Incarto n. 12.2007.121
Lugano 6 maggio 2008/sc
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente, Walser e Zali
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa - inc. n. OA.2001.134 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3 - promossa con petizione 2 marzo 2001 da
AO 1 rappr. da RA 1
contro
CE 1 composta da: AP 1 AP 2 AP 3 tutti rappr. da RA 2
con cui l’attrice ha chiesto la condanna dei convenuti in solido al pagamento di fr. 110'000.- più interessi al 5% dal 13 aprile 1993 nonché, limitatamente a tale somma, il rigetto in via definitiva dell’opposizione interposta al PE n. __________ dell’UE di Lugano;
domanda avversata dai convenuti che hanno postulato la reiezione della petizione, e che il Pretore con sentenza 2 maggio 2007 ha parzialmente accolto, condannandoli in solido al pagamento di fr. 58’700.- oltre interessi al 5% dal 1° giugno 2000 e rigettando in tale misura l’opposizione interposta al PE;
appellanti i convenuti con atto di appello 24 maggio 2007, con cui chiedono la riforma del querelato giudizio nel senso di respingere la petizione o in subordine di accoglierla solo per fr. 16'700.- oltre accessori, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre l'attrice con osservazioni 4 luglio 2007 postula la reiezione del gravame pure con protesta di spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto e in diritto:
1. Con la reiezione da parte del Tribunale federale, il 16 febbraio 1999 (doc. E, F), delle impugnative presentate avverso la sentenza 6 ottobre 1998 di questa Camera (doc. D), che in precedenza aveva confermato il giudizio reso dal Pretore il 16 aprile 1998 (doc. C), A__________ __________ è stata condannata a pagare alla figlia AO 1 l’importo di fr. 60'000.- più interessi al 5% dal 15 aprile 1993 ed accessori. Le autorità giudiziarie hanno in sostanza ritenuto che quest’ultima, nel 1984, aveva messo a disposizione della madre quella somma per permetterle - nell’ambito delle transazioni inerenti la successione di __________ - di procedere all’acquisizione della quota ereditaria di __________ e di farsi con ciò attribuire la proprietà del fondo n. __________ di __________, nell’ottica di un successivo trasferimento da madre a figlia di una quota di 1/2 del citato fondo, sennonché la madre, in contrasto con gli accordi, il 13 aprile 1993 aveva poi venduto per fr. 220'000.- l’intera proprietà, ivi compresa la quota così acquisita, al figlio AP 1 e alla nuora CE 1 in ragione di metà ciascuno (doc. B).
Sulla base di queste decisioni, AO 1 il 4 maggio 1999 ha escusso la madre con il PE n. __________ dell’UE di Lugano, il 25 ottobre 1999 ha ottenuto il pignoramento dei suoi beni e il 1° marzo 2000 ne ha ottenuto la vendita (cfr. doc. X° rich.), nell’ambito della quale si è aggiudicata due crediti contestati (doc. H) di fr. 29’000.- e di fr. 39'000.- vantati nei confronti di AP 1 rispettivamente degli eredi di CE 1, frattanto defunta, ritenuto che alla fine delle operazioni di vendita le è stato rilasciato un attestato di carenza beni di fr. 93'389.40 (doc. G). Nel frattempo, il 29 marzo 2000 (doc. L), tramite le autorità tutorie competenti, si è fatta cedere (pro solvendo, doc. O) qualsiasi ragione di credito che potesse eventualmente sussistere a qualsiasi titolo a favore di A__________ __________ verso AP 1 e gli eredi di CE 1.
2. Con la petizione in rassegna AO 1, agendo in forza della cessione di cui al doc. L, ha chiesto la condanna in solido del fratello AP 1 e della CE 1, composta dal marito AP 1 e dai figli AP 2 e AP 3, al pagamento di fr. 110'000.- più interessi al 5% dal 13 aprile 1993 nonché, limitatamente a tale somma, il rigetto in via definitiva dell’opposizione interposta al PE n. __________ dell’UE di Lugano (doc. PP), il tutto adducendo che la documentazione bancaria da lei rintracciata aveva permesso di provare che il prezzo concordato nel 1993 per la vendita del fondo n. __________ di __________ era stato soluto dagli acquirenti solo in ragione di fr. 110'000.- (doc. Z, BB, CC, DD). Preso atto delle contestazioni formulate in risposta dai convenuti, i quali avevano tra l’altro evidenziato, per quanto qui interessa, come il prezzo fosse in realtà stato soluto interamente atteso che per i fr. 110’000.- di cui non era stato documentato il pagamento A__________ __________ aveva concesso loro un mutuo a tempo indeterminato e senza interessi (doc. 2), in replica l’attrice, dopo aver disdetto quell’eventuale rapporto contrattuale per il 31 maggio 2000 (doc. QQ, RR) e dichiarando di procedere anche in forza del doc. H, ne ha in ogni caso preteso la restituzione, ritenuto che in duplica i convenuti hanno infine precisato che il saldo eventualmente insoluto a quel titolo, che nel 1997 per stessa affermazione della madre rispettivamente suocera ammontava ancora a fr. 68'000.- (doc. MM), si sarebbe ridotto, a seguito dei rimborsi di fr. 51'300.da loro effettuati dopo il 1997 (doc. Z, BB), a fr. 16'700.-, somma che non era comunque dovuta in quanto A__________ __________ aveva a suo tempo manifestato la sua volontà di condonare il debito (doc. 5).
3. Il Pretore, con la sentenza qui impugnata, ha dapprima rilevato che dall’istruttoria di causa era emerso che il saldo del prezzo di compravendita immobiliare, di fr. 110'000.-, era stato effettivamente soluto per compensazione, la venditrice avendo lasciato a disposizione degli acquirenti, sotto forma di mutuo, una somma di pari importo (doc. 2, doc. X° rich.). Egli ha quindi osservato che dalla somma di fr. 110'000.- così mutuata era stata documentata la restituzione di fr. 51'300.- (doc. Z, BB, doc. IX° rich.) mentre non vi era alcuna prova che anche la differenza, o parte di essa, fosse già stata restituita in precedenza, il fatto che la venditrice nella sua dichiarazione fiscale 1997/98 (doc. MM) avesse indicato che il mutuo era già stato parzialmente rimborsato non avendo trovato conferma nella documentazione bancaria o postale relativa ai suoi conti, tanto più che nemmeno i convenuti avevano a loro volta indicato come e quando avrebbero provveduto a quegli ulteriori rimborsi. Quanto poi all’asserita intenzione della venditrice di condonare agli acquirenti il debito residuo, la stessa non era stata provata. Ciò posto e considerato che, contrariamente a quanto sostenuto dai convenuti, la cessione di cui al doc. L era valida e che l’attrice, oltre che cessionaria, era ora l’unica erede di A__________ __________, nel frattempo defunta, nonché aggiudicataria dei crediti contestati nei confronti dei convenuti (doc. H), il giudice di prime cure ha concluso per l’accoglimento della petizione per fr. 58’700.- più interessi al 5% dal 1° giugno 2000 ed accessori.
4. Con l’appello che qui ci occupa i convenuti chiedono di riformare il querelato giudizio nel senso di respingere la petizione, ritenuta temeraria, o in subordine di accoglierla solo per fr. 16'700.- più interessi ed accessori. Dopo aver dichiarato di non voler riproporre in questa sede le censure relative alla validità della cessione e alla titolarità del credito dedotto in giudizio, essi, in estrema sintesi, rimproverano al Pretore di essersi pronunciato sulla restituzione del mutuo, quando la causa aveva per oggetto solo il pagamento del residuo del prezzo della vendita, di modo che la petizione, essendo quest’ultimo già stato pacificamente soluto, doveva essere respinta siccome temeraria. Ma quand’anche fosse stato possibile al primo giudice esprimersi sulla restituzione del mutuo, costui, a loro dire, avrebbe misconosciuto che al 1° gennaio 1997 il loro debito, poi pacificamente ridotto di fr. 51'300.-, ammontava solo a fr. 68'000.-, tale circostanza risultando dalla dichiarazione d’imposta 1997/98 della venditrice (doc. MM), dal rapporto e dall’inventario allestito il 17 febbraio 2000 rispettivamente il 28 settembre 1999 dalla sua curatrice (doc. XI° rich.) nonché dalla disdetta di quei crediti da parte della stessa attrice (doc. QQ e RR); tanto più che la madre rispettivamente suocera, se avesse potuto, avrebbe voluto condonare il debito.
5. Delle osservazioni con cui l’attrice postula la reiezione del gravame si dirà, per quanto necessario, nei prossimi considerandi.
6. Con la prima censura d’appello i convenuti si lamentano per il fatto che il Pretore abbia ritenuto di pronunciarsi sul rimborso del mutuo quando, a loro dire, la causa verteva in realtà solo sulla questione del versamento del saldo del prezzo di vendita. Essi con ciò rimproverano al giudice di prime cure di aver disatteso il divieto di mutare l’azione previsto dall’art. 74 CPC. La censura è manifestamente infondata. In base alla giurisprudenza (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, Lugano 2000, m. 2 ad art. 74), la mutazione dell’azione, che, in assenza degli estremi dell’art. 74 lett. a e b CPC, è vietata dalla norma, è in effetti quella attuata dopo la litis contestatio, cioè dopo che la controversia, delimitata dagli allegati delle parti nelle domande e nei fatti dai quali le domande sono dedotte, viene incanalata verso l’istruttoria, ritenuto che va al contrario considerata pacifica la possibilità per la parte attrice di modificare la causa petendi se questa mutazione interviene nel corso dello scambio degli allegati preliminari, ad esempio - come nel caso di specie (cfr. replica ad II.2 p. 6 seg.) - nell’allegato di replica (in tal senso pure Olgiati, Le norme generali per il procedimento civile nel Canton Ticino, Zurigo 2000, p. 74, che spiega la genesi dell’attuale art. 74 lett. b CPC, che nella sua formulazione letterale risulta impreciso).
7. Ma nemmeno l’altra censura, quella con cui i convenuti chiedono in via subordinata che si tenga conto del fatto che al 1° gennaio 1997, prima cioè dei rimborsi comprovati di fr. 51'300.-, il loro debito di originari fr. 110'000.- era già stato ridotto a fr. 68'000.- (recte: fr. 68'300.-), può trovare accoglimento, nonostante sia vero che tale circostanza risulti apparentemente dalla dichiarazione d’imposta 1997/98 della venditrice (doc. MM) nonché dal rapporto e dall’inventario allestito il 17 febbraio 2000 rispettivamente il 28 settembre 1999 dalla sua curatrice __________ (doc. XI° rich., nell’occasione la curatrice, per sua ammissione, si era per altro limitata a riprendere i dati contenuti nel doc. MM), non però anche dalla disdetta di quei crediti da parte dell’attrice (doc. QQ e RR). I convenuti non hanno innanzitutto preteso, negli allegati preliminari - ma nemmeno in questa sede -, che la riduzione del debito, specialmente poi quella intervenuta dall’aprile 1993 al dicembre 1996, potesse essere riconducibile ad un condono da parte della madre rispettivamente suocera o a rimborsi in contanti. In risposta (ad II.2 p. 6) e soprattutto in duplica (ad II.2 p. 4) essi hanno al contrario lasciato intendere che il debito si era ridotto a fr. 68'300.- a seguito di pagamenti effettuati - sia prima di quella data, sia in seguito (“ulteriormente”; cfr. verbale di udienza preliminare p. 5; cfr. pure appello p. 4 e 7 seg., ove si dice che il prestito era stato ridotto a fr. 68'000.- “perché in parte rimborsato”, rispettivamente si parla di “versamenti e rimborsi effettuati in precedenza” prima e di “ulteriori versamenti” poi e ancora di rimborsi “ulteriormente” effettuati) - in rimborso sul conto risparmio n. 723592.40 presso il __________, sicché è a giusta ragione che il primo giudice ha provveduto ad esaminare se essi avessero provato questi pagamenti in rimborso e, non essendo risultato in quel periodo alcun corrispondente accredito su quel conto (doc. AA, BB) né su altri conti bancari (doc. CC, DD) o postali (doc. EE) intestati a A__________ __________, ne ha implicitamente concluso per l’assenza di forza probatoria dell’attestazione resa nel doc. MM dalla venditrice, la quale per altro già in precedenza aveva rilasciato a favore dei convenuti uno scritto in cui dichiarava che l’intero debito era stato restituito (doc. 5 ), di cui essi stessi avevano in definitiva ammesso l’erroneità (conclusioni p. 5) e con ciò il carattere compiacente. Si aggiunga che dall’incarto fiscale di A__________ __________ (doc. I° rich.) si evince che il debito di fr. 110'000.- era stato a suo tempo notificato all’autorità fiscale anche da AP 1 e CE 1 (cfr. lettera 24 ottobre 1995), i quali, se lo avessero voluto, avrebbero dunque potuto tranquillamente provare o quanto meno rendere verosimile, facendo capo ai propri incarti fiscali, in che misura lo stesso si era ridotto entro il 31 dicembre 2006, tanto più che essi, come rilevato nel giudizio impugnato, oltre a non aver versato agli atti le ricevute degli eventuali pagamenti da loro effettuati a favore di A__________ __________ fino ad allora, non sono nemmeno stati in grado di spiegare quando e come avrebbero provveduto al rimborso dei primi fr. 41'700.-, rispettivamente non hanno ritenuto di illustrare le ragioni per cui una loro produzione in causa non sarebbe stata possibile. In tali circostanze il giudizio con cui il Pretore ha ritenuto che l’importo non ancora rimborsato ammontava a fr. 58'700.- può senz’altro essere confermato.
8. Ne discende la reiezione del gravame, del tutto infondato.
La tassa di giustizia, le spese e le ripetibili della procedura d’appello, calcolate su un valore litigioso di fr. 58'700.-, seguono la soccombenza (art. 148 CPC).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 148 CPC e la TG
dichiara e pronuncia
I. L’appello 24 maggio 2007 di AP 1, AP 3 e AP 2 è respinto.
II. Le spese della procedura d’appello consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 1’250.b) spese fr. 50.-
Totale fr. 1’300.da anticiparsi dagli appellanti in solido, restano a loro carico con l’obbligo di rifondere alla parte appellata, sempre in solido, fr. 2’000.- per ripetibili.
III. Intimazione:
- -
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente Il segretario
Rimedi giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).