Incarto n. 12.2005.205
Lugano 21 novembre 2006/rgc
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente, Walser e Lardelli
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2003.681 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, promossa con petizione 22 ottobre 2003 da
AO 1
contro
AP 1 , Lugano entrambi rappr. dall' RA 2
con la quale l’attore ha chiesto la condanna dei convenuti in solido al versamento di fr. 28'350.- oltre interessi e accessori a titolo di rimborso di un mutuo;
domanda avversata dai convenuti e che il Pretore con sentenza del 27 ottobre 2005 ha accolto nei confronti del solo AP 1;
appellante AP 1 il quale, con appello del 18 novembre 2005, chiede in riforma del querelato giudizio pretorile l’integrale reiezione dell’azione creditoria, con protesta di spese e ripetibili;
mentre l’attore con osservazioni del 9 gennaio 2006 propone di respingere l’appello protestando tasse, spese e ripetibili.
letti ed esaminati gli atti di causa e i documenti prodotti;
ritenuto
in fatto:
1. In data 21 settembre 2000, AP 1, __________ -il primo allora socio, il secondo allora socio e gerente della __________- e __________ hanno sottoscritto una "dichiarazione/impegno", con la quale hanno confermato ad __________ -all'epoca gerente della __________- la loro "...personale e solidale responsabilità per la restituzione del prestito che eventualmente lei direttamente o tramite terzi vorrà accordare alla società __________... ", precisando in pari tempo di acconsentire "a che l'importo di fr. 30'000.- abbia ad essere direttamente da lei gestito a favore della società".
Il 3 ottobre successivo la __________ ha concesso un mutuo di fr. 30'000.- ad __________, il quale lo ha garantito mediante l'emissione di un vaglia cambiario, sottoscritto anche dall’avv. AO 1 in qualità d’avallante.
Chiesta invano la restituzione del mutuo al mutuatario, la __________ si è rivolta all'avallante, avv. AO 1, il quale ha saldato il debito il 31 marzo 2003. In data 14 aprile 2003 l'avv. AO 1, invocando la dichiarazione 21 settembre 2000, ha quindi chiesto – invano - a AP 1 e __________ il rimborso dell’importo di fr. 28'350.--.
2. Con petizione 22 ottobre 2003, AO 1 ha chiesto la condanna di AP 1 e __________ in solido al pagamento di fr. 28'350.- oltre interessi al 6% dal 31 marzo 2003 oltre alle spese esecutive, nonché il rigetto definitivo delle opposizioni da essi interposte ai PE n. __________ e __________ dell'UE di __________. A mente dell'attore, i convenuti sarebbero solidalmente responsabili della restituzione del prestito di fr. 30'000.- che egli aveva avallato.
3. Con risposta 7 gennaio 2004, i convenuti si sono opposti alla petizione, sostenendo che il prestito alla __________ era stato concesso tramite __________, nei confronti del quale - e solo di lui - essi si erano assunti l'impegno di restituzione, mentre l'avv. AO 1 neppure era mai stato parte del contratto di mutuo e quindi nulla potrebbe pretendere da loro. Per quanto concerne AP 1, rilevano ch'egli ha lasciato la __________ il 3 maggio 2001 e la sua parte di debito - pari ad 1/3 del debito della società che a quel momento era di soli fr. 15'000.- - era stata assunta da __________. Anche __________ aveva a sua volta lasciato la società, cedendo la propria quote alla __________, la quale si era assunta il debito residuo di fr. 12'500.-, e ciò con il consenso dell'avv. AO 1. Di conseguenza farebbe difetto la legittimazione passiva dei convenuti, ormai non più debitori. I convenuti hanno pure contestato che l'attore possa vantare qualsivoglia diritto per il fatto di aver pagato il debito in quanto avallante della cambiale, siffatti diritti essendo semmai dati solo nei confronti dell'avallato __________.
4. Con la replica l'attore afferma che la dichiarazione d'impegno 21 settembre 2000 è da intendersi quale assunzione solidale di responsabilità nei suoi confronti, il credito essendo stato concesso dalla banca ad __________ per volere dei convenuti e di __________. Per quanto riguarda poi l'assunzione del debito di AP 1 da parte dell'__________, tratterebbesi di accordo interno tra i due, senza effetto nei suoi confronti. In merito invece all'assunzione di debito da parte di __________, l'accettazione da parte sua sarebbe stata subordinata all'effettivo ingresso di tale società negli impegni verso la __________, che non avrebbe però mai avuto luogo. L'attore rileva poi di aver avallato la cambiale in base ad un contratto sui generis, in essere con i convenuti, i quali avevano garantito per il prestito.
L'attore ha pure denunciato la lite ad __________ e __________; solo quest'ultimo è intervenuto nella lite.
Con la duplica i convenuti hanno ribadito le proprie domande ed allegazioni, e così entrambe le parti in sede di dibattimento finale.
5. Con sentenza 27 ottobre 2005 il Pretore ha respinto la petizione nella misura in cui era diretta nei confronti di __________, accogliendola invece nei confronti di AP 1. Il primo giudice ha dapprima considerato che l'atto a suo tempo sottoscritto dai convenuti non li impegnava solo verso __________ ma anche nei confronti dell'attore. Ha poi ritenuto che, avendo l'attore accettato incondizionatamente la sostituzione con la __________ del debitore __________, il debito di quest'ultimo era da considerare estinto. Per quanto riguarda la posizione di AP 1, ha invece rilevato che l'assunzione del suo debito da parte di __________ aveva solo effetto tra di loro ma non nei confronti dell'attore.
6. AP 1 insorge contro il giudizio pretorile con appello 18 novembre 2005 col quale chiede di respingere integralmente la petizione.
Con osservazioni 9 gennaio 2006 l'appellato propone di respingere l’appello e di confermare il giudizio pretorile.
considerato
in diritto:
7. Non è controverso che l'appellante si è impegnato - unitamente a __________ e __________ - per garanzia nei confronti di __________ (doc. A).
Prima di esaminare la fondatezza delle critiche mosse dall'appellante al giudizio impugnato, gioverà qui avantutto esaminare la natura giuridica di quell'impegno. Dottrina e giurisprudenza hanno da tempo riconosciuto la difficoltà nello stabilire se una determinata pattuizione costituisca una semplice garanzia, una fideiussione o un’assunzione cumulativa di debito. Non essendo evidente optare per l’una o l’altra delle 3 varianti - e non essendo per altro nemmeno determinanti le espressioni utilizzate dalle parti (art. 18 CO) - tale questione impone spesso di dover interpretare l’accordo in base al principio dell’affidamento (Honsell/Vogt/Wiegand, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, OR I, 3a. ed. Basilea 2003, n. 24 e 32 ad art. 111 CO; Gauch/Schluep, Schweizerisches Obligationenrecht - Allgemeiner Teil, 7a. ed., Zurigo 1998, N. 4082; IICCA 9 settembre 2004 in re G e LLCC /G).
8. Con la dichiarazione 21 settembre 2000 (doc. A), AP 1, __________ e __________ hanno confermato a __________ la loro "... personale e solidale responsabilità per la restituzione del prestito che eventualmente lei direttamente o tramite terzi vorrà accordare alla società __________ ...". Essi si sono quindi assunti un'obbligazione contrattuale effettiva -seppure non ancora in essere perché condizionata all'erogazione del mutuo alla società -, sicché il loro impegno è da considerare di natura accessoria (DTF 125 III 305 consid. 2c, 113 II 434 consid. 2c; cfr. pure DTF 111 II 276 consid. 2c, relativa all'esecuzione di "pagamenti contrattuali"). Inoltre, i convenuti non si sono impegnati a risarcire un eventuale danno in caso di mancato adempimento da parte della società debitrice, ma hanno promesso l'adempimento stesso, cosicché l'impegno da essi assunto è del tutto identico a quello della debitrice (DTF 125 III 305 consid. 2b, 113 II 434 consid. 3b; Honsell/Vogt/Wiegand, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, OR I, 3a. ed. Basilea 2003, n. 24 e 32 ad art. 111 CO). In tale situazione, essendo da escludere che si sia in presenza di una garanzia, resta da esaminare se trattasi di fideiussione - chiaramente nulla per vizi di forma (art. 493 cpv. 1 e 2 CO) - oppure di assunzione cumulativa del debito, contratto questo tra l'assuntore ed il creditore, con il quale il primo assume il debito originario in solido con il debitore originario (Honsell/Vogt/Wiegand, op. cit., n. 32 ad art. 111 CO).
9. Nel caso in esame risulta come AP 1, __________ e __________, soci della __________ e finanziatori della stessa, avevano un interesse proprio all’esecuzione del contratto, il mutuo alla __________ essendo indispensabile per la sopravvivenza della società che si trovava con "l'acqua alla gola" (interrogatorio formale di __________, verbale 13 ottobre 2004, pag. 12, ad 1), ciò che costituisce un indizio a favore dell'assunzione cumulativa del debito (Honsell/Vogt/Wiegand, op. cit., n. 32 ad art. 111 CO). Inoltre essi hanno sempre considerato il debito come se fosse proprio, come risulta chiaramente dai documenti da loro firmati quando, lasciando la società, hanno ceduto le proprie interessenze a terzi - AP 1 a __________ e __________ a __________ - che hanno esplicitamente assunto le relative posizioni debitorie (doc. 2, 4). A ciò va poi aggiunto che anche nell'ambito degli allegati i convenuti si sono sempre professati debitori, le eccezioni da essi sollevate essendo relative alla titolarità del creditore. Date queste circostanze è da ritenere che l'appellante abbia assunto il debito, diventando quindi debitore a tutti gli effetti del mutuo pervenuto alla __________.
10. Il Pretore ha ritenuto che l'impegno di restituzione del mutuo è stato assunto anche nei confronti dell'attore. L'appellante contesta tale deduzione, rilevando come l'impegno di restituzione di cui trattasi valeva solo nei confronti di __________, ma non dell'avv. AO 1.
È pacifico che il mutuo era stato concesso ad __________, a nome del quale la __________ aveva concesso una linea di credito. Come affermato dalla stessa parte appellata (petizione pag. 2), con l'impegno 21 settembre 2000, __________, AP 1 e __________ hanno riconosciuto nei confronti di __________ la "personale e solidale responsabilità per la restituzione del prestito che eventualmente lei direttamente o tramite terzi vorrà accordare alla società __________...". Ciò risulta anche dalla deposizione dello stesso __________ (verbale 13 ottobre 2004, pag. 2), il quale ha precisato che con la dichiarazione di cui trattasi essi si erano dichiarati debitori nei suoi confronti. Lo scritto in questione era quindi chiaramente inteso a tenere indenne __________ per gli impegni da lui assunti per ottenere il finanziamento. È d'altronde su iniziativa dello stesso avv. AO 1 che il finanziamento è stato concesso a __________ e non direttamente alla società, e che __________ ha firmato il vaglia cambiario che lui ha poi avallato. A sua volta __________ si era poi cautelato con la dichiarazione di assunzione solidale da parte di __________, AP 1 e __________ del debito della __________ nei suoi confronti. In proposito __________ afferma che, pur figurando quale debitore del prestito concesso dalla __________, egli non si sentiva realmente tale, perché debitori erano la __________ ed i soci della stessa, precisando però che essi lo erano solo moralmente (verbale 13 ottobre 2004, pag. 3). Non può quindi ritenersi che l'impegno valesse anche a favore dell'avv. AO 1 per il solo fatto che, a seguito del pagamento da parte sua -onorando l'avallo apposto sulla cambiale aveva saldato il debito presso la banca - era divenuto creditore di __________ per l'importo erogato. Il fatto che, lasciando la società, AP 1 e __________ abbiano chiesto ai rispettivi subentranti (__________ a __________) di assumersi anche l'impegno finanziario derivante dal mutuo non porta a diversa conclusione. Il contenuto delle relative dichiarazioni attesta infatti che essi riconoscevano di avere degli obblighi in relazione al mutuo (doc. 2, 4), senza però che si possa concludere che essi si fossero assunti un debito nei confronti dell'avv. AO 1 che, a quel momento, neppure aveva ancora rimborsato il mutuo - dal doc. D risulta che il pagamento è avvenuto il 31 marzo 2003 - e quindi non vantava ancora alcun credito per tale titolo.
Certo, il fatto di negare oggi il proprio impegno perché la richiesta viene dall'avv. AO 1 e non da __________ può apparire, agli occhi dell'attore, moralmente riprovevole. Non va però dimenticato che sono state le parti stesse a decidere il modo di procedere. Se la costruzione così attuata è poi risultata, alla fine, insoddisfacente, ciò non è motivo sufficiente per farne oggi astrazione, ritenuto altresì che il problema avrebbe potuto essere agevolmente risolto mediante una cessione delle pretese, alla quale - per quanto dato di sapere non risulta si frapponessero ostacoli di sorta.
Ne discende che l'appello dev'essere accolto e la sentenza impugnata riformata nel senso di respingere la petizione.
11. L'appellato eccepisce l'irricevibilità dell'appello nella misura in cui è chiesta una modifica della sentenza a favore di __________, il quale non ha appellato.
Con la domanda n. 2 l'appellante chiede che siano "... confermate le opposizioni interposte dal signor AP 1 al PE n. __________ rispettivamente al Signor __________ al PE n. __________ dell'UE di __________". Va avantutto rilevato tale domanda è stata proposta per la prima volta con l'atto d'appello, sicché ci si potrebbe interrogare sulla sua ammissibilità. Comunque, neppure si intravede quale interesse giuridico possa avere l'appellante nel proporla, quando solo si consideri che, in mancanza di una decisione di rigetto, l'opposizione rimane comunque in essere. A prescindere quindi dalla censura sollevata dall'appellato su questo punto, la cui motivazione appare invero criptica, la questione non merita ulteriore esame, la domanda dovendo comunque essere respinta.
12. Per quanto concerne invece la censura relativa alle ripetibili, il Pretore con la sua sentenza le ha poste "a carico delle parti in ragione di metà ciascuna. Compensate le ripetibili" (dispositivo n. 3 della sentenza 27 ottobre 2005). L'appellante postula una modifica del menzionato dispositivo nel senso che tasse e spese siano "poste a carico dell'attore, il quale rifonderà ai convenuti CHF ... a titolo di ripetibili". L'appellato sostiene a sua volta che, non avendo __________ appellato la sentenza, AP 1 non potrebbe postulare la modifica del dispositivo anche a favore dell'altro convenuto, che non ha appellato, difettando della necessaria legittimazione.
Va qui avantutto rilevato che, diversamente da quanto avrebbe dovuto, il Pretore non ha fatto distinzione nel dispositivo tra i due convenuti formanti un litisconsorzio (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, m 45 seg. ad art. 148), soluzione che si imponeva a maggior ragione considerando che nei confronti di un litisconsorte egli ha respinto la petizione, sicché non v'erano motivi per accollargli spese e negargli l'indennità per ripetibili. La questione non merita invero particolare disamina in relazione alle ripetibili, che l'appellante non ha quantificato con la conseguenza che su questo punto l'appello si rivela irricevibile (Cocchi/Trezzini, CPC-TI appendice, m 34 ad art. 309).
Diversa è invece la situazione in merito alla tassa di giustizia, per la quale l'art. 148 cpv. 4 CPC prevede, per il caso in cui la sentenza non statuisce sul loro riparto, che esso avviene in quote eguali. Poiché __________ non ha appellato la decisione del Pretore - neppure adesivamente nei termini previsti dall'art. 315 CPC - nei suoi confronti la decisione è cresciuta in giudicato e non può essere modificata a dipendenza dell'appello del litisconsorte sicché, in applicazione dell'art. 148 cpv. 4 CPC, la tassa di giustizia e le spese di prima istanza restano a suo carico in ragione di ¼, vale a dire per fr. 250.-. La rimanenza va invece posta a carico dell'attore, qui appellato, interamente soccombente nel merito.
13. L’appello è quindi parzialmente accolto. Stante l'esito del gravame in questa sede, appare giustificato di porre gli oneri processuali dell'appello interamente a carico dell'appellato.
Per i quali motivi, richiamati gli art. 148 CPC e la LTG
pronuncia:
I. L’appello 18 novembre 2005 di AP 1 è parzialmente accolto.
Di conseguenza la sentenza 27 ottobre 2005 della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 1, è così riformata:
1. La petizione è respinta.
2. La tassa di giustizia e le spese, di complessivi fr. 1'000.- sono poste a carico dell'attore per fr. 750.- e per fr. 250.- a carico di __________. Non si assegnano ripetibili.
II. Le spese della procedura d’appello consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 500.b) spese fr. 50.-
Totale fr. 550.anticipate dall’appellante, sono poste a carico dell’appellato, con l’obbligo di rifondere alla controparte fr. 600.- per ripetibili di appello.
III. Intimazione:
- ; - .
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1.
terzi implicati
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente Il segretario