Incarto n. 12.2004.14
Lugano 17 dicembre 2004/fb
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cocchi, presidente, Epiney-Colombo e Walser
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa -inc. n. OA.1999.30 della Pretura della giurisdizione di Mendrisio sud promossa- con petizione 15 marzo 1999 da
AO 1 rappr. da RA 1
contro
AP 1 rappr. da RA 2
con cui l’attrice, a convalida di un sequestro, ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 425’132.- più accessori, somma aumentata in sede conclusionale a fr. 462'002.45, e il rigetto in via definitiva dell’opposizione interposta al PE __________ dell’UEF di Mendrisio;
domande avversate dalla controparte che ha postulato la reiezione della petizione, e che il Pretore con sentenza 10 dicembre 2003 ha respinto per incompetenza territoriale;
appellante l'attrice con atto di appello 9 gennaio 2004, con cui chiede l’annullamento della sentenza di prime cure con il conseguente rinvio degli atti al Pretore per un nuovo giudizio e in via subordinata la sua riforma nel senso accogliere la petizione, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre la convenuta con osservazioni 19 febbraio 2004 postula la reiezione del gravame pure con protesta di spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto e in diritto:
1.Con la petizione in rassegna __________ AO 1, figlia e unica erede di __________, ha chiesto, a convalida di un sequestro, la condanna di __________ AP 1 al pagamento di una somma aumentata in sede conclusionale a fr. 462'002.45 più interessi ed accessori. Essa ha in sostanza addotto che tra il giugno 1992 e l’agosto 1995 suo padre, cittadino italiano domiciliato in Italia e titolare presso la succursale di Chiasso del __________ della relazione bancaria “__________”, avrebbe inteso a più riprese beneficare la convenuta, pure cittadina italiana con domicilio in Italia e titolare presso quel medesimo istituto del conto “__________”, cui era legato sentimentalmente: innanzitutto avrebbe provveduto a accreditare direttamente sul suo conto complessivi fr. 425’132.- (FF 866'666.- il 26 giugno 1992, US$ 38'823.52 il 24 settembre 1992, US$ 74'252.83 il 7 ottobre 1992, NLG 56'929.78 il 18 novembre 1993 e US$ 5'000.- il 4 agosto 1995); inoltre avrebbe versato sul conto “__________” aperto presso quel medesimo istituto da __________, altri fr. 36'870.45 (NLG 7'000.- e FF 60'000.- il 31 marzo 1995), che quest’ultimo, su suo incarico, aveva pure trasferito, poco prima che egli morisse, sul conto “__________”. Ritenendo che le operazioni effettuate fossero costitutive di una donazione ai sensi dell’art. 769 CCIt., e che, non essendo stata ossequiata la forma dell’atto pubblico prevista dall’art. 782 CCIt., le stesse dovevano essere considerate nulle, l’attrice ha pertanto preteso, ai sensi dell’art. 2033 CCIt., la restituzione delle somme trasferite.
2.La convenuta si è opposta alla petizione sia per motivi d’ordine, eccependo l’incompetenza territoriale del giudice adito, che di merito, ribadendo quanto da lei addotto in sede di opposizione al sequestro, ovvero che gli accrediti in questione non emanavano dal padre dell’attrice né si lasciavano ricondurre a finalità donative e in ogni caso, se negli stessi si volesse intravedere una liberalità, che alla fattispecie era applicabile il diritto svizzero, per cui le donazioni, non essendo soggette ad alcuna esigenza di forma, erano perfettamente valide, rispettivamente, se si optasse per l’applicazione del diritto italiano, che essi andavano qualificati come una liberalità non donativa (o donazione indiretta) ai sensi dell’art. 809 CCIt., di per sé non sottomessa ad alcuna forma.
3.Il Pretore della giurisdizione di Mendrisio sud, con il giudizio qui impugnato, ha respinto la petizione, rilevando che il foro in materia contrattuale era presunto essere, giusta l’art. 5 n. 1 CL, “davanti al giudice del luogo in cui l’obbligazione dedotta in giudizio è stata o deve essere eseguita”, che nel caso di specie, atteso che sia l’art. 74 CO che l’art. 1182 CCIt. stabilivano quale luogo d’adempimento per prestazioni in denaro il domicilio del creditore al momento della scadenza dell’obbligazione, si trovava in Italia.
4.Con l’appello che qui ci occupa l’attrice chiede di annullare la sentenza di prime cure con il conseguente rinvio degli atti al Pretore per un nuovo giudizio e in via subordinata, se il rinvio non fosse possibile, di riformarla nel senso accogliere la petizione. Essa ritiene che nel caso di specie il luogo di adempimento ai sensi dell’art. 5 n. 1 CL andava individuato nella sede chiassese della banca ove erano avvenute le operazioni di accredito. La competenza della Pretura della giurisdizione di Mendrisio sud era per altro data anche in forza dell’art. 4 LDIP, norma che istituiva specificatamente il foro in convalida del sequestro quando non sussisteva altro foro in Svizzera. Pure contestata, infine, era l’entità della tassa di giustizia e delle ripetibili della sede pretorile.
5.Delle osservazioni con cui la convenuta postula la reiezione del gravame si dirà, se necessario, nei prossimi considerandi.
6.Il giudizio con cui il Pretore ha concluso per la sua incompetenza territoriale non può essere confermato. La dottrina ha in effetti già avuto modo di precisare che il luogo di adempimento delle pretese -come quella qui in esame- derivanti dalla nullità di un rapporto contrattuale e in particolare quelle di arricchimento indebito, che per la maggioranza degli autori rientrano senz’altro nel campo d’applicazione dell’art. 5 n. 1 CL (Geimer/Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 2. ed., Monaco 2004, n. 68 ad art. 5 A.1; Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht, 7. ed., Heidelberg 2002, n. 12 ad art. 5; Schlosser, EuGVÜ, Monaco 1996, n. 4 seg. ad art. 5; Nagel/Gottwald, Internationales Zivilprozessrecht, 5. ed., Münster 2002, § 3 n. 39; Rauscher (ed.), Europäisches Zivilprozessrecht, Monaco 2004, n. 30 ad art. 5; Valloni, Der Gerichtsstand des Erfüllungsortes nach Lugano- und Brüsseler- Übereinkommen, Zurigo 1998, p. 193 e 206; contra: Walter, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, 2. ed., Berna-Stoccarda-Vienna 1998, p. 173), corrisponde al luogo di adempimento del rapporto contrattuale principale, ritenuto che il luogo di adempimento della pretesa di arricchimento indebito non è di per sé rilevante per la determinazione del foro (Geimer/Schütze, op. cit., ibidem). Ritenuto che nella fattispecie le operazioni di accredito a favore della convenuta sono pacificamente avvenute presso la succursale chiassese del __________, luogo di adempimento del rapporto contrattuale principale e dunque della stessa azione di indebito arricchimento (circostanza del resto ammessa dalla convenuta negli incarti richiamati inc. n. OA.1996.49, ad es. nella duplica 4 novembre 1996 p. 2 e 7, nelle conclusioni p. 2, 5-6 e 10 come pure nell’appello 21 gennaio 2004 p. 5-7 e 12-13, e inc. n. OA.1996.92, ad es. nella risposta 4 novembre 1996 p. 2, nelle conclusioni p. 2, 7-8 e 12 come pure nell’appello 21 gennaio 2004 p. 10-12), è pertanto a ragione che l’attrice ha inoltrato la petizione presso la Pretura della giurisdizione di Mendrisio sud.
7.Ma, contrariamente a quanto preteso in via principale dall’attrice, la reiezione dell’eccezione di incompetenza territoriale del giudice adito non comporta l’annullamento della sentenza impugnata ed il rinvio degli atti al Pretore per un nuovo giudizio. L’appello ha in effetti effetto devolutivo, per cui se -come in concreto- il primo giudice respinge la petizione dopo aver esaminato una sola delle diverse eccezioni d’ordine o di merito proposte dal convenuto, per tutte le quali si è proceduto con l’udienza preliminare e l’istruttoria di causa, l’autorità di appello che modifica il giudizio rispetto all’eccezione esaminata in prima sede deve senz’altro provvedere anche all’esame delle altre eccezioni (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, Lugano 2000, m. 38 ad art. 307).
8.Nel merito, si tratta pertanto di esaminare se le operazioni che hanno portato agli accrediti a favore della convenuta, sempre che costituiscano effettivamente atti di liberalità e non si lascino invece ricondurre ad altri negozi giuridici, siano formalmente valide siccome disciplinate dal diritto svizzero oppure se le stesse, dovendosi applicare il diritto italiano, rappresentino una donazione atipica, di per sé non soggetta ad alcuna esigenza di forma. Come vedremo, le eccezioni sollevate dalla convenuta sono senz’altro fondate, ciò che esclude che il primo giudizio possa essere riformato nel senso dell’accoglimento della petizione.
8.1 L’attrice nulla può innanzitutto pretendere in merito agli accrediti litigiosi, per complessivi fr. 425’132.-, che a suo tempo erano stati effettuati direttamente sul conto della convenuta.
Il bonifico di FF 866'666.- effettuato il 26 giugno 1992 non emana da __________, ma da __________ (cfr. la lettera 18 luglio 2001 della __________, doc. rich. V°), e l’attrice non è stata in grado di provare che quest’ultimo avesse eventualmente provveduto al versamento in questione su istruzione del padre, che nemmeno risulta lo abbia conosciuto. La convenuta, pur non conoscendo a sua volta quella persona, ha da parte sua ipotizzato, in modo senz’altro plausibile, che quel bonifico si lasciasse ricondurre all’attività di consulente aziendale svolta in __________ dal suo defunto marito, cui era stato promesso che eventuali proventi dai contratti da lui negoziati avrebbero continuato ad essergli corrisposti anche in futuro (interrogatorio formale della convenuta ad 9-11). Il teste __________ ha del resto confermato che, per quanto di sua conoscenza, i conti della convenuta erano alimentati in modo importante, oltre che dalla sua attività di rappresentante di prodotti farmaceutici e di venditrice “in nero” di prodotti da banco, che le rendevano annualmente ca. Lit. 140-150'000'000 fino al 1992 e in seguito ca. 82-87'000'000 (cfr. pure interrogatorio formale della convenuta ad 3 e 4), dagli introiti del defunto marito, che apparentemente guadagnava bene.
Le medesime considerazioni valgono per il bonifico di US$ 38'823.52 effettuato il 24 settembre 1992, che emana da un certo signor __________ (cfr. la lettera 21 dicembre 2001 del __________, doc. rich. VI°).
Con riferimento all’accredito di US$ 74'252.83, effettuato da Luigi Soldan il 7 ottobre 1992 tramite un versamento per cassa di Lit. 100'000'000 (teste __________ p. 3), va senz’altro confermato il giudizio operato dal Segretario assessore nell’ambito dell’opposizione al sequestro (cfr. sentenza 26 febbraio 1999 inc. n. EF.98.41, sub doc. rich. IV°), secondo cui la convenuta aveva provato che nell’occasione si trattava di denaro proveniente dai suoi conti presso la __________. Dalla documentazione bancaria richiamata è in effetti risultato che la convenuta nel precedente mese di giugno aveva provveduto a prelevare, in contanti (Lit. 17'000'000) e tramite 6 assegni (di Lit. 1'309'000, 16'000'000, 17'000'000, 19'000'000, 16'000'000 e 7'500'000), una somma di quasi Lit. 100'000'000 (cfr. doc. L p. 1), cui in seguito andavano aggiunti altri importi minori (cfr. doc. rich. III°), e il teste __________ (p. 2) ha confermato che il padre dell’attrice era stato incaricato in diverse occasioni di portare in Svizzera del denaro della convenuta (cfr. pure verbale d’interrogatorio della convenuta avanti al PP p. 5, sub doc. H inc. n. OA.1996.49 rich.). Il fatto che in precedenza, tra il maggio 1991 ed il maggio 1992, __________ abbia versato sul conto della convenuta presso la __________ complessivamente Lit. 153'500'000 (interrogatorio formale della convenuta, ad 14) -non è per contro provato che la convenuta sia stata beneficata con ulteriori Lit. 500'000’000non migliora la posizione dell’attrice: a parte il fatto che parte di quelle somme, e in particolare l’importo di Lit. 45'000'000, era già stato oggetto di restituzione nell’ambito di un’altra causa promossa in Italia (cfr. doc. F, N e DD), la convenuta ha in effetti riferito che la rimanenza è poi stata da lei prelevata in contanti, in somme inferiori ai 20'000'000, circostanza che ha trovato plausibile conferma nella documentazione bancaria (doc. rich. III°), per poi essere consegnata, verosimilmente per conto di __________, ad un corriere che provvedeva al trasporto in Svizzera (interrogatorio formale della convenuta ad 14).
Queste medesime considerazioni possono essere fatte in merito al bonifico di NLG 56'929.78 effettuato da __________ il 18 novembre 1993 tramite un versamento per cassa di Lit. 50'000'000 (teste __________ p. 3), ritenuto che anche in questo caso, come già deciso dal Segretario assessore in sede di opposizione al sequestro (cfr. sentenza 26 febbraio 1999 inc. n. EF.98.41, sub doc. rich. IV°), il denaro in questione, pari a ca. Lit. 50'000'000, era stato prelevato dalla convenuta alcuni giorni prima dai suoi conti in Italia, in contanti (Lit. 17'000'000) e tramite 2 assegni (di Lit. 18'000'000 e Lit. 16'000'000, cfr. doc. L p. 2).
L’importo di US$ 5'000.- accreditato il 4 agosto 1995, infine, altro non è che un semplice trapasso dallo stesso conto della convenuta e meglio dalla rubrica NLG (cfr. doc. rich. VIII°).
8.2 Ma anche le ultime due pretese, quelle relative agli accrediti di NLG 7'000.- e FF 60'000.- effettuati da __________ il 31 marzo 1995 sul conto “__________” (cfr. doc. rich. VIII°; teste __________ p. 1), sempre che siano ammissibili in ordine siccome formulate per la prima volta solo in sede conclusionale (art. 78 CPC), sono infondate e ciò anche nel caso in cui si volesse ammettere che quei versamenti costituissero atti di liberalità. Pacifico che in caso di applicazione del diritto svizzero essi sarebbero formalmente validi e dunque non soggetti a restituzione, la medesima conclusione s’imporrebbe anche in base al diritto italiano. Concretamente nell’operazione di accredito del conto della convenuta posta in atto da __________ tramite l’intervento di __________, ad insaputa di quest’ultima -almeno inizialmente- può in effetti essere intravisto un contratto a favore di terzi ai sensi dell’art. 1411 CCIt. oppure una donazione modale giusta l’art. 793 CCIt., per la quale, siccome l’onere modale è stato apposto a vantaggio di un terzo, fa pure stato la disciplina del contratto a favore di terzi (Cian/Trabucchi, Commentario breve al Codice Civile, Milano 2002, n. II ad art. 793) e ciò a prescindere dal fatto che la sua esecuzione dovesse inizialmente avvenire solo al momento della morte di Luigi Soldan (per inciso, la stipulazione di un contratto a favore di terzi la cui prestazione debba essere effettuata al terzo dopo la morte dello stipulante non costituisce una violazione del divieto dei patti successori, cfr. Cian/Trabucchi, op. cit., n. IV.12 ad art. 458 e n. I.1 ad art. 1412), ma in seguito, su suggerimento di quest’ultimo (verbale d’interrogatorio di __________ innanzi al PP p. 6, sub doc. H; cfr. pure verbale d’interrogatorio della convenuta avanti al PP p. 5, sub doc. H inc. n. OA.1996.49 rich.), è stata attuata anticipatamente. Poiché la giurisprudenza italiana ha già avuto modo di stabilire che il contratto a favore del terzo, nella misura in cui -come nel caso di specie- comporta una liberalità a favore del medesimo, è sempre costitutivo di una donazione indiretta (Cian/Trabucchi, op. cit., n. I.2 ad art. 809 e n. VII.2 ad art. 1411; Pescatore/Ruperto, Codice Civile, 9. ed., Milano 1993, n. 9 ad art. 1411; NGCC 1995 p. 695), la quale, se pure è sottoposta alle norme di carattere sostanziale che regolano le donazioni, non sottostà invece alle norme riguardanti la forma di queste (Pescatore/Ruperto, op. cit., ibidem; sentenza NGCC citata), nel caso concreto è escluso che l’operazione in questione possa essere considerata nulla per vizio di forma.
9.Pure infondata è infine la contestazione in merito all’entità della tassa di giustizia (fr. 10'000.-) e delle ripetibili (fr. 30'000.-) della sede pretorile, che, a giudizio dell’attrice, dovrebbero essere ridotte (a fr. 5'000.- la tassa di giustizia e a fr. 10'000.- le ripetibili) siccome esagerate e ciò anche alla luce del fatto che le questioni in esame erano già state oggetto di approfondimento in altre due cause tra le medesime parti. Per giurisprudenza invalsa, nella fissazione della tassa di giustizia e delle ripetibili il giudice gode in effetti di ampio potere di apprezzamento censurabile unicamente in caso di eccesso o di abuso, ciò che non è il caso se gli importi attribuiti rientrano tra i minimi ed i massimi della tariffa applicabile (per tante II CCA 15 settembre 2004 inc. n. 12.2003.138; Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 51 ad art. 1248 e m. 19 ad art. 150). Nel caso concreto il giudice di prime cure non ha certamente abusato del suo potere di apprezzamento, nella misura in cui, dopo aver compiutamente istruito la causa, ha fissato la tassa di giustizia e le ripetibili entro i limiti tariffari, tanto più che la petizione in rassegna, pur presentando evidenti analogie con le altre due cause pendenti tra le stesse parti (inc. n. OA.1996.49 e OA.1996.92), presentava pur sempre importanti differenze, si pensi in particolare già alla questione del foro.
10. Ne discende che, ammessa la competenza territoriale del Pretore della giurisdizione di Mendrisio sud, la petizione va respinta nel merito.
La tassa di giustizia, le spese e le ripetibili di entrambe le sedi seguono le soccombenze delle parti, ritenuto che la problematica d’ordine influenza per 1/5 le attività complessive di giudizio e di patrocinio.
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 148 CPC e la TG
dichiara e pronuncia
I. In evasione dell’appello 9 gennaio 2004 di __________ AO 1, la sentenza 10 dicembre 2003 della Pretura della giurisdizione di Mendrisio sud è così riformata:
1. L’eccezione d’incompetenza territoriale formulata da __________ AP 1 è respinta.
2. La petizione 15 marzo 1999 di __________ AO 1 è respinta nel merito.
3. La tassa di giustizia fissata in fr. 10’000.- e le spese, da anticipare come di rito, sono poste a carico di __________ AO 1 per 4/5 e per 1/5 sono a carico di __________ AP 1, cui la controparte rifonderà fr. 18’000.- per parti di ripetibili.
II. Le spese della procedura d’appello consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 3’450.b) spese fr. 50.-
Totale fr. 3’500.da anticiparsi dall’appellante, restano a suo carico per 4/5 e per 1/5 sono a carico dell’appellata, cui l’appellante rifonderà fr. 5’000.- per parti di ripetibili.
III. Intimazione:
- -
Comunicazione alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio sud
terzi implicati
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente Il segretario