Incarto n. 12.2005.86 12.2005.93
Lugano 5 luglio 2006/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cocchi, presidente, Epiney-Colombo e Walser
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa inc. n. OA.99.638 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2 promossa con petizione 10 settembre 1999 da
AO 1 AO 2 tutti rappr. da RA 2
contro
AP 1 rappr. da RA 1
con cui gli attori hanno chiesto la condanna del convenuto al pagamento della somma di fr. 138'469.05 oltre accessori a titolo di risarcimento del danno dipendente da attività notarile nonché il rigetto dell’opposizione interposta dal convenuto al PE n. __________ dell’UE di Lugano;
domanda avversata dal convenuto e che il Pretore con sentenza 31 marzo 2005 ha accolto limitatamente all’importo di fr. 54’484.- oltre interessi al 5% dal 4 novembre 2004;
appellanti entrambe le parti, il convenuto con atto 21 aprile 2005 chiedente l’annullamento della sentenza impugnata e la reiezione integrale della petizione, e gli attori che, con appello 25 aprile 2005, ne postulano la riforma nel senso di accogliere la petizione per fr. 104'484.-;
letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti;
Ritenuto
In fatto: 1. Nel corso del 1994 AO 1 entrarono in contatto con __________, il quale propose loro l’acquisto di un fondo di sua proprietà sito ad A__________ unitamente alla conclusione di un contratto d’appalto chiavi in mano per la costruzione di una casa d’abitazione con la E__________ __________ - di cui egli era titolare - sulla base di un progetto già approvato. Interessati a concludere l’affare, essi versarono a __________ D__________ __________ la somma di fr. 50'000.- quale “caparra per l’acquisto della particella di terreno al mappale 1409 di A__________/__________ RFD di __________ e relativo contratto generale per la costruzione di cui ai piani 1/100 allegati”. Le parti pattuirono inoltre il prezzo del fondo in fr. 55'000.-, il costo della costruzione in fr. 390'000.- ed inoltre che il contratto d’appalto doveva essere firmato prima della compravendita del terreno.
2. Il 4 novembre 1994 il notaio AP 1 ha pubblicato un atto di compravendita immobiliare avente per oggetto il fondo part. 1409 RFD di A__________ e quali parti __________ D__________ __________, venditore, e R__________ e AO 1, acquirenti. Al punto 2 del rogito il prezzo era stabilito in fr. 118'000.-, “importo soluto con ordine di bonifico presso la Banca Raiffeisen di __________”. Il punto 3 del rogito indicava poi che “il bene viene ceduto ... con gli oneri ipotecari iscritti a RFD i cui titoli vengono consegnati seduta stante agli acquirenti ...”. Il fondo in questione era gravato da due cartelle ipotecarie al portatore, una in primo rango di fr. 200'000.- ed una in secondo rango di fr. 40'000.- ma, contrariamente a quanto indicato nel rogito, solo quella in secondo rango è stata consegnata agli acquirenti mentre l’altra, a detta del venditore, era depositata in banca a loro libera disposizione, fatto questo verificato dal notaio interpellando telefonicamente - ad un numero indicatogli dal D__________ __________- una persona che gli aveva confermato tale circostanza. Contestualmente al contratto di compravendita, gli acquirenti hanno altresì firmato il “contratto generale d’appalto” con la E__________ __________ per la costruzione dell’abitazione al prezzo di fr. 339'000.-.
L’iscrizione della compravendita è stata poi tenuta in sospeso in attesa che la cartella ipotecaria mancante fosse consegnata all’acquirente. Quando AO 2 ha consegnato al notaio una ricevuta con la quale la Banca Raiffeisen confermava di essere in possesso del titolo, egli ha provveduto a richiedere l’iscrizione della compravendita all’ufficio dei registri. Successivamente è emerso che la cartella ipotecaria in questione non era libera, perché garantiva un debito di fr. 174'484.- del venditore nei confronti della Banca Raiffeisen, la quale subordinava la concessione del credito di costruzione agli acquirenti al loro subingresso nel debito esistente (nel frattempo aumentato a fr. 178'121.-), che essi hanno poi interamente assunto.
Il contratto d’appalto con la E__________ __________ è successivamente stato rescisso dai committenti, i quali hanno fatto eseguire la costruzione da terzi. Dopo aver ottenuto una moratoria concordataria di 4 mesi il 1. giugno 1995, la E__________ __________ è fallita il 24 novembre 1995.
3. Con petizione 10 settembre 1999 R__________ e hanno chiesto la condanna del convenuto al pagamento della somma di fr. 138'469.05 oltre accessori a titolo di risarcimento del danno, rimproverandogli di aver consigliato loro di sottoscrivere l’atto di compravendita e di firmare l’ordine di bonifico di fr. 118'000.- malgrado che lo stesso non indicasse che il prezzo di vendita era già stato soluto nella misura di fr. 50'000.- (somma consegnata al venditore il 30 marzo 1994) e nonostante l’indicazione -contraria al vero- che la consegna della cartella ipotecaria gravante il fondo in primo rango avveniva seduta stante. Il convenuto sarebbe poi stato negligente anche per aver consigliato agli acquirenti di sottoscrivere il contratto d’appalto con la E__________ __________ e di dar seguito al versamento della somma di fr. 52'680.- per lavori già eseguiti quando in realtà nessun lavoro era ancora stato fatto.
4. Con risposta 24 novembre 1999 AO 2 ha postulato la reiezione della petizione, contestando di aver agito in modo negligente. Rilevato come, pur avendo indicato nel rogito -contrariamente al vero- che la cartella ipotecaria in primo rango veniva consegnata seduta stante, egli, come da accordi intervenuti tra le parti, aveva comunque atteso prima di chiedere l’iscrizione dell’atto a RF fino a quando aveva ricevuto la conferma che la cartella era depositata presso la banca Raiffeisen, sostiene che da questo modo di procedere -a prescindere dalla multa inflittagli dal Consiglio di disciplina notarile per l’irregolarità commessa- non sarebbe comunque derivato danno alcuno agli attori, perché essi avevano sottoscritto due ordini di bonifico, l’uno di fr. 118'000.e l’altro di fr. 52'680.-, destinati a coprire il debito del D__________ __________ nei confronti della banca e quindi a liberare a loro favore la cartella ipotecaria che è poi effettivamente stata liberata. In merito alla somma di fr. 50'000.- versata quale caparra, contesta che la stessa fosse da computare sul prezzo di compravendita del terreno perché le parti si erano accordate di considerarla quale acconto sul contratto d’appalto.
Con gli allegati di replica e duplica le parti hanno confermato le proprie domande, e così in sede di conclusione dove parte attrice ha ridotto la propria pretesa a fr. 108'469.05 oltre interessi.
5. Con sentenza 31 marzo 2005 il Pretore ha accolto la petizione limitatamente all’importo di fr. 54'484.-, pari alla differenza fra il debito assunto dagli attori e il prezzo di vendita indicato nel rogito, oltre interessi al 5% dal 4 novembre 1994, rigettando per pari importo l’opposizione interposta dall’escusso al PE n. __________ dell’UE di Lugano.
6. Con appello 21 aprile 2005 il convenuto chiede l’annullamento della sentenza impugnata e la sua riforma nel senso di respingere integralmente la petizione e con appello 25 aprile 2005 gli attori postulano anch’essi la riforma del giudizio di prima sede nel senso di accogliere la petizione per fr. 104'484.-.
Con le rispettive osservazioni entrambe le parti chiedono la reiezione dell’appello di controparte.
__________ e AO 1 chiedono di essere ammessi al beneficio dell’assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio per entrambe le procedure d’appello.
Considerato
in diritto: 7. E' principio ormai acquisito che alla responsabilità del notaio non sono applicabili le disposizioni che disciplinano il mandato. Infatti, fra i contraenti e il notaio non sussiste alcun rapporto contrattuale, ma -a ragione del ruolo del notaio (art. 1 LN)- un rapporto di diritto pubblico disciplinato dal diritto cantonale. L'art. 6 LN stabilisce che il notaio, nell'esercizio delle sue funzioni, è sottoposto alle norme di responsabilità previste dalla stessa legge notarile e del diritto civile e penale e che tale rinvio (cfr. art. 61 CO) è riferito alle norme del diritto federale sulla responsabilità per atti illeciti degli art. 41 e seg. CO che tornano applicabili come diritto cantonale suppletorio (Bernaschina/ Jorio/Moggi/Pagani/Pedrazzini/Vassalli, Legge sul notariato annotata, 1996, nota 3 ad art. 6 LN). La responsabilità del convenuto dipende pertanto dall'attuarsi di tutti i presupposti della responsabilità per atto illecito.
8. L’art. 8 CC impone a chi intende dedurre il proprio diritto da una circostanza di fatto l’obbligo di provare detta circostanza. In conseguenza di questa norma, la mancanza della prova delle circostanze di fatto costitutive del diritto obbliga il giudice a decidere in sfavore di chi ha asserito l’esistenza del diritto (Kummer, Berner Kommentar, n. 20 ad art. 8 CC). L’applicazione dei principi derivanti dall’art. 8 CC ad un’azione fondata, come la presente, sugli art. 41 e segg. CO comporta che l’attore deve di principio dimostrare, oltre che l’esistenza e l’ammontare del danno (come esplicitamente previsto già dall’art. 42 CO), l’esistenza della colpa del danneggiante, ovvero il comportamento del danneggiante ritenuto causa del danno e le circostanze di fatto che permettono di concludere per il dolo o negligenza da parte sua, l’illiceità di questo comportamento, ovvero le circostanze di fatto che permettono di trarre la conclusione giuridica della presenza di un illecito, e l’esistenza di un nesso causale adeguato tra il comportamento ritenuto illecito e il verificarsi del danno (Kummer, op. cit., n. 241, 244 segg. ad art. 8 CC).
Sull’appello di AP 1
9. Il Pretore ha individuato una responsabilità del notaio nel fatto che esso aveva indicato nell’atto pubblico che entrambe le cartelle ipotecarie venivano trasmesse seduta stante agli acquirenti, quando in realtà quella di fr. 200'000.- in primo rango non fu consegnata, con la conseguenza che gli acquirenti hanno dovuto assumere il debito del venditore nei confronti della banca, che superava di fr. 54'484.- il prezzo d’acquisto, importo che ha considerato quale loro danno. L’appellante AP 1 censura la sentenza di prima istanza, contestando solo l’esistenza di un danno perché la situazione degli acquirenti a seguito del subingresso nel debito del venditore non sarebbe, dal profilo economico, differente da quella che vi sarebbe stata se la Banca avesse dato seguito agli ordini di pagamento da essi allestiti.
Dagli atti di causa si evince che, al momento della firma del contratto di compravendita, il venditore S__________ D__________ __________ era debitore nei confronti della Banca Raiffeisen della somma di fr. 170'680.-, importo garantito dalla cartella ipotecaria di fr. 200'000.- gravante in primo rango il fondo oggetto del negozio (cfr. doc. prodotti dalla Banca Raiffeisen). A quel momento la cartella ipotecaria in questione non era quindi a libera disposizione degli acquirenti. In occasione della conclusione del contratto gli acquirenti hanno allestito un ordine di pagamento per l’importo di fr. 118'000.- indicando quale beneficiario S__________ D__________ __________ e quale causale “acquisto terreno”. Contemporaneamente essi hanno anche firmato un ordine di bonifico a favore della E__________ __________, per l’importo di fr. 52'680.- indicando “importi eseguiti come da contratto”, ciò in ossequio a quanto prevedeva il “contratto generale d’appalto” -firmato contestualmente al rogito che indicava, al punto 4., il pagamento di tale importo “assieme al rogito per i lavori eseguiti” (doc. F). Per l’identica somma S__________ D__________ __________, titolare della E__________ __________, aveva a sua volta allestito un ordine di bonifico indicando se stesso quale beneficiario e il numero del proprio conto corrente presso la medesima Banca Raiffeisen di __________. È quindi evidente l’intenzione di __________ D__________ __________ di estinguere con il provento della vendita e con l’importo versato alla E__________ __________ il proprio debito presso la Banca Raiffeisen, liberando in tal modo la cartella ipotecaria che tale debito garantiva, e che avrebbe dovuto essere consegnata agli acquirenti. Il meccanismo si è però inceppato perché la banca non ha dato seguito agli ordini di bonifico. I coniugi AO 2 non avevano infatti l’avere in conto necessario e il credito di costruzione non era ancora stato loro concesso, perché la concessione del credito dipendeva a sua volta dalla fornitura delle garanzie ipotecarie, le quali però non erano disponibili perché la cartella in primo rango garantiva ancora un debito di __________ D__________ __________ che lo voleva estinguere con quanto ricavato dalla vendita del fondo e dal contratto d’appalto, che gli acquirenti si dovevano, appunto, procurare mediante il mutuo. In pratica la soluzione di un problema dipendeva dalla soluzione dell’altro, e viceversa. Così stando le cose, per uscire dalla situazione di stallo gli acquirenti hanno assunto il debito del venditore nei confronti della Banca Raiffeisen, la quale ha poi addebitato al loro conto il relativo scoperto.
È ben vero che, così stando le cose, il medesimo importo sarebbe stato loro addebitato anche qualora la Banca Raiffeisen avesse eseguito immediatamente gli ordini di bonifico degli acquirenti, ciò che parrebbe escludere che ne sia loro derivato un danno, perché il risultato economico pare a prima vista il medesimo. L’appellante AP 1 omette però di considerare che l’importo di fr. 52'680.- di cui all’ordine di bonifico a favore della E__________ __________ era inteso quale acconto sulla costruzione della casa, ma in realtà gli acquirenti lo hanno dovuto utilizzare per poter conservare la proprietà del terreno da essi acquistato, privandosene quindi per la costruzione. In altre parole, se la cartella ipotecaria fosse stata consegnata, come indicato nel rogito, al momento della firma del contratto, gli acquirenti avrebbero ottenuto la proprietà del terreno pagandolo fr. 118'000.- (e non fr. 170'680.- oltre interessi maturati nel frattempo) e prestazioni di costruzione per fr. 52'680.- che, se anche non fossero state eseguite da E__________ __________, avrebbero comunque rappresentato un loro credito, quindi un attivo, nei confronti della medesima. Non corrisponde quindi alla realtà dei fatti l’affermazione dell’appellante che gli acquirenti non hanno subito una diminuzione supplementare del loro patrimonio.
Per quanto riguarda la contestazione circa gli interessi passivi, che l’appellante contesta di dover rifondere, trattasi di questione sollevata per la prima volta in questa sede e come tale inammissibile (art. (art. 321 CPC).
L’appello del convenuto deve di conseguenza essere respinto, il Pretore avendo correttamente accertato l’esistenza del danno.
Sull’appello di AO 1 e AO 1
10. Il Pretore ha respinto la petizione nella misura in cui gli attori chiedevano il risarcimento della somma di fr. 50'000.- da essi versata quale caparra e che il notaio non aveva inserito nel contratto di compravendita, perché non ha ritenuto provato che l’importo in questione andasse computato sul prezzo di vendita piuttosto che sulla mercede d’appalto. Gli appellanti censurano la sentenza su questo punto, adducendo che dagli atti risulterebbe che l’importo in questione era da dedurre dal prezzo di compravendita e che tale volontà degli acquirenti era perfettamente nota anche al notaio, il quale avrebbe dovuto tenerne conto nella redazione dell’atto.
Vero è che dalla ricevuta del 30 marzo 1994 (doc. B) non è possibile ricavare certezze in merito all’uso della caparra di fr. 50'000.-, essendovi il riferimento sia alla compravendita, sia al contratto generale. Come le parti abbiano inteso conteggiare tale importo diventa però chiaro leggendo il contratto d’appalto, sottoscritto anche dagli appellanti, che indica chiaramente la somma totale dell’appalto (fr. 339'000.-) con l’indicazione “fr. 50'000.- già pagati il 30 marzo 2004 (vedi ricevuta)” e fr. 52'680.- da pagare “assieme al rogito per lavori già eseguiti” (doc. D). È quindi di meridiana evidenza che la caparra era da computare sul prezzo dell’appalto e non invece sul prezzo del terreno. Ciò è confermato dalla circostanza che gli appellanti hanno firmato l’ordine di bonifico di fr. 118'000.- che porta l’indicazione “acquisto terreno” a favore del venditore (doc. E), importo pari all’intero prezzo di vendita, oltre a quello di fr. 52'680.- a favore della E__________ __________, per l’importo stabilito nel contratto generale (doc. E).
Il richiamo degli appellanti allo scritto 14 febbraio 1994 dell’ AP 1 alla Banca Raiffeisen (doc. I) non permette altra conclusione. In quello scritto il notaio, facendo la cronistoria della vicenda, ha indicato che all’inizio l’acconto era stato dato sul prezzo di vendita, ciò che, alla lettura della relativa ricevuta è senz’altro sostenibile. Nel medesimo scritto il notaio riferisce però in seguito il cambiamento della destinazione della somma di fr. 50’000.- stabilito dalle parti (punto 5). Inserito nel contesto del documento, invece che avulso dallo stesso, il punto 1 assume tutt’altra connotazione rispetto a quella ne danno gli appellanti, frutto di una lettura parziale del documento.
Per quanto concerne poi l’argomento addotto dagli appellanti che la firma dei documenti di cui trattasi sarebbe avvenuta non per loro libera scelta bensì su pressione del notaio, lo stesso è rimasto allo stadio di puro parlato, essi non avendo fornito il benché minimo indizio in suo suffragio.
Ne discende che l’appello, non privo di temerarietà, dev’essere respinto.
11. Per quanto concerne l’istanza di assistenza giudiziaria formulata da AO 2 e AO 1, la stessa va accolta nella misura in cui essi resistono all’appello di controparte, essendo dati sia il requisito dell’indigenza, sia quello della possibilità di esito favorevole. La domanda va invece respinta nella misura in cui è formulata nell’ambito del loro appello perché il gravame, manifestamente infondato, difettava sin dall’inizio del requisito della probabilità di esito favorevole.
Per i quali motivi,
pronuncia: 1. L'appello 21 aprile 2005 dell’ __________ è respinto
2. Le spese della procedura d’appello consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 1’400.b) spese fr. 50.totale fr. 1’450.già anticipate dagli appellanti, rimangono a suo carico, con l’obbligo di rifondere alla controparte fr. 3’000.- per ripetibili di appello.
3. L'appello 25 aprile 2005 di AO 2 e AO 1 è respinto.
4. Le spese della procedura d’appello consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 1’400.b) spese fr. 50.totale fr. 1’450.sono poste a carico degli appellanti, con l’obbligo di rifondere alla controparte fr. 3’000.- per ripetibili di appello.
5. L’istanza di assistenza giudiziaria di AO 2 e AO 1 è accolta limitatamente alla procedura d’appello promossa da AP 1 e per il resto è respinta.
6. Intimazione:
- -
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2.
terzi implicati
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente Il segretario