chiede la riforma del dispositivo sulle ripetibili di prima sede, a lei accordate nella misura di fr. 2'000.–, nel senso di aumentarle a fr. 5'000.–. Essa rileva in particolare che il primo giudice avrebbe disatteso i principi giurisprudenziali applicabili in materia, accordando inaccettabilmente ripetibili inferiori ai limiti prescritti dalla TOA.
Nel caso di specie è in effetti applicabile il diritto precedente all'entrata in vigore del Regolamento sulla tariffa, poiché secondo l'art. 16 cpv. 2 di detto regolamento, per i procedimenti aperti prima dell'entrata in vigore del Regolamento (1° gennaio 2008) le ripetibili sono fissate secondo il diritto previgente. Conformemente alla giurisprudenza, sta nell'apprezzamento del giudice stabilire il tasso di percentuale applicabile per la determinazione delle ripetibili, purchè si situi nei limiti minimi e massimi della TOA Cocchi/ Trezzini, CPC-TI, m. 18-19 ad art. 150). Per una causa di un valore di fr. 49' 496.80, l'art. 9 TOA prevede un onorario variante da fr. 3'959.– (8%) a fr. 7'424.– (15%). Considerata la soccombenza ritenuta dal Pretore, le ripetibili da lui fissate nella misura di fr. 2'000.– appaiono eccessivamente esigue. Ritenuta la vittoria preponderante della convenuta, fissata in questa sede nella misura di 9/11, appare equo ricommisurare le ripetibili di prima sede nel senso di accordare alla convenuta fr. 3'500.– a titolo di parziali ripetibili.
L'appello adesivo va dunque parzialmente accolto di conseguenza.
III. Sulle spese e ripetibili
14. Gli oneri processuali sono commisurati al diverso impegno che la trattazione dell’appello principale ha richiesto rispetto a quello adesivo. In esito al presente giudizio l'attrice vede accogliere il proprio gravame nella misura dei 2/15. Dovrà dunque assumere i costi del giudizio nella misura dei 13/15, come pure versare ripetibili ridotte alla controparte.
La convenuta vede a sua volta accolto solo parzialmente l'appello adesivo, sul quale l'attrice ha rinunciato ad esprimersi. I costi vanno addebitati metà per parte, compensate le ripetibili.
15. Il valore litigioso ai fini dell’art. 74 cpv. 1 lett. b LTF è di fr. 47'149.– per l’appello (fr. 49'496.– meno i fr. 2'347.– riconosciuti dal Pretore) e fr. 3'000.- per l’appello adesivo (fr. 5'000.- richiesti meno i fr. 2'000.- riconosciuti dal Pretore).
Per i quali motivi,
dichiara e pronuncia
I. L'appello 6 giugno 2008 di AP 1 e l'appello adesivo 9 luglio 2008 di AA 1 sono parzialmente accolti. Di conseguenza la sentenza 19 maggio 2008 della Pretura del distretto di Leventina, è così riformata:
1. La petizione di AP 1 è parzialmente accolta.
Di conseguenza AA 1, , è condannata a versare a AP 1, , l'importo di fr. 8'579.20 oltre interessi al 5% dal 15 maggio 2006.
2. La tassa di giudizio di fr. 750.– e le spese di fr. 1'000.–sono poste nella misura dei 9/11 a carico dell'attrice e per la rimanenza a carico della convenuta. L'attrice rifonderà inoltre alla convenuta fr. 3'500.– per parziali ripetibili.
II. Gli oneri processuali dell'appello di complessivi fr. 950.- (tassa di giustizia di fr. 900.- e spese di fr. 50.-) sono a carico dell'appellante nella misura dei 13/15 e per la rimanenza a carico dell'appellata. L'appellante rifonderà all'appellata fr. 2'000.– per parziali ripetibili.
III. Gli oneri processuali dell'appello adesivo di complessivi fr. 250.- (tassa di giustizia di fr. 200.- e spese di fr. 50.-) sono a carico di metà per parte, compensate le ripetibili.
IV. Intimazione:
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Comunicazione alla Pretura del Distretto di Leventina
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente Il segretario
Rimedi giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso ammonta ad almeno fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e ad almeno fr. 30'000.- negli altri casi; per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto fondamentale (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile riproporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare la decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).