Incarto n. 12.2007.137
Lugano 7 novembre 2007/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente, Walser e Cocchi (giudice supplente)
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa - inc. n. DI.2007.563 della Pretura di Lugano, sez. 1 - promossa con istanza 4 maggio 2007 da
AP 1, __________ (rappr. dallo studio legale avv. RA 1, Lugano)
contro
AO 1, __________ (rappr. dall'avv. RA 2, __________)
con la quale l’istante ha formato opposizione al precetto esecutivo nelle forme cantonali, fattole intimare il 26 aprile 2007 dalla controparte che chiedeva la "pubblicazione dell'inserzione pubblicitaria di AO 1 sul prossimo numero del giornale __________ (come per precedenti pubblicazioni effettuate)" e che il Pretore, con sentenza 24 maggio 2007, ha respinto;
appellante la parte istante/opponente la quale, con appello 4 giugno 2007, chiede la riforma del primo giudizio nel senso di accogliere l'opposizione da lei interposta al precetto esecutivo cantonale, mentre la controparte, con osservazioni 22 giugno 2007 ne postula la reiezione.
Letti ed esaminati gli atti ed i documenti di causa.
Considerato
in fatto e in diritto:
1. Con contratto del 30 novembre 2006 AO 1, unica sottoscrittrice dell'accordo, ha stipulato con __________, a favore del giornale __________ un cosiddetto "contratto pubblicitario" con il quale si impegnava a versare l'importo annuo di fr. 9'000.- per la pubblicazione, su venti numeri di quel giornale, di una sua inserzione pubblicitaria (doc. 1). Il contratto non specificava il testo dell'inserzione che, presumibilmente mancando qualsiasi contestazione al proposito, doveva corrispondere a quella già pubblicata negli anni precedenti (doc. 12) e un'aggiunta indicava la data di apparizione, dal 25 gennaio 2007 al 12 dicembre 2007, di ogni singolo numero del giornale con l'inserzione (doc. 2).
2. Dopo la pubblicazione dei due numeri del giornale di gennaio e febbraio, con l'inserzione pubblicitaria di cui si discute, l’AP 1 ha comunicato, con lettera 13 marzo 2007, alla AO 1 di aver rescisso il contratto concernente le inserzioni pubblicitarie stipulato con __________ e che, visti anche i nuovi criteri di selezione degli inserzionisti che si era imposta, auspicava un incontro (doc. 3). L'incontro non ha avuto luogo ma, all'occasione di un colloquio telefonico tra le parti, AP 1 ha comunicato l'intenzione di cessare definitivamente la pubblicazione delle inserzioni pubblicitarie della convenuta.
3. Non avendo avuto seguito la richiesta di AO 1 di voler procedere alla pubblicazione delle inserzioni indebitamente sospese (doc. 4, 6 e 7), questa ha fatto intimare all'AP 1 un precetto esecutivo civile (doc. 11) per ottenere la "pubblicazione dell'inserzione pubblicitaria di AO 1 sul prossimo numero del giornale __________ (come per precedenti pubblicazioni effettuate)", indicando quale titolo esecutivo il contratto pubblicitario del 30 novembre 2006.
L'AP 1 ha formulato, al Pretore, l'opposizione al precetto esecutivo civile con istanza 4 maggio 2007 e, in occasione dell'udienza di discussione in contraddittorio del 10 maggio 2007, ha argomentato che il contratto pubblicitario non costituisce un valido titolo esecutivo perché non contiene un obbligo formale ed esplicito identico a quello posto in esecuzione dal precettante e che, trattandosi in definitiva di un contratto d'appalto, l'eventuale inesecuzione addebitatale può portare al risarcimento del danno oppure all'esecuzione per sostituzione non percorribile, però, nel caso concreto trattandosi di prestazione a carattere strettamente personale.
AO 1 ha ribadito che il contratto costituisce un valido titolo esecutivo, che l'obbligazione richiesta è chiara ed esplicita e non richiede interpretazione e che la stessa è scaduta dal momento che l'inserzione prevista sul giornale del 1 marzo 2007 non è avvenuta. Ha, infatti, anche precisato che l'esecuzione richiesta è quella relativa proprio alla prima pubblicazione non apparsa e quindi scaduta, riservandosi di promuovere ulteriori identiche azioni per i successivi numeri del giornale nei quali non sarebbe stata pubblicata la sua inserzione pubblicitaria.
4. Il Pretore, con la sentenza qui impugnata, ha ritenuto che il contratto pubblicitario in oggetto contenesse un obbligo formale ed esplicito poiché menziona chiaramente l'impegno di pubblicazione di 20 inserti per l'anno 2007, ma ha anche ritenuto che, ad ogni modo, tornerebbe applicabile l'art. 488a CPC poiché si tratterebbe in concreto di una fattispecie immediatamente accertabile dove sono chiari sia i fatti sia il diritto, richiamando la figura giuridica del contratto d'appalto di durata che l'istante ha rescisso senza che fossero dati i motivi straordinari dell'art. 373 cpv. 2 CO, applicabile per analogia, e quindi senza effetto sull'esistente pattuizione. Ha quindi rigettato l’opposizione interposta da AP 1.
5. Con l'appello che ci occupa l'AP 1 contesta entrambe le argomentazioni che hanno portato il Pretore a respingere l'opposizione al precetto esecutivo civile. Dopo aver ripetuto che il contratto non contiene alcun obbligo esplicito identico a quello chiesto in esecuzione, precisa che, una volta pubblicato un numero del giornale senza l'inserzione, l'obbligazione sarebbe sì scaduta ma non più esigibile, essendo passato l'interesse alla sua pubblicazione, mentre l'esecuzione di una prestazione futura non sarebbe parimenti possibile perché non scaduta come prevede esplicitamente l'art. 488 cpv. 2 litt. b) CPC. Con riferimento poi alla disposizione dell'art. 488a CPC, che il Pretore ha applicato ritenendo di poter dar ragione alla parte precettante anche sotto questa veste perché in presenza di una fattispecie facilmente accertabile, ne contesta tale caratteristica.
La parte appellata, con le sue osservazioni, insiste nel ritenere che l'obbligazione richiesta rientra indubbiamente tra quelle previste all'art. 488 cpv. 2 litt. b) CPC e afferma che l'art. 488a CPC è, se del caso, nell'alternativa, applicabile alla fattispecie.
6. Per costante giurisprudenza un titolo (un contratto) è esecutivo, ai sensi della procedura civile cantonale, quando contiene un obbligo formale chiaro ed esplicito senza che il giudice debba esaminarne il tenore, interpretarlo o farvi delle aggiunte necessarie al soddisfacimento dell'obbligo ed ancora deve esistere assoluta identità tra l'agire imposto dal titolo e la prestazione richiesta con il precetto civile (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, ad art. 488 m. 2). Inoltre la prestazione chiesta con il precetto esecutivo non può essere la conseguenza pratica di un comportamento o di un mancato comportamento, fosse anche logica e giuridicamente plausibile (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, ad art. 488 m. 5).
Il contratto pubblicitario (doc. 1) che la precettante assume quale titolo esecutivo non contiene, materialmente, un'espressione formale con la quale una parte (che sarebbe ancora tutta da individuare: la __________ oppure il giornale __________, o chi per esso, a favore del quale la prima ha stipulato il contratto; cfr. P. Gauch, Le contrat d'entreprise, pag. 108 n. 341) si obbliga alla pubblicazione di un'inserzione pubblicitaria e nemmeno è indicato il testo dell'inserzione o vi è un esplicito rinvio a quello pubblicato negli anni precedenti.
Ne segue che - se anche appare logico, pur nella mancanza di qualsiasi obbligo contrattuale preciso e distintivo e nell'assoluto silenzio dello stesso al proposito, che quel contratto si riferisce alla pubblicazione di un'inserzione pubblicitaria così come avvenuto tra le parti negli anni precedenti e nei primi due numeri dell'anno 2007 del giornale - il preteso titolo esecutivo tale non è.
Mancando qualsiasi indicazione di un obbligo espresso manca, evidentemente, anche la chiesta identità tra l'agire eventualmente imposto dal titolo e la prestazione richiesta che, per espressa volontà della precettante, è la pubblicazione dell'inserzione mancata e non di quelle a venire. Quindi, fosse anche contenuto, nel preteso titolo esecutivo, un obbligo espresso a pubblicare un'inserzione chiaramente individuata in un numero specificatamente indicato del giornale, la prestazione domandata, riguardante una pubblicazione in sostituzione di quella non avvenuta non sarebbe identica.
7. Il primo giudice, probabilmente rendendosi conto della fragilità del preteso titolo esecutivo, ha liquidato in poche e non convincenti righe l'opposizione al proposito dell'AP 1 e si è dilungato sull'applicazione alla fattispecie dell'art. 488a CPC ritenendo la stessa immediatamente accertabile, dove sono chiari sia i fatti sia il diritto, per giungere, anche attraverso questa via, al rigetto dell'opposizione.
7.2. Ci si può domandare se il procedere del giudice non rappresenti un'ipotesi di extra-petizione avendo egli modificato sostanzialmente la causa petendi dell'azione proposta che si rifà ad una domanda di esecuzione, fondata su di un titolo esecutivo ai sensi dell'art. 488 cpv. 2 litt. b) CPC (come espressamente voluto dalla precettante, cfr. indicazione in neretto all'inizio della pag. 3 della risposta allegata al verbale di discussione del 15 maggio 2007) e non basata su una fattispecie facilmente accertabile come all'art. 488a CPC. Il quesito può rimanere irrisolto poiché l'appellante non ha eccepito tale situazione che andava sollevata, pur nell'allegato d'appello (art. 341 CPC), attraverso una domanda di revisione per i motivi dell'art. 340
litt. a) CPC.
7.3. Per casi di fattispecie facilmente accertabili s'intendono quelli per i quali i fatti sono incontestati e la situazione giuridica è chiara (Cocchi/Trezzini, CPC-TI app. ad art. 488a n. 606).
Nel caso concreto i fatti della controversia possono essere ritenuti incontestati (contratto per la pubblicazione di un'inserzione pubblicitaria su venti numeri del giornale __________ durante l'anno 2007 e rifiuto, dopo due uscite, di continuare a pubblicarla) mentre invece la situazione giuridica non è assolutamente liquida. Lo dimostra il sol fatto che il primo giudice ha dovuto impiegare due pagine e mezzo di sentenza per disquisire attorno alla qualifica del contratto di pubblicità ed a quella particolare di quello controverso per giungere, attraverso la teoria dell'imprevisione e della clausola rebus sic stantibus, alla conclusione che il recesso della opponente era nullo e che il contratto rimaneva valido e operante con l'obbligo di adempierlo. Queste considerazioni possono anche essere corrette ma non risolvono il problema a sapere se è condivisibile la richiesta d'adempimento tardivo di una prestazione che avrebbe dovuto avvenire in un preciso momento e con una precisa modalità d'esecuzione che, in seguito, non è più possibile osservare come la pubblicazione di un'inserzione specificatamente prevista per un numero di giornale che è già apparso senza quell'inserzione, così come ha espressamente voluto e chiesto la precettante. Andrebbe così valutato se si è in presenza, per la pubblicazione dell'inserzione in quel preciso numero del giornale, di un'impossibilità susseguente dell'esecuzione dovuta a colpa del debitore che allora deve solo riparazione (P. Engel, Traité des obligations en droit suisse, pag. 706) oppure se l'ipotesi di un adempimento sostitutivo in numeri diversi e successivi del giornale, eventualmente anche dopo l'anno di validità del contratto, è percorribile. Diversa avrebbe potuto essere la situazione se la precettante, cosa che però non ha fatto, avesse chiesto la pubblicazione per tutti i numeri del giornale sino a fine 2007 ritenuto che le varie prestazioni potevano essere considerate scadute a dipendenza del contegno del debitore che si rifiutava di adempiere anche per il futuro e che, proprio per la particolarità della situazione, non si poteva pretendere di attendere la mancata pubblicazione per chiederne l'adempimento (a quel momento, giuridicamente, assai incerto).
7.4. Non si può allora sostenere che si è in presenza di una situazione di diritto chiara che salta agli occhi o che s'impone con un carattere di certezza facilmente individuabile
(TF 5P.272/1992) che il primo giudice vorrebbe relativizzare
(F. Trezzini, Zur Verwirklichung des Rechenschaft- und Rechnungslegungsanspruches durch ein rasches Verfahren, unter besonderer Berücksichtigung von Art. 488a ZPO/TI, in RSDPC 2007, 327).
Anche nell'ottica dell'applicazione dell'art. 488a CPC l'opposizione dell'AP 1 andava confermata.
8. Ne discende l'accoglimento dell'appello e la riforma del primo giudizio con tasse, spese e ripetibili di entrambe le sedi a carico di AO 1, ritenuto che il valore della causa non supera l'importo di fr. 9'000.- pari alla controprestazione dovuta per le inserzioni pubblicitarie.
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 488 e 488a CPC
e, per le spese, la vigente TG
dichiara e pronuncia
I. L'appello 4 giugno 2007 dell' AP 1 è accolto e di conseguenza la sentenza 24 maggio 2007 del Pretore di Lugano, sez. 1 è così riformata:
1. È accolta e confermata l'opposizione 4 maggio 2007 interposta dalla AP 1, Lugano al precetto esecutivo civile 26 aprile 2007 di AO 1, __________.
2. La tassa di giustizia e le spese di fr. 150.--, anticipati dall'istante/opponente, sono a carico di AO 1 che rifonderà a controparte l'importo di fr. 1'000.- per ripetibili.
II. Le spese della procedura d’appello consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 350.b) spese fr. 50.-
Totale fr. 400.già anticipati dall'appellante sono a carico dell'appellata con l'obbligo di rifondere alla controparte fr. 700.- per ripetibili d'appello.
III. Intimazione:
-avv.,
-avv.,
Comunicazione alla Pretura di Lugano, sez. 1.
terzi implicati
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente: Il segretario:
Rimedi giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi; per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).