Incarto n. 12.2003.91
Lugano 15 giugno 2004/fb
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cocchi, presidente, Chiesa e Epiney-Colombo
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa -inc. n. OA.2001.00836 della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 3- promossa con petizione 19 dicembre 2001 da
AO1 rappr. da RA2
contro
AP1 rappr. da RA1
con cui l’attore ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 23'214.75 oltre interessi, domanda avversata dalla controparte che ha postulato la reiezione della petizione, e che il Pretore con sentenza 24 aprile 2003 ha integralmente accolto;
appellante la convenuta con atto di appello 19 maggio 2003, con cui chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di respingere la petizione, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre l'attore con osservazioni 8 luglio 2003 postula la reiezione del gravame pure con protesta di spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto e in diritto:
1. Con la petizione in rassegna, avversata dalla controparte, __________ AO1ha chiesto la condanna di __________ AP1al pagamento di una somma di complessivi fr. 23'214.75 oltre interessi, che egli pretende di averle mutuato, in varie occasioni, tra il febbraio e l'ottobre 2000.
2. Il Pretore, basandosi sulla testimonianza resa da __________ i, ha ritenuto che l'attore, che aveva un "debole" per la convenuta, cameriera al bar __________ di __________, le avesse effettivamente consegnato la somma in questione, in seguito non rimborsata, ed ha pertanto concluso, sulla base delle norme relative al contratto di mutuo (art. 312 segg. CO), per l'accoglimento della petizione. Egli ha in particolare osservato che quel teste aveva assistito, al telefono, a una conversazione intercorsa tra le parti, ed aveva dichiarato d'aver sentito l'attore chiedere alla convenuta la restituzione di fr. 24'000.-, precisando che in risposta a detto quesito quest'ultima non aveva negato l'esistenza del debito, ma aveva anzi ammesso la sua posizione debitoria, promettendo addirittura di fare il possibile per restituire quell'importo.
3. Con l'appello che qui ci occupa la convenuta chiede di riformare la sentenza pretorile nel senso di respingere la petizione, contestando in sostanza l'attendibilità del teste __________, amico d'infanzia della controparte, e le modalità "quasi cinematografiche" che avevano portato quest'ultimo ad assistere alla conversazione tra le parti e con ciò, di fatto, ad "incastrarla".
4. Delle osservazioni con cui l'attore postula la reiezione del gravame si dirà, se necessario, nei prossimi considerandi.
5. Le perplessità della convenuta in merito alle circostanze che hanno portato il teste __________ ad "assistere" alla conversazione tra le parti possono senz'altro essere condivise.
5.1 Il teste in questione ha riferito che quel giorno l'attore lo aveva preventivamente interpellato, chiedendogli se fosse stato disposto ad ascoltare un colloquio, evidentemente di carattere privato, che egli intendeva avere con la convenuta. Vista la sua disponibilità, essi si accordarono nel senso che mezz'ora dopo l'attore gli avrebbe telefonato in ufficio, lasciando acceso il proprio natel, di modo che egli avrebbe potuto ascoltare, senza che la convenuta ne fosse cosciente (cfr. anche osservazioni p. 5), la conversazione tra le parti. E così fu.
5.2 Il teste, così facendo, si è reso colpevole del reato di ascolto di conversazioni estranee di cui all'art. 179bis cpv. 1 CP. La dottrina ha in effetti avuto modo di precisare che questo reato può essere commesso anche per il tramite di un apparecchio telefonico, sollevando il ricevitore allo scopo di ascoltare in un altro locale una discussione altrui (von Ins/Wyder, Basler Kommentar, n. 11 ad art. 179bis CP).
Da parte sua l'attore, oltre ad essere colpevole per aver istigato l'amico a commettere quel reato (art. 24 in relazione con l'art. 179bis cpv. 1 CP), è incorso in un ulteriore comportamento penalmente sanzionabile, allorché lo ha citato quale teste nella presente causa (verbale 26 giugno 2002 p. 2), segnatamente quello di sfruttamento di un fatto, del quale egli sa o deve presumere d'essere venuto a conoscenza mediante un reato secondo il capoverso 1 (art. 179bis cpv. 2 CP).
5.3 Ammesso con ciò che la prova in questione è stata assunta illecitamente, si tratta ora di stabilire se, ed eventualmente a quali condizioni, la stessa possa essere presa in considerazione in questa sede.
La procedura civile ticinese non regola il destino delle prove assunte illegalmente. Alcuni autori privilegiano la tutela della personalità (art. 28 segg. CC) e della sfera privata (art. 179 segg. CP), concludendo che di principio devono essere ponderati in ogni singolo caso l’interesse all’accertamento della verità, da un lato, e la gravità dell’infrazione commessa, dall’altro (Frank/Streuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3a ed., n. 6 ad § 133 e n. 5 ad § 140; Vogel, Grundriss des Zivilprozessrechts, 5a ed., p. 263 n. 101 segg.). Anche il Tribunale federale segue sostanzialmente tale orientamento (cfr. in caso di prove lesive del diritto della personalità, SJ 1998 p. 301 segg.). Altri autori concludono invece per l’inammissibilità in generale delle prove assunte illegalmente, ritenendo che né l’interesse pubblico né l’interesse privato possano giustificare una simile lesione della personalità (Habscheid, Beweisverbot bei illegal, insbesondere unter Verletzung des Persönlichtkeitsrechts, beschafften Beweismitteln, in: SJZ 1993 p. 187 segg.).
Nel caso di specie non è tuttavia necessario soppesare gli interessi contrapposti. La dottrina e la giurisprudenza hanno in effetti già avuto modo di stabilire il divieto assoluto di prendere in considerazione in sede civile una prova assunta in violazione dei disposti di cui agli art. 179bis e 179ter CP (Frank/Streuli/Messmer, op. cit., n. 6 ad § 140), tanto più nel caso in cui la prova in questione -come nel caso concreto- costituisca essa stessa il corpo del reato (SJZ 1996 p. 362 consid. dd con rif.; cfr. pure I CCA 17 marzo 1999 inc. n. 11.98.142), e ciò in quanto il giudice civile non deve avallare comportamenti penalmente sanzionabili (Gaillard, Le sort des preuves illicites dans le procès civil, in: SJ 1998 p. 666). Ma, a prescindere da quanto precede, è evidente che l'attore non poteva far valere un interesse privato preponderante. Il solo motivo che egli avrebbe potuto addurre a giustificazione del suo agire, ovvero l'impossibilità di disporre di altre prove a sostegno della sua pretesa, non può in effetti essere ritenuto degno di protezione (Gaillard, op. cit., p. 667; cfr. pure SJZ 1975 Nr. 28), tanto più nelle particolari circostanze, visto e considerato che egli stesso si era a suo tempo riservato la prova dell'interrogatorio formale della controparte (verbale 26 giugno 2002 p. 2) -senz'altro idonea a dimostrare le circostanze di fatto rilevanti per l'esito della lite- salvo poi rinunciarvi, visto l'esito della testimonianza di __________ (cfr. verbale 15 ottobre 2002 p. 6).
6. Non potendosi, per i motivi appena indicati, prendere in considerazione la testimonianza di __________, determinante per l'esito della causa (segnatamente per quanto riguarda l'esistenza di un contratto di mutuo e l'ammontare delle somme mutuate), ne deve discendere, in accoglimento del gravame, la reiezione della petizione.
La tassa di giustizia, le spese e le ripetibili di entrambe le sedi seguono la soccombenza (art. 148 CPC).
Per i quali motivi,
richiamati l’art. 148 CPC e la TG
dichiara e pronuncia
I. L’appello 19 maggio 2003 di __________ AP1è accolto.
Di conseguenza la sentenza 24 aprile 2003 della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 3, è così riformata:
1. La petizione 19 dicembre 2001 è respinta.
2. La tassa di giustizia di fr. 1'100.- e le spese, da anticipare dall'attore, restano a suo carico con l'obbligo di rifondere alla convenuta fr. 2'000.- per ripetibili.
II. Le spese della procedura d’appello consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 550.b) spese fr. 50.-
Totale fr. 600.da anticiparsi dall’appellante, sono poste a carico dell’appellato, che rifonderà alla controparte fr. 600.- per ripetibili di appello.
III. Intimazione:
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Comunicazione alla Pretura del distretto di Lugano, Sezione 3
Terzi implicati
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente Il segretario