Incarto n. 12.2007.116
Lugano 29 febbraio 2008/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente, Walser e Lardelli
segretaria:
Verda, vicecancelliera
sedente per statuire nella causa a procedura speciale per contratto di lavoro - inc. n. DI.2006.1089 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 - promossa con istanza 4 settembre 2006 da
AP 1 rappr. dall’RA 1
contro
AO 1
con cui l’istante ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 20'042.oltre interessi al 5% dal 1° novembre 2004 (recte: 1° novembre 2005) a titolo di salario e di indennità giornaliera per infortuni, ridotti in sede di udienza di discussione 25 ottobre 2006 a fr. 17'236.- in seguito al versamento della citata indennità, specificati lordi all’udienza finale 28 febbraio 2007;
domanda alla quale si è opposta la convenuta e che il Pretore con sentenza 8 maggio 2007 ha respinto;
appellante l’istante che, con atto di appello 21 maggio 2007, chiede la riforma del giudizio impugnato nel senso di accogliere l’istanza, protestando ripetibili di prima e seconda sede;
mentre la convenuta con osservazioni 4 giugno 2007 propone la reiezione dell’appello;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti di causa,
ritenuto
in fatto: A. Dal 28 marzo 1989 AP 1 ha lavorato in qualità di imbianchino alle dipendenze di AO 1. Il rapporto di lavoro è stato sciolto il 20 gennaio 2003 dalla datrice di lavoro con effetto al 30 aprile 2003 (inc. rich. DI.2004.916). Durante il termine di disdetta il lavoratore è stato più volte assente per malattia o infortunio, in particolare dal 10 febbraio al 3 marzo 2003, dal 22 marzo al 14 maggio 2003, dal 19 giugno 2003 al 15 febbraio 2004, dal 16 febbraio 2004 (abile al lavoro solo a metà tempo), dal 2 aprile 2004 (di nuovo inabile al 100%), dal 28 aprile 2004 (inabile al 50%), dal 15 luglio (totalmente inabile), dal 3 agosto 2004 (ancora parzialmente inabile) fino al 10 ottobre 2004. Nel frattempo, il 1° luglio 2003 la datrice di lavoro ha disdetto con effetto immediato il contratto di lavoro. Il lavoratore ha contestato tale disdetta con scritto 10 luglio 2003 (loc. cit.).
B. Con istanza 4 agosto 2004 AP 1 si è rivolto alla Pretura del Distretto di Lugano contestando l’esistenza dei presupposti del licenziamento in tronco, chiedendo il suo annullamento e il pagamento di fr. 5'212.- (aumentati in sede di discussione a fr. 5'612.-) quali stipendi fino al 31 dicembre 2003, trasferte e conguaglio tredicesima per l’anno 2000 (DI.2004.916). All’udienza di discussione 1° settembre 2004 la convenuta ha riconosciuto la nullità della disdetta immediata notificata il 1° luglio 2003. Con sentenza 4 luglio 2005 il Pretore ha accolto l’istanza, condannando la convenuta a versare al lavoratore fr. 5'612.- oltre interessi.
C. AP 1 si è rivolto nuovamente alla Pretura del Distretto di Lugano con istanza 4 settembre 2006 per chiedere la condanna di AO 1 al pagamento di fr. 20'042.oltre interessi al 5% dal 1° novembre 2004 (recte: 1° novembre 2005) quale “saldo della liquidazione salariale”. Egli sostiene che, essendo stata accertata la nullità della disdetta immediata (sopra, lett. B), “torna in auge la disdetta del 20 ottobre (recte: gennaio) 2003 che però è rimasta sempre sospesa a causa dell’inabilità”. Egli chiede, quindi, il pagamento del salario relativo ai mesi da febbraio a ottobre 2004 (dal momento in cui __________ gli ha comunicato l’idoneità all’impiego a tempo parziale a quello in cui il rapporto lavorativo sarebbe terminato) di fr. 17'236.-, quando egli si sarebbe messo a disposizione a metà tempo per lavorare ma la datrice di lavoro si sarebbe rifiutata di predisporne l’impiego, oltre fr. 2'806.- quale “complementare Lainf” per il periodo da gennaio a ottobre 2004, per complessivi fr. 20'042.-. All’udienza di discussione 25 ottobre 2006, considerato il versamento del “complemento Suva (indennità giornaliera infortuni)”, l’istante ha ridotto la sua pretesa a fr. 17'236.-. La convenuta si è opposta all’istanza, contestando che il lavoratore avesse ripreso l’impiego il 16 febbraio 2004, nonostante essa avesse predisposto il suo rientro per tale data. L’istante, in replica, ha ribadito di essersi reso disponibile e ha sostenuto che “dal punto di vista contrattuale non era tenuto ad offrire i suoi servigi perché in quel momento vigeva la disdetta in tronco”. La convenuta, in duplica, ha ribadito di aver predisposto l’impiego e che la disdetta in tronco era nulla. Alla discussione finale 28 febbraio 2007 l’istante ha specificato che la cifra richiesta è da intendersi quale importo lordo e ha ribadito di non aver avuto alcun “obbligo di offrire le sue prestazioni”. Egli ha comunque affermato che la datrice di lavoro era in mora nell’accettazione del lavoro. La convenuta si è confermata nel proprio punto di vista. Statuendo con sentenza 8 maggio 2007 il Pretore ha respinto l’istanza.
D. Con appello 21 maggio 2007 AP 1 chiede che la riforma del giudizio impugnato, nel senso di accogliere l’istanza. Con osservazioni 4 giugno 2007 la convenuta propone di respingere il gravame.
Considerato
in diritto: 1. Il Pretore ha dapprima accertato che nella precedente causa (inc. DI.2004.916) le parti hanno riconosciuto la nullità del licenziamento in tronco 1° luglio 2003. Egli ha poi rilevato che il lavoratore è stato più volte assente per malattia e, poi, per un infortunio avvenuto il 19 giugno 2003, che ha causato un’incapacità lavorativa protrattasi fino al 15 febbraio 2004, quando la __________ ha dichiarato il lavoratore abile al 50%. Il primo giudice ha inoltre accertato che il rapporto lavorativo è terminato il 10 ottobre 2004, quando l’istante è stato riconosciuto abile al lavoro al 100% “con qualche limitazione” (doc. H e D) e si è iscritto alla disoccupazione. Ciò posto, egli ha ritenuto che il termine di preavviso di tre mesi di cui alla disdetta 20 gennaio 2003 è stato sospeso a causa delle assenze testé menzionate, di modo che la sua decorrenza è stata ripristinata il 16 febbraio 2004. Considerato che fino al 31 dicembre 2003 il lavoratore aveva consumato solo 53 giorni del termine di preavviso di tre mesi, il lavoratore avrebbe avuto ancora diritto a consumare i restanti 37 giorni. Il Pretore ha tuttavia spiegato che durante tale lasso di tempo il lavoratore avrebbe dovuto ricominciare a lavorare, seppur parzialmente. Se non che, egli non ha dimostrato di aver offerto la prestazione lavorativa, poiché la sua dichiarazione 19 febbraio 2004 non costituisce un’esauriente comunicazione della sua volontà di riprendere l’impiego. Egli avrebbe dovuto, semmai, offrire concretamente le proprie prestazioni in modo chiaro. D’altra parte, dall’istruttoria non è emerso che la datrice di lavoro abbia rifiutato le prestazioni del lavoratore.
2. L’appellante sostiene anzitutto che la circostanza, per la datrice di lavoro, di aver ritenuto nulla la disdetta immediata 1° luglio 2003, “comporta delle conseguenze e delle responsabilità che vanno assunte dall’appellata”. Egli sostiene che il licenziamento in tronco, essendo una decisione unilaterale, mette fine al rapporto di lavoro. Quando esso si rivela infondato il dipendente non è quindi più obbligato a riprendere il lavoro ed egli ha diritto a quanto avrebbe guadagnato se il rapporto di lavoro fosse cessato alla scadenza del termine di disdetta ordinario (appello, pag. 2 segg., in particolare pag. 3).
2.1 Effettivamente, nel caso di licenziamento immediato il contratto prende fine automaticamente (DTF 117 II 271 consid. 3b) e il lavoratore non è tenuto a offrire nuovamente le sue prestazioni (II CCA, sentenza inc. 12.2002.72 del 19 luglio 2002). Se non che, nella fattispecie con istanza 4 agosto 2004 AP 1 ha chiesto di annullare il licenziamento immediato 1° luglio 2003 e che il “contratto di lavoro tra le parti” sia “posticipato fino alla definizione della sospensione dei termini di preavviso relativi alla disdetta del 20 gennaio 2003”. Egli ha inoltre chiesto il pagamento del salario per l’anno 2003, del conguaglio della tredicesima per l’anno 2000 e delle spese di trasferta, oltre a un indennizzo ai sensi dell’art. 336a CO per licenziamento abusivo (pag. 3), ma non un risarcimento ai sensi dell’art. 337c cpv. 1 CO (inc. rich. DI.2004.916). All’udienza di discussione 1° settembre 2004 la convenuta ha riconosciuto la nullità della disdetta immediata “poiché la medesima è stata data in un periodo di protezione stabilito all’art. 336 cpv. 1 lett. b CO” (risposta, pag. 4 in mezzo). Da parte sua, l’istante ha preso “atto che la convenuta considera questa disdetta nulla e quindi verrebbe a cadere il licenziamento immediato. Va da sé che il contratto di lavoro tra le parti deve essere considerato tuttora in essere” (verbale, pag. 2 ad 2). Nelle conclusioni 28 aprile 2005, poi, lo stesso lavoratore ha sostenuto che la disdetta immediata è “nulla e dunque va considerata come mai avvenuta. Resta quindi valida la disdetta già notificata il 20 gennaio 2003” (…) e che la stessa è stata “revocata” dalla datrice di lavoro, non che la stessa sia nulla perché notificata in tempo inopportuno. Egli ribadisce le sue richieste di pagamento tranne quella dell’indennità ex art. 336a CO pronunciata con l’istanza. Nella sua richiesta di giudizio ha infine precisato che “il contratto di lavoro tra le parti esplica il suoi effetti anche oltre il 1° gennaio 2004”. Nelle proprie conclusioni 28 aprile 2005 la datrice di lavoro ha dichiarato che “in occasione dell’udienza 1° settembre 2004 in Pretura, AO 1 aveva ammesso essere, a mente dell’art. 336c cpv. 2 CO, nulla la disdetta del 1° luglio 2003 relativa al licenziamento immediato di AP 1. Dopo aver preso atto di detta affermazione, l’istante aveva rinunciato a far valere delle pretese di indennizzo a titolo di licenziamento abusivo” (pag. 4 in fondo).
2.2 Va detto che le parti hanno fatto confusione tra i diversi tipi di disdetta straordinaria. In particolare, si sono dimenticati che la garanzia di cui all’art. 336c CO non entra in linea di conto nel caso di un licenziamento straordinario (II CCA, sentenza inc. 12.1996.132 del 21 febbraio 1996, consid. 4). Tuttavia, è certo che nessuna delle parti ha ritenuto di voler applicare alla fattispecie le conseguenze di un licenziamento ingiustificato secondo l’art. 337c cpv. 1 CO, mentre hanno affermato, una volta ammessa la nullità di tale disdetta, di ritenere tuttora esistente il rapporto lavorativo. Nemmeno si può dire che il Contratto collettivo di lavoro (doc. B) si scosti dalla regolamentazione legale (clausola 30.4 e 30.6), cosa che le parti nemmeno adducono. Nelle proprie osservazioni 4 giugno 2007 la convenuta afferma per la prima volta che la disdetta 1° luglio 2003 era un licenziamento immediato per gravi motivi ai sensi dell’art. 337 CO (pag. 1), ma decisivo è il fatto che all’udienza di discussione 1° settembre 2004 (inc. rich. DI.2004.916) entrambe le parti hanno ammesso la nullità di tale licenziamento, concordando sul fatto che l’unica disdetta valida del contratto era quella del 20 gennaio 2003. Ne deriva che la censura dell’appellante, il quale cerca ora di invocare le conseguenze di un licenziamento in tronco ingiustificato, non può essere condivisa.
3. A detta dell’appellante la “revoca” del licenziamento è avvenuta “quando il tempo per riprendere l’attività e recuperare le ore di lavoro era già trascorso abbondantemente” (appello, pag. 3 in alto e in basso e 4 in alto). Invero, nella fattispecie l’inabilità lavorativa è terminata, seppur nella misura del 50%, il 15 febbraio 2004 e l’udienza di discussione è avvenuta il 1° settembre 2004. La censura dell’istante non può tuttavia essere condivisa. Con la sua istanza 4 agosto 2004 (inc. rich. DI.2004.916) egli ha chiesto che il “contratto di lavoro tra le parti” sia “posticipato fino alla definizione della sospensione dei termini di preavviso relativi alla disdetta del 20 gennaio 2003”. La sua volontà era quindi quella che il rapporto contrattuale continuasse a esistere e, quindi, per le conseguenze da lui attribuite a tale licenziamento, egli non l’ha allora interpretato come una risoluzione immediata del contratto di lavoro (art. 337 segg. CO) o, seppur avesse indicato tale normativa nella sua istanza (pag. 3 in fondo), ai sensi dell’art. 336 CO, bensì come un licenziamento dato in tempo inopportuno (art. 336c CO) e quindi nullo.
4. Secondo l’istante la “revoca” della disdetta 1° luglio 2003 da parte della datrice di lavoro avrebbe necessitato un atto scritto, ciò che non è avvenuto. L’appellante, poi, ritiene che la “revoca” avvenuta nell’ambito dell’istruttoria (recte: all’udienza di discussione) “appare più una presa d’atto di una situazione che non una vera e propria espressione di una manifesta volontà di cambiare posizione” (appello, pag. 4 in alto). In occasione dell’udienza testé citata la datrice di lavoro ha spiegato che “innanzitutto è doveroso rilevare che la disdetta del 1° luglio 2003 è nulla, poiché la medesima è stata data in un periodo di protezione stabilito all’art. 336 cpv. 1 lett. b CO” (risposta, pag. 4 in mezzo). L’istante ha preso “atto che la convenuta considera questa disdetta nulla e quindi verrebbe a cadere il licenziamento immediato. Va da sé che il contratto di lavoro tra le parti deve essere considerato tuttora in essere” (verbale, pag. 2 ad 2). Lo stesso lavoratore ha quindi interpretato la dichiarazione della datrice di lavoro nel senso che la nullità del licenziamento 1° luglio 2003 comporta la continuazione del rapporto di lavoro. Per questo motivo, la sua argomentazione non gli giova.
5. Considerato che la disdetta 1° luglio 2003 è stata ritenuta da entrambe le parti nulla e inefficace, con l’intenzione di continuare il rapporto lavorativo, vale il licenziamento ordinario 20 gennaio 2003, il cui termine è stato sospeso per inabilità al lavoro dell’istante e ha incominciato a decorrere, sulla scorta dell’art. 336c cpv. 2 CO, nuovamente il 16 febbraio 2004 (momento in cui tale inabilità è venuta parzialmente meno). In caso d’impedimento al lavoro per infortunio durante il termine di disdetta, se alla fine dell’impedimento il lavoratore non riprende il lavoro per colpa propria, egli si trova in mora e il datore di lavoro può rifiutare di versargli il salario. Infatti, il diritto al salario durante il termine di disdetta resta vincolato alla tempestiva e inequivocabile offerta di riprendere il lavoro da parte del lavoratore, pena la sua decadenza (CCC, sentenza 16.2002.76 del 7 aprile 2003 con riferimenti consid. 7). In altre parole, se al termine del periodo di inabilità lavorativa il lavoratore non riprende il lavoro per colpa propria, si trova in mora (art. 102 CO) e il datore di lavoro può rifiutare di versargli il salario (DTF 115 V 444 consid. 5 e 6; CCC, sentenza inc. 16.2000.27/28 del 3 maggio 2000 consid. 6; Portmann in: Basler Kommentar 2007, n. 14 ad art. 336c CO). Cessato il periodo di inabilità lavorativa il lavoratore ha l’obbligo di ripresentarsi sul posto di lavoro o comunque di offrire esplicitamente la sua prestazione per la durata prolungata del rapporto di lavoro, e non al datore di lavoro quello di informarlo in tal senso (rif. cit.).
6. L’appellante, che ammette di non aver lavorato dopo tale data, dichiara di aver manifestato la sua volontà di riprendere le sue mansioni una volta cessata, seppur parzialmente, la sua inabilità lavorativa il 15 febbraio 2004. Egli sostiene di aver comunicato alla datrice di lavoro tale sua intenzione con missiva 19 febbraio 2004 e personalmente, presentandosi in magazzino dove ha avuto un colloquio con __________ (amministratrice unica della società), la quale tuttavia gli avrebbe riferito che “lavoro per lui non ce n’era”.
6.1 Per ammissione dell’appellante medesimo, il colloquio con __________, come rilevato dal Pretore, non è stato provato. Egli sostiene, tuttavia, che la controparte non avrebbe contestato la sua affermazione, motivo per cui la circostanza da lui illustrata deve essere reputata come riconosciuta (appello, pag. 4 in basso). A torto. All’udienza di discussione 25 ottobre 2006 la convenuta ha dichiarato di contestare “che il signor __________ abbia ripreso il lavoro il 16 febbraio 2004 nonostante la AO 1 avesse predisposto il rientro in tale data. Il signor __________ ha mandato una lettera nella quale offriva la sua prestazione lavorativa in data 19 febbraio 2004 nella quale affermava che la signora __________ avesse rifiutato la sua prestazione, ciò non è mai avvenuto; contattato anche telefonicamente non si è mai reso disponibile e nessuno l’ha mai visto presso gli uffici o in cantiere dopo tale data”. Essa ha poi aggiunto che “__________sapeva che avrebbe dovuto permettere al dipendente di riprendere il lavoro a quella data, essendo coscienti le parti che il licenziamento non era valido” (pag. 1 in basso, 2 in alto e 2 in basso). L’affermazione dell’appellante non trova quindi riscontro negli atti.
6.2 Nella lettera 19 febbraio 2004 il lavoratore ha comunicato di essere abile al lavoro al 50% e “visto che non ritengo siano dati i presupposti per il vostro licenziamento in tronco, mi considero tuttora alle vostre dipendenze e questo fino a quando il rapporto di lavoro potrà essere sciolto nel rispetto delle disposizioni contrattuali e di legge”. Anche se si volesse interpretare tale lettera come un’offerta di impiego da parte del lavoratore, cosa dubbia alla luce della giurisprudenza e dottrina menzionate sopra (consid. 5), questi non ha dimostrato di essere stato impedito dalla datrice di lavoro nel suo intento. Nemmeno ha provato di essersi recato sul posto di lavoro. Anzi, dall’istruttoria, come spiegato dal Pretore (sentenza impugnata, pag. 7 seg.), emerge proprio il contrario. La teste __________, segretaria della convenuta, ha dichiarato di essere “sicurissima di non aver più visto il signor AP 1 dal 16 febbraio 2004 in poi (…) Dopo l’infortunio ricordo che è stata fatta una qualche telefonata al signor AP 1 allo scopo di chiedergli se si presentava al lavoro e come intendeva agire. Io non sono mai riuscita a contattarlo, nel senso che non ha risposto. Personalmente non ho neppure mai ricevuto alcuna telefonata del signor AP 1, dopo l’infortunio (…). Mi ricordo invece bene della data del 16 febbraio 2004 poiché vi era una lettera dove il signor AP 1 preannunciava che sarebbe rientrato al lavoro. Mi ricordo bene che la signora __________, leggendo questa lettera, commentò che le toccava tenerlo come dipendente” (audizione 30 gennaio 2007, pag. 4 seg.). Ma anche il teste __________, imbianchino presso la convenuta, ha affermato: “non mi ricordo se nel febbraio 2004 il signor AP 1, che rientrava da un infortunio, fosse stato assegnato o meno presso il mio cantiere. Non ho mai visto il signor AP 1, durante quel periodo, presentarsi a lavorare presso il mio cantiere” (audizione 30 gennaio 2007, pag. 1 seg.). Pure __________, anch’egli imbianchino della convenuta, ha affermato che “io da quando il signor AP 1 è stato licenziato non ci siamo più incontrati ed in particolare non l’ho visto neppure nel febbraio 2004” (audizione 30 gennaio 2007, pag. 3). L’appellante sostiene che gli impiegati della convenuta non potevano essere presenti all’incontro con __________, poiché iniziano a lavorare più tardi. Tuttavia, l’appellante non dice quali altre prove suffraghino la sua tesi. Nemmeno emerge dal carteggio processuale alcunché a sostegno della sua posizione. Quanto, infine, alla sua dichiarazione secondo la quale “il signor __________, in una delle varie udienze e nei vari approcci che abbiamo tentato per dirimere bonalmente il contenzioso, benché si tratta di una dichiarazione non verbalizzata, ha affermato che della ripresa del lavoro assolutamente non se ne parlava neanche ed i colleghi non volevano più saperne del signor AP 1” (appello, pag. 4 in alto), la stessa, per nulla comprovata, si esaurisce in una semplice affermazione di parte.
7. Infine, l’appellante sostiene che la decisione 5 febbraio 2004 della __________ la quale lo riteneva idoneo al lavoro nella misura del 50% dal 16 febbraio 2004 (doc. G) non è stata inviata anche alla convenuta, al contrario di quanto asserito dalla teste __________ (appello, pag. 3 in mezzo). Quanto affermato dall’istante sulla citata testimonianza non trova tuttavia riscontro agli atti. Invero, la teste ha affermato che “so che il signor AP 1 doveva riprendere al 50% il 16 febbraio 2004. È possibile che ciò avvenne sulla base di una comunicazione della __________ di data precedente. Mi viene mostrato il doc. G. Non mi ricordo di questo documento. Se ben ricordo vi furono piuttosto delle telefonate con la __________” (audizione 30 gennaio 2007, pag. 5). Per il resto, non è dato di capire in che misura il fatto che la datrice di lavoro abbia ricevuto tale informazione direttamente dalla __________ o meno possa giovare alla tesi del lavoratore.
8. Per i motivi che precedono l’appello dev’essere respinto. Non si percepiscono tasse né spese, trattandosi di una procedura speciale per azioni derivanti dal contratto di lavoro (art. 343 cpv. 3 CO e art. 417 cpv. 1 lett. e CPC). Ci si potrebbe invero chiedere se in concreto l’appello non sia da dichiarare temerario, con il conseguente prelievo di tasse e spese a carico dell’appellante (art. 417 cpv. 1 lett. e CPC), visto che le sue argomentazioni poggiano su circostanze rimaste senza prova, anche per la rinuncia consapevole all’assunzione di mezzi di prova (cfr. appello pag. 4 n. 7). Viste le particolari circostanze del caso, si prescinde nondimeno in quest’occasione dal prelievo di tasse e spese. Le ripetibili del giudizio odierno seguono la soccombenza dell’appellante (art. 148 cpv. 1 CPC), che rifonderà alla convenuta, non patrocinata, un’equa indennità per gli inconvenienti patiti in seguito alla procedura (RtiD 2006 – II pag. 631 consid. 6). Il valore litigioso determinante per l’impugnabilità al Tribunale federale è di fr. 17'236.-.
Per questi motivi,
richiamato l’art. 148 CPC,
dichiara e pronuncia:
1. L’appello 21 maggio 2007 di AP 1 è respinto.
2. Non si prelevano spese e tasse di giustizia. L’appellante rifonderà alla parte appellata fr. 200.- per ripetibili di appello.
3. Intimazione:
-; -.
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1.
terzi implicati
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente La segretaria
Rimedi giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso è superiore a fr. 15'000.- in materia di contratto di lavoro; per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).