Incarto n. 12.2007.57
Lugano 20 febbraio 2008/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente, Walser e Chiesa (quest’ultimo in sostituzione del giudice Lardelli, astenuto)
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa - inc. n. OA.2004.10 della Pretura della giurisdizione di Mendrisio nord - promossa con petizione 4 febbraio 2004 da
AP 1 rappr. da RA 1
contro
AO 1 ora AO 1 rappr. da RA 2
volta ad ottenere il disconoscimento del debito di fr. 1'246'808.- più accessori di cui al PE n. __________ dell’UEF di Mendrisio, domanda avversata dalla convenuta che ha postulato la reiezione della petizione, e che il Segretario assessore con sentenza 6 febbraio 2007 ha respinto;
appellante l'attore con atto di appello 26 febbraio 2007, con cui chiede in via principale la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione e in via subordinata il suo annullamento con il conseguente rinvio della causa alla Pretura per una nuova decisione, il tutto protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre la convenuta con osservazioni 16 aprile 2007 postula la reiezione del gravame pure con protesta di spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto e in diritto:
1. Con atto di costituzione di pegno 29 aprile 1994 (doc. E) AP 1 ha dichiarato di “costituire in pegno e contemporaneamente di cedere” alla AO 1, a garanzia di tutti gli impegni attuali, futuri e possibili di P__________ SA, 6 cartelle ipotecarie gravanti, dal I° al VI° rango, per complessivi fr. 1'290'000.-, la part. n. __________ di __________ (doc. 9-14). Il 15 maggio 1995 le parti hanno in seguito concluso una convenzione per cartella ipotecaria (doc. 15), in base alla quale la banca dichiarava di possedere “in proprietà” le predette 6 cartelle ipotecarie. Il 20 giugno 1997 (doc. D) ed il 20 febbraio 2000 (doc. B e C) esse hanno quindi sottoscritto 3 contratti di mutuo / prestito ipotecario di fr. 240'000.-, fr. 760'000.- e fr. 246'808.-, sempre garantiti dalle 6 medesime cartelle ipotecarie. I mutui ipotecari essendo successivamente stati disdetti dalla banca senza che le somme mutuate le siano state restituite, con PE n. __________ dell’UEF di Mendrisio l’istituto di credito ha escusso in via di realizzazione del pegno immobiliare il mutuatario, per l’incasso di fr. 1'246'808.- oltre accessori, indicando quale titolo di credito le 6 cartelle ipotecarie e i 3 contratti di mutuo ipotecario. L’opposizione interposta al PE è poi stata rigettata in via provvisoria dal Segretario assessore della Pretura della giurisdizione di Mendrisio nord, la cui decisione è stata confermata, con sentenza 9 gennaio 2004 cresciuta in giudicato, dalla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello (doc. A).
2. Con la petizione in rassegna l’escusso AP 1 ha convenuto in giudizio la B__________ __________, che nelle more della causa è stata assorbita per fusione dalla AO 1 chiedendo il disconoscimento del debito posto in esecuzione. Egli ha anzitutto addotto che le 6 cartelle ipotecarie erano in realtà state cedute alla banca a titolo di pegno manuale e non in proprietà. Ha rilevato che la controparte era in possesso di un altro pegno mobiliare a garanzia del suo contestato credito, evidenziando in particolare che i crediti accordati a P__________ SA erano stati garantiti anche dalla cessione di varie macchine (una disossatrice, una cucitrice automatica, una morsa oneomatica (recte: peneumatica), un compressore d’aria e una pressa marca Soncini) e delle celle frigorifere (doc. G), per cui la banca sarebbe stata tenuta dapprima a realizzare queste altre garanzie, il cui ricavo era comunque da dedurre (in compensazione) dalle somme da restituire. La banca non aveva in ogni caso ossequiato i termini di disdetta dei crediti garantiti da pegno. E infine una delle cartelle ipotecarie, quella di fr. 200'000.- in VI° rango (doc. 14), era nulla per vizio di forma.
La convenuta, in sede di risposta, si è opposta alla petizione, osservando che tutte le contestazioni sollevate dall’attore erano già state a suo tempo evase negativamente dalla Pretura e dalla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello.
3. Con la sentenza qui impugnata il Segretario assessore ha respinto la petizione. Il giudice di prime cure ha in sostanza ritenuto che le 6 cartelle ipotecarie erano state fiduciariamente cedute alla banca in proprietà, ciò che la legittimava ad inoltrare la procedura esecutiva di realizzazione del pegno immobiliare per il rimborso del debito ipotecario. Quanto alle eccezioni liberatorie sollevate dall’attore a sostegno dell’inesistenza rispettivamente dell’inesigibilità del credito, le stesse erano pure infondate. Innanzitutto il fatto che i crediti accordati a suo tempo a P__________ SA fossero stati garantiti anche dalla cessione dei macchinari e delle celle frigorifere nulla aveva a che vedere con la causa in rassegna, che vedeva confrontate altre persone e meglio la convenuta, che aveva concesso alcuni mutui all’attore, e quest’ultimo, che aveva beneficiato di tali somme, senza per altro aver addotto o provato di essere divenuto titolare del credito concesso a P__________ SA. La disdetta era perfettamente legittima, atteso che le parti avevano accordato alla banca la facoltà di disdire senza preavviso il contratto di mutuo qualora il mutuatario fosse stato in ritardo di oltre 3 mesi nel pagamento degli interessi, ciò che si era verificato. E nemmeno si poteva infine concludere per la nullità della cartella ipotecaria emessa in VI° rango, la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello avendo escluso l’esigenza della forma pubblica per l’impegno di costituire e cedere la cartella alla banca, tanto più che all’attore, che lamentava il mancato ossequio delle formalità di legge dopo aver beneficiato del denaro concesso dalla banca, poteva pure essere rimproverato un abuso di diritto.
4. Con l’appello che qui ci occupa l’attore chiede in via principale la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione e in via subordinata il suo annullamento con il conseguente rinvio della causa alla Pretura per una nuova decisione. Alla base della sentenza di prime cure vi sarebbero dapprima tutta una serie di vizi formali: essa in primo luogo si fondava su alcuni documenti (doc. 8-18) che avrebbero dovuto essere estromessi dall’incarto; il primo giudice si era inoltre fondato su alcune risultanze della precedente procedura di rigetto provvisorio dell’opposizione (inc. n. EF.2003.109), che però non era stata oggetto di un formale richiamo; la perizia volta ad accertare il valore dei macchinari e delle celle frigorifere, inizialmente ammessa, era poi stata rifiutata; il giudice aveva in seguito respinto, senza alcun valido motivo, l’audizione dei responsabili del servizio “legal and compliance” della sede centrale di __________; egli avrebbe quindi sentito in qualità di teste, anziché nella forma dell’interrogatorio formale, l’ex presidente del consiglio d’amministrazione della controparte; e infine, soprattutto, avrebbe misconosciuto che la convenuta, in violazione del principio attitatorio, non aveva sufficientemente contestato le argomentazioni sollevate nell’allegato petizionale. Ma il giudizio di prime cure era anche viziato da alcune violazioni del diritto materiale: non vi era innanzitutto la prova certa che le 6 cartelle ipotecarie fossero state date alla banca in proprietà; neppure risultava che la disdetta fosse stata significata; ed infine era a torto che non era stato riconosciuto l’obbligo della convenuta di computare almeno quanto avrebbe potuto ricavare dai pegni mobiliari concessi a suo tempo da P__________ SA.
5. Delle osservazioni con cui la convenuta postula la reiezione del gravame si dirà, se necessario, nei prossimi considerandi.
6. L’attore chiede innanzitutto di estromettere dall’incarto i documenti allegati a suo tempo alla duplica (doc. 8-18), poi ritirata siccome tardiva, ritenendo errato il giudizio con cui il Segretario assessore ne aveva ciononostante ammesso la produzione postulata dalla convenuta in occasione dell’udienza preliminare, adducendo che l’attore a quel momento non aveva avuto nulla da ridire (ordinanze 17 marzo e 19 maggio 2005). La decisione del giudice di prime cure è in realtà corretta. In base alla giurisprudenza, la parte che all’udienza preliminare non si è opposta alle prove domandate dalla controparte non è in effetti più ammessa ad impugnare il giudizio che le ha accolte (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, Lugano 2000, m. 4 seg. ad art. 180). Nel caso di specie l’attore, confrontato con la domanda di produzione di quei documenti formulata all’udienza preliminare, nell’ambito di quell’udienza effettivamente non si è opposto alla loro produzione (cfr. verbale 9 marzo 2005 p. 2). La sua opposizione alla prova comunicata per iscritto quello stesso giorno (cfr. lettera 9 marzo 2005), ma dopo che l’udienza preliminare aveva preso fine e quindi dopo che la prova in questione era già stata ammessa dal giudice (tant’è che la circostanza è menzionata in quel medesimo scritto), è dunque tardiva. Non è del resto vero che la convenuta, se voleva già allora produrre altra documentazione, avrebbe dovuto imperativamente far capo all’istituto della restituzione in intero di cui all’art. 138 CPC. Il codice di rito prescrive in effetti che all’udienza preliminare le parti notificano le prove e formulano le loro opposizioni alle prove chieste dalla controparte (art. 180 cpv. 1 e 3 CPC). L’obbligo di far capo a quella particolare procedura era quindi dato solo nel caso in cui la domanda di produzione di quei documenti fosse stata a quel momento contestata dalla controparte, ciò che non si è però verificato.
7. L’attore rimprovera in seguito al Segretario assessore di aver fatto capo, per motivare la decisione impugnata, ad alcuni documenti (in particolare al PE di cui al doc. A, alla lettera di disdetta dei mutui ipotecari di cui al doc. G ed alla sentenza pretorile di rigetto dell’opposizione) contenuti nella procedura di rigetto in via provvisoria dell’opposizione (inc. n. EF.2003.109), già oggetto di esame da parte della stessa Pretura: ciò che sarebbe processualmente inammissibile poiché quell'incarto non era stato richiamato nella presente causa. Sennonché, l'incarto in questione contiene gli atti di una vertenza, che, oltre a concernere le stesse parti, costituiva in definitiva il presupposto del presente contenzioso. Lo stesso attore, per suffragare la sua petizione, ha per altro attinto ripetutamente ad atti di quell’incarto, senza che gli stessi fossero stati prodotti in questa procedura, menzionando ad esempio proprio l’esistenza e il tenore del PE, l’avvenuta disdetta dei prestiti ipotecari e la decisione pretorile di rigetto dell’opposizione, quest’ultima oltretutto riassunta nel doc. A da lui prodotto (cfr. petizione p. 2 e 6; conclusioni p. 5 e 14). Non si vede pertanto come egli, senza ledere il principio dell'affidamento nel processo, possa rimproverare al giudice, per motivi d'ordine, di aver fatto capo a documenti appartenenti formalmente ad un altro incarto, mentre egli ne aveva fatto uso nelle sue comparse scritte (II CCA 1° marzo 1999 inc. n. 12.98.214). Del resto quei documenti, pur essendo utili a chiarire l’esatto svolgimento dei fatti, nemmeno erano decisivi per l’esito della lite, i fatti in essi contenuti essendo comunque stati ammessi dall’attore, per cui la censura è in definitiva fine a sé stessa. E comunque, data la stretta parentela fra le due cause, neppure può esservi ragionevole dubbio sulla circostanza per cui ciò che il giudice, nel caso particolare, ha conosciuto in base alle prove assunte in un incarto, possa fare parte del substrato fattuale di un altro incarto (Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 20 ad art. 184; II CCA 1° marzo 1999 inc. n. 12.98.214, 13 aprile 2000 inc. n. 12.2000.63; cfr. Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3ª ed., Zurigo 1979, p. 161; Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8ª ed., Berna 2006, § 41 n. 17). Di qui l’infondatezza della censura.
8. L’attore lamenta poi il fatto che il giudice di prime cure abbia rifiutato di far allestire la perizia giudiziaria, sia pure inizialmente ammessa, volta ad accertare il valore dei macchinari e delle celle frigorifere appartenenti a P__________ SA (ordinanza 2 ottobre 2006). A torto. La decisione con cui il giudice respinge una prova, quand’anche fosse errata, non può in effetti essere censurata in appello se la prova di cui si postulava l’assunzione non era rilevante per l’esito della lite (Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 2 segg. ad art. 184; II CCA 11 aprile 2001 inc. n. 12.2000.130; DTF 129 III 18 consid. 2.6). È ciò che si è verificato nel caso concreto. Come giustamente rilevato dal giudice di prime cure, il fatto che i crediti accordati a suo tempo a P__________ SA, nel frattempo fallita e radiata dal registro di commercio, fossero stati garantiti, oltre che dalle 6 cartelle ipotecarie, anche dalla cessione dei macchinari e delle celle frigorifere non obbligava la convenuta a disinteressarsi prima di tutto con il ricavato di quei beni mobili prima di far valere i titoli ipotecari: innanzitutto si osserva che il credito oggetto della presente causa è quello nei confronti dell’attore e non quello, garantito da quei pegni mobiliari, vantato nei confronti di P__________ SA, per cui non si vede in che modo costui possa beneficiare del fatto che questa terza entità potesse vantare un eventuale credito (residuo) nei confronti della convenuta a seguito dell’escussione di quelle ulteriori garanzie mobiliari; l’attore non ha d’altro canto addotto né tanto meno provato - non bastando al proposito il solo fatto che egli detenesse le azioni di quella società - di essere divenuto titolare di quell’eventuale credito vantato da P__________ SA, che in ogni caso sarebbe da tempo estinto a seguito della sua radiazione a registro di commercio, né quindi di averlo validamente posto in compensazione; si aggiunga, per completezza, che la convenuta non ha di fatto potuto beneficiare di quelle garanzie, stante l’esistenza di diritti prevalenti di terzi su quei beni (diritto di ritenzione del locatore e riserva di proprietà del venditore o di un’altra banca, cfr. doc. L, P e R; doc. 7 e 19; cfr. pure testi __________ V__________ e __________ C__________). In tali circostanze conoscere il valore dei macchinari e delle celle frigorifere posti in garanzia da P__________ SA, valore che oltretutto nemmeno corrisponde poi all’importo che sarebbe stato incassato dalla convenuta o dai terzi, è del tutto privo di rilevanza pratica e la prova richiesta non necessita così di essere esperita.
9. L’attore censura anche il fatto che il giudice di prime cure abbia rifiutato di assumere in sede testimoniale i responsabili del servizio “legal and compliance” della sede centrale di __________ della banca, prova la cui rilevanza era venuta alla luce a seguito dell’interrogatorio formale di U__________ __________, il quale aveva dichiarato che per rispondere alle domande 5-12 sarebbe stato opportuno chiedere proprio a quel servizio, cui era stata delegata la trattazione della pratica con l’attore. La censura è infondata. Innanzitutto, come giustamente rilevato dal primo giudice (ordinanza 2 ottobre 2006), la domanda di assunzione suppletoria di quella prova non poteva trovare accoglimento già per il fatto che l’attore non aveva specificato quali erano le persone fisiche membri del servizio “legal and compliance” di cui era concretamente auspicata l’audizione (art. 180 cpv. 2 CPC; cfr. Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 2 segg. ad art. 180). Ma, a prescindere da quanto precede, non vi è chi non veda come l’audizione di quelle persone fosse comunque ininfluente per l’esito della lite. Nessuna di esse aveva in effetti vissuto in prima persona i fatti rilevanti, che in effetti si erano già verificati e conclusi ben prima del loro intervento e di cui essi potevano al più aver preso conoscenza solo dopo aver visionato l’incarto. Oltretutto le domande 5-12 cui U__________ __________ non era stato in grado di rispondere e per le quali si sarebbe potuto chiedere l’audizione di quelle persone non erano rilevanti per l’esito della lite, vertendo più che altro solo sulla questione delle garanzie mobiliari concesse da P__________ SA (cfr. supra consid. 8).
10. L’attore censura pure il fatto che il Segretario assessore non abbia ritenuto di assumere nelle forme dell’interrogatorio formale, ma solo in qualità di teste, l’ex presidente del consiglio d’amministrazione della convenuta, __________ P__________ (ordinanza 17 giugno 2005). La censura è pure infondata. In base alla dottrina ed alla giurisprudenza l’ex-organo di una società non dovrebbe in effetti essere incapace a testimoniare, poiché tale valutazione va riferita al momento in cui avviene la deposizione e la pregressa funzione potendo influire solo sul giudizio di attendibilità del teste (Cocchi, Testimonianza degli amministratori e degli azionisti di una società anonima parte in causa, in RSPC 2005 p. 102 n. 28; SJ 1988 p. 218; II CCA 31 maggio 2007 inc. n. 12.2006.122).
11. Ampiamente infondata è pure la censura con cui l’attore rimprovera alla controparte di aver violato il principio attitatorio, in particolare per non aver contestato con la risposta in maniera puntuale le argomentazioni sollevate con l’allegato petizionale, limitandosi più che altro a riprodurre estratti di sentenze della Pretura e della Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello. In realtà nell’allegato responsivo la convenuta ha chiaramente e puntualmente contestato le argomentazioni - tra cui anche quella in merito alla nullità della cartella ipotecaria in VI° rango (cfr. risposta p. 6) - che a detta dell’attore avrebbero imposto di disconoscere il debito posto in esecuzione e di confermare l’opposizione interposta al PE. La circostanza che a quel momento essa abbia in larga misura fatto riferimento a precedenti sentenze tra le parti ed in particolare alle decisioni di rigetto provvisorio dell’opposizione di primo e secondo grado, facendole proprie, è dovuta al fatto che già in quelle sedi la controparte aveva sollevato le medesime eccezioni, che per l’appunto erano state ritenute infondate in fatto e in diritto dal tribunale adito. Fatto sta che la sua contestazione e le ragioni che ne stavano alla base erano perfettamente comprensibili e l’attore è malvenuto ad equivocare sulla loro portata.
12. Passando ad esaminare le censure di merito sollevate nel gravame, va innanzitutto respinta, siccome infondata, l’obiezione dell’attore secondo cui dai documenti agli atti non risulterebbe affatto che le cartelle ipotecarie fossero state cedute alla convenuta in proprietà. A parte il fatto che la circostanza è comunque stata confermata già dai testi sentiti nel corso dell’istruttoria (testi __________ V__________ e __________ P__________), ritenuto che l’obiezione circa la presunta inattendibilità del solo teste __________ V__________ è irricevibile siccome è stata formulata dall’attore per la prima volta solo in questa sede (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC; II CCA 30 gennaio 2006 inc. n. 12.2004.190, 13 novembre 2006 inc. n. 12.2005.185, 18 aprile 2007 inc. n. 12.2006.67), si osserva che la stessa ha in ogni caso trovato conferma anche nei documenti presenti nell’incarto: come detto (cfr. supra consid. 6), il doc. 15, che riporta espressamente tale circostanza, è stato in effetti versato agli atti conformemente ai dettami procedurali; ed anche i doc. B-D menzionano a loro volta il fatto che i titoli ipotecari erano stati ceduti in proprietà.
13. L’attore censura anche il fatto che la controparte non avrebbe dimostrato di aver disdetto i mutui a lui concessi, ciò che renderebbe inesigibile il suo credito, tanto più che agli atti nemmeno vi sarebbe una valida e sottoscritta disdetta. In proposito egli rileva che il giudice di prime cure non poteva fondarsi né sui doc. 9-15 né sui documenti (doc. G e A) dell’inc. n. EF.2003.109, ma la sua obiezione è già stata evasa ai considerandi che precedono (cfr. supra consid. 6 e 7), a cui si può senz’altro rinviare. Che i mutui in questione fossero stati effettivamente disdetti dalla convenuta era stato del resto pacificamente ammesso dallo stesso attore in sede petizionale (p. 6) e non necessitava quindi di essere provato. La disdetta era comunque contenuta negli atti dell’inc. n. EF.2003.109 (doc. G).
14. Con l’ultima censura d’appello l’attore ripropone la tesi secondo cui il credito della convenuta sarebbe estinto, almeno in ragione di fr. 358'985.50 (doc. M), siccome essa aveva o avrebbe potuto escutere i pegni mobiliari, e meglio i macchinari e le celle frigorifere, datile da P__________ SA, ciò che escluderebbe pure che egli, avendo opposto la compensazione, fosse in mora con il pagamento di interessi e ammortamenti. La censura dev’essere disattesa per i motivi già esposti in precedenza (cfr. supra consid. 8), a cui si può senz’altro rinviare. Per completezza, si aggiunga che le 5 macchine - acquistate a suo tempo al prezzo di Lit. 50'000'000 (doc. 19) - e le 2 celle frigorifere date in garanzia erano state stimate, nell’inventario di ritenzione allestito il 20 febbraio 1996, in soli fr. 21'300.- (doc. L, pos. 6, 9-12, 22 e 25), mentre la somma di fr. 358'985.50 che l’attore intendeva porre in compensazione, oltretutto menzionata per la prima volta e quindi irritualmente solo con le conclusioni (art. 78 CPC), corrispondeva in realtà alla posizione “impianti e macchine” del bilancio di P__________ SA al 31 dicembre 1993 (doc. M), che si riferiva però anche ad altri oggetti (teste __________ C__________).
Contrariamente a quanto preteso dall’attore, non è infine vero che la convenuta in sede di risposta non si fosse confrontata, di fatto ammettendola, con l’eccezione di compensazione formulata con l’allegato petizionale. A quel momento (risposta p. 5), oltre a contestare l’esistenza del credito (compensatorio) a favore della controparte, essa aveva in effetti rilevato che la relativa pretesa concerneva il rapporto giuridico tra lei e la società anonima e costituiva pertanto res inter alios acta nei confronti dell’attore.
15. Ne discende la reiezione del gravame, del tutto infondato, di chiara natura dilatoria ed al limite del temerario.
La tassa di giustizia, le spese e le ripetibili della procedura d’appello, calcolate su un valore litigioso di fr. 1'246'808.-, seguono l’integrale soccombenza dell’attore (art. 148 CPC).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 148 CPC e la TG
dichiara e pronuncia
I. L’appello 26 febbraio 2007 di AP 1 è respinto.
II. Le spese della procedura d’appello consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 6’000.b) spese fr. 50.-
Totale fr. 6’050.da anticiparsi dall’appellante, restano a suo carico con l’obbligo di rifondere alla parte appellata fr. 12’000.- per ripetibili.
III. Intimazione:
- -
Comunicazione alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio nord
terzi implicati
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente Il segretario
Rimedi giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).