Incarto n. 12.2004.97
Lugano 9 luglio 2004/kc
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cocchi, presidente, Chiesa e Epiney-Colombo
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa -inc. n. OA.2003.150 della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 1- promossa con petizione 13 marzo 2003 da
AO1 (rappr. da RA2)
Contro
AE1 (rappr. da RA1)
volta ad accertare la sua pertinenza e in subordine il suo diritto di proprietà sulla quota di fr. 19'000.- della __________, e a far ordine all'Ufficio del registro di commercio di iscriverlo quale titolare della quota in vece della convenuta, attuale intestataria;
ed ora sull'istanza 19 settembre 2003 (inc. n. DI. 2003.707) con cui l'attore chiede in via cautelare che la facoltà di gestione e di rappresentanza della convenuta nella società sia sospesa con l'obbligo all'Ufficio del registro di commercio di iscrivere a RC la misura cautelare, e che alla convenuta sia fatto ordine di rimborsare immediatamente alla società fr. 7'059.-, di consegnare immediatamente alla società alcuni gioielli, il libro cassa della società per il periodo dal 1° gennaio al 11 marzo 2003 e la chiave della cassaforte, il tutto con la comminatoria dell'art. 292 CP, domande avversate dalla controparte che ha postulato la reiezione dell'istanza, e che il Pretore con decreto 10 maggio 2004 ha parzialmente accolto, sospendendo provvisoriamente la convenuta, con ordine all'Ufficio del registro di commercio di provvedere alle necessarie iscrizioni, dalla carica di gerente, con revoca del suo diritto di firma e inibizione dal diritto di rappresentare la società, e facendo ordine alla convenuta di consegnare immediatamente i gioielli, il libro cassa e le chiavi della cassaforte;
appellante la convenuta con atto di appello 21 maggio 2004, con cui chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di respingere l'istanza cautelare, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre l'istante con osservazioni 25 giugno 2004 postula la reiezione del gravame pure con protesta di spese e ripetibili;
richiamato il decreto 25 maggio 2004 con cui il presidente di questa Camera ha concesso all'appello l'effetto sospensivo richiesto;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto e in diritto:
1. Nel dicembre 2000 i coniugi __________ AO1 e AE1 hanno costituito la società __________, il cui capitale sociale, di fr. 20'000.-, è stato suddiviso in due quote, una di fr. 19'000.- intestata alla moglie e una di fr. 1'000.intestata al marito. Entrambi i coniugi, dipendenti della società, sono stati inscritti a Registro di commercio quali soci e gerenti con firma individuale.
2. Con petizione 13 marzo 2003 __________ AO1 ha chiesto di accertare la sua pertinenza e in subordine il suo diritto di proprietà sulla quota sociale di fr. 19'000.- e di far ordine all'Ufficio del registro di commercio di iscriverlo quale titolare della quota in vece di __________ AE1. Egli ha in sostanza addotto che quest'ultima non aveva alcuna pertinenza economica nella società e che la soluzione di intestarle la quota maggioritaria, senza salvaguardarsi con un formale contratto fiduciario, era in definitiva dovuta alla totale fiducia che egli a quel momento riponeva nella moglie.
3. Nell'ambito di quella procedura, con l'istanza in rassegna, avversata dalla controparte, l'attore ha chiesto in via cautelare che alla convenuta fosse fatto ordine di rimborsare immediatamente alla società fr. 7'059.- da lei indebitamente prelevati dai conti correnti postale e bancario, di restituire immediatamente alla società alcuni gioielli di clienti attualmente trattenuti dai suoi genitori, di consegnare immediatamente il libro cassa della società per il periodo dal 1° gennaio al 11 marzo 2003 da lei asportato e la chiave della cassaforte tuttora in suo possesso nonché, rilevando che l'agire della convenuta configurava una grave violazione degli obblighi legati alla corretta gestione della società, un uso arbitrario del suo potere di rappresentanza così come un comportamento dettato da mera "chicane", che la sua facoltà di gestione e di rappresentanza nella società fosse sospesa con l'obbligo all'Ufficio del registro di commercio di iscrivere a RC la misura cautelare.
4. Con il giudizio qui impugnato il Pretore ha parzialmente accolto l'istanza, da un lato sospendendo provvisoriamente la convenuta, con ordine all'Ufficio del registro di commercio di provvedere allea necessarie iscrizioni, dalla carica di gerente, con revoca del suo diritto di firma e inibizione dal diritto di rappresentare la società, e dall'altro facendole ordine di consegnare immediatamente tutti gli oggetti rivendicati dalla controparte, tranne l'importo di fr. 7'059.-. Il giudice di prime cure, richiamandosi alle risultanze di un'altra procedura cautelare tra le stesse parti (inc. n. DI.2003.185), ha in sostanza ritenuto che l'intestazione alla convenuta della quota in questione era meramente fiduciaria e che l'istante era senz'altro legittimato a disdire in ogni tempo il contratto fiduciario che lo legava alla moglie e dunque ad ottenere la sospensione della sua facoltà di rappresentanza nella società. Quanto alla consegna dei gioielli, del libro cassa e delle chiavi della cassaforte, la stessa s'imponeva sia a seguito della disdetta del mandato fiduciario, sia in base al diritto della società limitata e meglio per il fatto che nessuno dei soci era autorizzato a prendere in possesso beni della società occultandoli all'altro socio rispettivamente distraendoli dagli scopi societari.
5. Con l'appello che qui ci occupa la convenuta chiede di riformare il giudizio di prime cure nel senso di respingere integralmente l'istanza cautelare. Essa contesta in sostanza l'esistenza di un contratto fiduciario tra le parti e delle condizioni per l'adozione in via cautelare della sospensione del suo potere di rappresentanza e di amministrazione, che a suo dire costituiva oltretutto un doppione della causa inc. n. DI. 2003.185, mentre, in merito alla consegna degli oggetti rivendicati dall'istante, è più che altro del parere che la controparte non possa far valere un diritto preferenziale.
6. Delle osservazioni con cui l'istante postula la reiezione del gravame si dirà, se necessario, nei prossimi considerandi.
7. Per l'art. 376 CPC provvedimenti cautelari sono ordinati dal giudice, su istanza di parte, quando esista fondato motivo di temere che dal ritardo a procedere nelle vie ordinarie potrebbe derivare un danno considerevole.
Secondo la legge e la giurisprudenza due sono i requisiti essenziali, la cui ricorrenza dev'essere esaminata d'ufficio, che devono essere adempiuti affinché si possano ordinare provvedimenti cautelari: l'urgenza e il notevole pregiudizio.
L'estremo dell'urgenza è dato soltanto quando esista un'impellente necessità di togliere gravi inconvenienti, la cui persistenza durante lo svolgimento della causa di merito potrebbe avere per effetto di mutare una situazione di fatto non più o difficilmente ricostruibile a causa ultimata.
Il requisito del notevole pregiudizio è realizzato allorché dal ritardo a procedere potrebbe derivare all'interessato un danno grave, imminente, difficilmente riparabile.
È del resto pacifico in dottrina e giurisprudenza che, per accogliere una domanda provvisionale, il giudice deve altresì esaminare i motivi di merito della controversia addotti dalla parte istante e riconoscerne l'apparente fondatezza. Di conseguenza, una misura cautelare non può essere decretata se l'azione di merito che dovrebbe sostenerla si rivelasse, di primo acchito, del tutto infondata. In altri termini, affinché una misura provvisionale non assuma l'aspetto di un atto di arbitrio, il giudice deve accertarsi se esista o meno il cosiddetto "fumus boni iuris", ossia la parvenza del buon fondamento dell'azione da cui dipende il provvedimento cautelare. Questo accertamento viene fatto dal giudice dopo un esame sommario e di mera apparenza, prescindendo forzatamente -poiché un provvedimento cautelare non può né deve rappresentare un'anticipazione del giudizio di merito- da un giudizio esauriente e definitivo, che va pronunciato solo dopo l'assunzione di tutte le prove e alla fine di un processo svoltosi regolarmente. L'ammissione della parvenza di buon diritto non comporta la prova che l'azione abbia fondamento: occorre e basta che la possibilità di esito favorevole sia resa verosimile, senza peraltro che a tale requisito vengano poste esigenze troppo severe, sotto pena di cadere nel diniego di giustizia formale (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, Lugano 2000, m. 4 ad art. 376 con numerosi rif.).
8. Nel caso di specie, contrariamente a quanto preteso dalla convenuta, l'istante ha senz'altro reso verosimile ai sensi dell'art. 376 CPC l'esistenza del requisito del "fumus boni iuris" dell'azione di merito, ovvero che egli, già titolare della ditta individuale __________ poi assunta dalla società a garanzia limitata e pacifico garante verso terzi di alcuni debiti della stessa, fosse l'effettivo titolare della quota sociale di fr. 19'000.-, intestata alla convenuta solo a titolo fiduciario. A questo proposito si osserva che il teste __________, pur avendo dichiarato che le parti in occasione dell'intestazione della quota non avevano sottoscritto un contratto fiduciario né lo avevano preso in considerazione (verbale 7 ottobre 2003 p. 4), ha in effetti aggiunto che ciò era dovuto al fatto che essi a quel momento erano marito e moglie, il che non esclude ancora la possibilità che un tale contratto sia comunque stato concluso per atti concludenti.
9. Ma ciò non basta per decretare la misura provvisionale volta a revocare alla convenuta la facoltà di amministrare e di rappresentare la società e ad avocarla al solo istante. A prescindere dalla questione a sapere se in concreto i motivi addotti da quest'ultimo a sostegno della richiesta siano stati resi sufficientemente verosimili e in ogni caso costituiscano dei motivi gravi tali da giustificare l'adozione della misura (cfr. art. 539 e 565 cpv. 2 CO, applicabili alla società a garanzia limitata in base al rinvio di cui all'art. 814 cpv. 2 CO rispettivamente dell'art. 557 cpv. 2 CO), la giurisprudenza ha in effetti già avuto modo di stabilire che il provvedimento che consiste nel mettere la società nelle mani di un solo socio, eliminando l'altro, è talmente pieno di pericoli ed insidie, da esigere, nel giudice chiamato a pronunciarlo, una rigorosa prudenza e persino una salutare diffidenza, specialmente nel caso in cui -come nella fattispecie- l'istante non è stato in grado di provare in maniera inequivocabile, ma solo in via indiziaria, il benfondato dell'azione di merito e le parti si rimproverano reciprocamente di tenere un comportamento non rispettoso dei doveri sociali. In omaggio a questa prudenza non è possibile confermare il giudizio pretorile che ha estromesso dalla gestione e dalla rappresentanza della società uno dei due soci, consacrando di fatto l'altro ad unico e dispotico amministratore del patrimonio e gestore dell'esercizio sociale (Rep. 1947, p. 434; Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 81 ad art. 376; in merito all'estrema cautela che si impone in una situazione del genere, cfr. pure Pestalozzi/Wettenschwiler, Basler Kommentar, N. 10 ad art. 565 CO; Meinhardt, OR-Handkommentar, N. 7 ad art. 565 CO). Meno pericolose e compromettenti potrebbero viceversa essere, se del caso, altre misure provvisionali, segnatamente la designazione di un terzo amministratore e rappresentante della società, il quale funzionerebbe da solo, oppure con la cooperazione dei due soci, in mezzo ai quali egli assumerebbe la parte di neutro presidente, rispettivamente la limitazione del diritto di rappresentanza del socio mediante il conferimento di un diritto di firma collettivo (cfr. SJZ 1949 p. 277): sennonché, per l'adozione di tali provvedimenti, occorre che il giudice ne venga richiesto da una parte (sentenza Rep. citata).
10. Nella misura in cui è postulata la sospensione del potere di rappresentanza e di amministrazione della convenuta, l'istanza cautelare deve pertanto essere respinta, senza che sia necessario esaminare se nella fattispecie siano adempiuti i requisiti dell'urgenza e del notevole pregiudizio rispettivamente pronunciarsi sull'eccezione di res iudicata sollevata con il gravame.
11. Possono di contro essere confermate le decisioni cautelari che fanno ordine alla convenuta di consegnare alla società alcuni gioielli di clienti, il libro cassa e le chiavi della cassaforte, che la convenuta trattiene personalmente o fa trattenere da terze persone (i suoi genitori) senza che essa abbia addotto o reso plausibile di agire nell'interesse della società, verosimilmente dunque quale mezzo di pressione nei confronti dell'istante. Poco importa che essa, pendente causa, abbia già rimesso alla controparte una fotocopia del libro cassa, che ovviamente, per le necessità contabili -si pensi da es. a quella dei revisori- dev'essere a disposizione in originale, mentre il fatto che la cassaforte possa essere aperta solo mediante una seconda chiave, detenuta dall'istante, è stato addotto per la prima volta e dunque irritualmente solo in questa sede (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC). Motivi di opportunità impongono in ogni caso che l'ordine impartito dal giudice di prime cure alla convenuta di consegnare le chiavi della cassaforte venga altresì completato dall'obbligo per le parti di allestire un inventario dei beni che vi si trovano, tra cui -per ammissione dell'istante- una non meglio precisata liquidità che non può essere correttamente registrata, ciò, se non altro, per evitare in futuro che sulla particolare questione possano sorgere nuove contestazioni.
12. Ne discende il parziale accoglimento dell'appello ai sensi dei considerandi, ritenuto che la tassa di giustizia, le spese e le ripetibili di entrambe le sedi seguono la soccombenza (art. 148 CPC).
Per i quali motivi,
richiamati l’art. 148 CPC e la TG
dichiara e pronuncia
I. L’appello 21 maggio 2004 di __________ AE1 è parzialmente accolto.
Di conseguenza il decreto 10 maggio 2004 della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 1, invariati gli altri dispositivi, è così riformato:
3. annullato
4. Alla signora __________ AE1 è fatto ordine di:
invariato
invariato
consegnare immediatamente le chiavi della cassaforte, con l'obbligo per le parti di allestire un inventario del suo contenuto.
§ invariato
5. La tassa di giustizia e le spese, di complessivi fr. 300.-, da anticipare dall'istante, restano a suo carico per 2/3 e per la rimanenza sono poste a carico della convenuta, a cui l'istante rifonderà fr. 200.- a titolo di ripetibili.
II. Le spese della procedura d’appello consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 150.b) spese fr. 50.-
Totale fr. 200.da anticiparsi dall’appellante, sono poste a carico delle parti in ragione di metà ciascuna, compensate le ripetibili di appello.
III. Intimazione:
Comunicazione alla Pretura del distretto di Lugano, Sezione 1,
Terzi implicati
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente Il segretario