Incarto n. 12.2003.13
Lugano 30 marzo 2004/fb
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cocchi, presidente, Chiesa e Verzasconi (giudice supplente)
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2001.43 della Pretura della giurisdizione di __________ promossa con petizione 18 aprile 2001 da
__________ patrocinata __________
contro
__________ patrocinato __________
con cui l’attrice ha chiesto, mediante azione creditoria, il pagamento dell’importo di fr. 24'006.70 oltre ad interessi al 9% dal 16 gennaio 2001, nonché l’iscrizione in via definitiva sulla particella n. __________ di proprietà del convenuto dell’ipoteca legale degli artigiani a favore della __________ per la medesima somma;
domande avversate dal convenuto che chiede di respingere l’azione creditoria e di fare ordine all’Ufficiale del registro fondiario di __________ di cancellare l’ipoteca legale iscritta in via provvisoria a carico del fondo n. __________;
il Pretore, con decisione del 9 dicembre 2002, ha parzialmente accolto la petizione condannando il convenuto a versare all’attrice la somma di fr. 14'254.30 oltre ad interessi al 5% dal 16 gennaio 2001, con ordine all’Ufficiale dei registri di iscrivere un’ipoteca legale definitiva del medesimo importo a carico del fondo n. __________RFD di __________;
appellante la parte convenuta con atto del 15 gennaio 2003, con cui chiede la reiezione integrale della petizione e la condanna dell’attrice al pagamento della tassa di giustizia, delle spese e delle ripetibili di prima e di seconda istanza;
l'attrice, con osservazioni del 7 febbraio 2003, postula per contro la reiezione dell’appello;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti.
Ritenuto
in fatto
A. In data 8 settembre 2000 la ditta __________ (in seguito ditta __________) e __________ hanno concluso un contratto d’appalto concernente le opere da capomastro per la costruzione di una casa unifamiliare sulla particella n. __________RFD di __________, di proprietà di __________.
In corso d’opera, il 25 novembre 2000 __________, responsabile con l’architetto __________ della direzione lavori, ha intimato alla ditta __________ l’immediata sospensione dei lavori e l’allontanamento di tutti i macchinari dal sedime, oltre alla revoca del mandato, a causa di difetti dell’opera. La ditta __________ è pure stata avvertita che i lavori non eseguiti a regola d’arte sarebbero stati appaltati ad un terzo, con deduzione del relativo costo dalla mercede pattuita. A tale ordine la ditta __________ ha dato seguito il medesimo giorno.
Con scritto del 12 dicembre 2000 __________ ha notificato alla ditta __________ la lista dei lavori che non sarebbero stati eseguiti a regola d’arte e che erano in corso di rifacimento. Tale scritto, come pure il precedente, è stato contestato dalla ditta __________, la quale, il 15 dicembre 2000, ha inviato al committente la fattura per la liquidazione finale da essa allestita per un importo di complessivi fr. 24'006.70.
L’arch. __________, per conto del committente, ha rivalutato la liquidazione sottopostagli, concludendo per un importo di fr. 16'529.75, IVA compresa, dalla quale ha provveduto a dedurre fr. 11'978.10 corrispondente alle opere rifatte da parte di terzi a seguito della cattiva esecuzione da parte della ditta __________. L’arch. __________ ha quindi preavvisato al committente quale liquidazione finale l’importo complessivi di fr. 4'893.05, versati alla ditta __________ il 22 gennaio 2001.
B. Con decreto supercautelare del 30 gennaio 2001 della Pretura della giurisdizione di __________ e con decreto cautelare del 6 aprile 2001, la ditta __________ ha ottenuto l’iscrizione provvisoria di un’ipoteca legale degli artigiani a carico della particella n. __________RFD di __________, per un importo di fr. 24'006.70.
Con petizione del 18 aprile 2001 la ditta __________ ha promosso azione creditoria __________ tendente al pagamento dell’importo di fr. 24'006.70 oltre ad accessori. Con medesimo atto, ha pure chiesto di ordinare all’Ufficiale dei registri l’iscrizione definitiva dell’ipoteca legale degli artigiani per uguale importo.
A tali richieste si è opposto __________, che ha postulato la reiezione integrale dell’azione creditoria e la cancellazione dell’ipoteca legale provvisoria iscritta a carico del fondo n. __________RFD di __________.
C. Il Pretore, con decisione del 9 dicembre 2002, ha parzialmente accolto la petizione, condannando il convenuto al pagamento dell’importo di fr. 14'254.30 oltre ad interessi al 5% dal 16 gennaio 2001 e ordinando l’iscrizione di un’ipoteca legale per stesso importo entro 30 giorni dalla crescita in giudicato della decisione. Ha ripartito gli oneri processuali di complessivi fr. 2'400.- per 2/5 a carico dell’attrice e per i rimanenti 3/5 a carico del convenuto, il quale è pure stato condannato a rifondere all’attrice fr. 500.- a titolo di ripetibili.
Il Giudice di prime cure, accertato che tra le parti è venuto in essere un contratto d’appalto ai sensi degli art. 363 e segg. CO, ha costatato che il convenuto aveva comunicato più volte all’attrice, per il tramite della direzione lavori, che le opere non erano conformi a quanto pattuito e non erano state eseguite a regola d’arte. Tale circostanza, sempre a mente del Pretore, era pure stata confermata dalle testimonianze degli artigiani intervenuti dopo la cessazione dell’attività dell’attrice sul cantiere e dimostrata anche dalla documentazione fotografica versata agli atti. In questa evenienza, il Pretore ha quindi concluso che in concreto il convenuto avrebbe potuto soprassedere nella fissazione di un termine per la riparazione dei difetti, giusta l’art. 366 cpv. 2 CO, poiché, verosimilmente, ciò sarebbe stato inutile per l’incapacità o il rifiuto serio o definitivo dell’appaltatore di rimediare ai difetti. Ha quindi concluso che il convenuto avrebbe avuto la facoltà di dedurre i costi sostenuti per far riparare e ultimare i lavori da parte di un terzo.
Tuttavia, il Giudice di prime cure ha ritenuto come non dimostrata la conformità dell’ammontare dei lavori eseguiti da terzi per i quali il convenuto aveva chiesto la compensazione con quanto ancora dovuto all’attrice. Tale valutazione, basata sulla sola liquidazione allestita dall’arch. __________, non era, infatti, stata sottoposta a verifica del perito, né del resto l’audizione degli artigiani intervenuti in seguito sul cantiere aveva permesso di appurare il valore delle rispettive prestazioni. Al convenuto è quindi stata negata la possibilità di dedurre queste sue ulteriori spese (fr. 11'978.10), per mancanza di prova.
Per contro, il Pretore, ritenuta la validità della perizia giudiziaria e respinte le critiche del convenuto sul modo in cui è stata assunta tale prova, ha riconosciuto la bontà delle conclusioni del perito giudiziario, il quale ha valutato la mercede ancora dovuta all’attrice in fr. 19'147.35. Dedotto l’importo di fr. 4'893.05 nel frattempo versato dal convenuto all’attrice, il Pretore ha di conseguenza condannato il convenuto a pagare all’attrice l’importo residuo di fr. 14'254.30, oltre ad interessi al 5% dal 16 gennaio 2001.
Nel frattempo, essendo adempiute le condizioni temporali per l’iscrizione in via definitiva dell’ipoteca legale, il Giudice di prima istanza ha ordinato tale iscrizione limitatamente all’importo di fr. 14'254.30 oltre ad interessi al 5% dal 16 gennaio 2001.
D. Avverso la decisione del Pretore, il 15 gennaio 2003 __________ ha presentato appello, chiedendo, la riforma della decisione impugnata nel senso di respingere integralmente la petizione della ditta __________, con messa a carico delle spese processuali a quest’ultima. Dei motivi si dirà nei considerandi.
Con osservazioni del 7 febbraio 2003 l’appellata chiede la conferma della decisione del Pretore.
Considerando
in diritto
1. L’appello è stato presentato tempestivamente (art. 308 cpv. 1 CPC) e la legittimazione dell’appellante è pacifica. Essendo adempiute anche le altre condizioni formali, l’appello è quindi ammissibile e può essere esaminato nel merito.
2. L’appellante non contesta le considerazioni giuridiche contenute nella sentenza impugnata sul contratto d'appalto, sulla possibilità di recedere dal contratto con o senza fissazione di un termine supplementare per porre rimedio ai difetti dell’opera secondo l’art. 366 cpv. 2 CO e sulla possibilità di dedurre i maggiori costi sostenuti dal committente per il rifacimento e l’ultimazione dell’opera in questione (cfr. consid. 2e 2 decisione impugnata). Invero, va rilevato che nella sentenza impugnata il pretore considera come in concreto il convenuto avrebbe potuto soprassedere sulla fissazione di un ulteriore termine e gli riconosce la facoltà di poter dedurre le spese sostenute per l’intervento di terzi.
L’appellante critica tuttavia la conclusione pretorile circa la mancata prova del valore delle prestazioni degli artigiani intervenuti dopo l’allontanamento dell’attrice dal cantiere, da dedursi dalla mercede dovuta all’appaltatore. Asserisce a questo proposito che la liquidazione allestita dalla direzioni lavori (doc. _) elenca nel dettaglio i lavori effettivamente eseguiti da terzi, fatto confermato anche dall’arch. __________ nella sua audizione testimoniale. Asserisce inoltre che l’appellata avrebbe contestato unicamente la valenza probatoria del documento _, ma non il contenuto dello stesso (fr. 11'978.10 per le prestazioni di terzi). Dal raffronto degli importi indicati in questo documento con quelli risultanti dalla liquidazione eseguita da parte dell’appellata (doc. _) e dalla verifica eseguita dal perito giudiziario emergerebbero inoltre dei prezzi inferiori, per cui la veridicità degli importi indicati nel do. _ sarebbe evidente. Quale ulteriore prova vi sarebbe anche la fattura della ditta __________ di fr. 430.- (doc. _), ripresa nel riassunto della direzione lavori (doc. _) per l’importo di fr. 400.- effettivamente corrisposto dal convenuto alla ditta.
Sulla base di questi elementi, il Pretore avrebbe quindi dovuto apprezzare ai sensi dell’art. 90 CPC la concludenza del doc. _ e non semplicemente rifiutarne il contenuto per mancanza di altre prove convergenti.
2.1. I lavori di rifacimento o sistemazione fatti eseguire dal convenuto in luogo dell’attrice sono stati riassunti nella distinta di cui al doc. _. L’attrice ha contestato in sede di replica anche tale documento, siccome pura emanazione di parte. Anche se non risulta chiaramente dalle affermazioni dell’appellata che il documento in questione è stato contestato sia per la sua valenza probatoria, sia per il suo contenuto, con particolare riferimento alle prestazioni svolte e al loro valore, nell’allegato di replica l’appellata ha comunque contestato recisamente il documento. Stava quindi al convenuto provarne la veridicità attraverso ulteriori prove.
A questo proposito si rileva che tale documento è stato allestito con ogni probabilità dalla direzione lavori, ma non reca firma di alcuno, non risulta che sia stato inviato agli artigiani che hanno partecipato al rifacimento dell’opera iniziata dall’attrice, né tantomeno che sia da essi stato discusso o accettato. A ragione, quindi, il pretore ha ritenuto che tale prova non fosse sufficiente per dimostrare l’entità dei lavori eseguiti da terzi e di cui il convenuto richiedeva la rifusione, l’onere della prova incombendogli.
Né del resto, contrariamente a quanto asserito dall’appellante, si può ritenere che gli importi espressi nel documento fossero corretti alla luce di altre prove: infatti, il raffronto del doc. _ con le liquidazioni finali di cui al doc. _ e della perizia giudiziaria non risulta affatto possibile, poiché il doc. _ riferisce appunto di lavori rifatti a seguito della difettosità dell’opera eseguita dall’attrice, mentre gli altri due documenti concernono la liquidazione finale generale per le opere murarie. Non vi è quindi alcuna corrispondenza tra le voci indicate nel doc. _ e in quelle indicate nel doc. _ o nella perizia giudiziaria.
È ben vero che il documento attestante le opere rifatte o sistemate corrisponde a quanto indicato nello scritto del 12 dicembre 2000 (doc. _), e l’esecuzione di tali lavori è stata confermata dal teste __________, titolare dell’impresa di costruzioni __________ Sagl intervenuta in seguito per terminare alcuni lavori. Ma oltre a questo fatto, nulla può essere ritenuto dimostrato quanto alla quantificazione delle relative prestazioni: né il teste arch. __________, né il teste __________, né tantomeno gli altri artigiani intervenuti sul cantiere – si veda ad esempio l’elettricista __________, che ha rifatto il collegamento del quadro esterno, per il quale nel doc. _ sono esposti fr. 900.- circa – non hanno mai asserito di aver svolto un lavoro corrispondente agli importi esposti nelle singole voci del doc. _. Dagli atti processuali non risultano nemmeno le fatture degli artigiani, incaricati delle riparazioni, che avrebbero dovuto essere inviate al convenuto, e dalle quali sarebbe stato possibile avere una conferma del costo delle relative prestazioni e raffrontarlo con quello indicato nel doc. _.
Riguardo invece alla testimonianza dell’arch. __________, si rileva che egli non fa altro che confermare, in modo invero assai generico, che “il doc. _ dà atto dei lavori eseguito dalla impresa __________, rifatti e/o sistemati da altre ditte: (…)”, ma non si esprime o non è stato invitato ad esprimersi sul valore delle prestazioni degli altri artigiani.
È evidente che nemmeno dal generico versamento di un importo globale di oltre fr. 25'000.- alla ditta __________ Sagl può essere dedotta la prova che tale importo fosse comprensivo anche dei lavori precisati nel doc. _. Dalla copia della conferma dei pagamenti eseguiti (doc. _) non risulta, infatti, alcuna causale per il versamento di tale importo, né dall’istruttoria è risultato altrimenti, di modo che, contrariamente a quanto asserito dall’appellante, nulla può ritenersi provato a questo proposito.
In tali circostanze, ben si giustificava quindi, come ha fatto il Pretore, di considerare come non provato l’importo delle prestazioni per lavori di rifacimento o sistemazione, di cui il convenuto ha preteso la rifusione dall’attrice.
2.2. A questa conclusione fanno eccezione due posizioni, che, contrariamente a quanto deciso dal Giudice di prime cure, dovevano essere considerate come provate. Trattasi del lavoro svolto dalla ditta __________, per l’ispezione della canalizzazione ai fini della verifica dell’allacciamento, per il quale la ditta ha inviato una fattura, agli atti, di fr. 430.- (doc. _; cfr. anche verbale teste __________), nonché del lavoro supplementare per i ponteggi eseguito dalla ditta __________, dalla cui fattura del 31 dicembre 2000 (doc. _) risulta un supplemento per “sistemazione terreno per base di appoggio” di fr. 200.-. Entrambe queste voci sono state riprese nel riassunto dei lavori rifatti o sistemati di cui al doc. _ e quindi, vista la corrispondenza degli importi e le altre risultanze dell’istruttoria, dovevano essere considerati come provati.
3. Occorre a questo punto verificare se il convenuto abbia il diritto di dedurre queste spese supplementari, riconosciute come provate, relative al rifacimento o alla sistemazione da parte di terzi dei lavori difettosi eseguiti dalla ditta __________.
3.1. Nella sentenza impugnata il Pretore non si è determinato con certezza sulla questione della facoltà per il committente di avvalersi della possibilità offerta dall’art. 366 CO, lasciando aperta la questione, dal momento che, comunque, a mente sua la prova della conformità dell’ammontare delle spese chieste dal committente in deduzione dalla mercede dovuta all’appaltatore non era stata fornita e quindi, già per questo motivo, il committente non avrebbe avuto la possibilità di dedurre la spesa sostenuta per il rifacimento o la sistemazione delle opere difettose. Il giudizio impugnato, tuttavia, lascia intendere che nella fattispecie ciò sarebbe verosimilmente stato possibile, visti i reiterati inviti all’attrice a riparare i difetti risultanti chiaramente dalla documentazione fotografica versata agli atti e dalle deposizioni rese in istruttoria dagli artigiani intervenuti dopo l’allontanamento dell’attrice dal cantiere.
3.2. Secondo l’art. 366 cpv. 2 CO, nel caso in cui durante l’esecuzione dell’opera sia prevedibile con certezza che per colpa dell’appaltatore essa risulterà difettosa o non conforme al contratto, il committente può fissargli un congruo termine per rimediarvi, sotto comminatoria che diversamente sarà affidata la riparazione e o la continuazione dell’opera ad un terzo, a rischio e spese dell’appaltatore.
Tre condizioni devono essere adempiute per applicare tale norma: l’opera non deve essere stata ancora ultimata e le circostanze devono permettere di prevedere con certezza che essa, una volta terminata, presenterà difetti o non sarà conforme a quanto le parti hanno stipulato contrattualmente; l’appaltatore e non il committente deve essere il responsabile di tale situazione; il committente deve aver assegnato un termine all’appaltatore affinché quest’ultimo possa rimediare ai difetti dell’opera; inoltre lo deve aver reso attento del fatto che, se l’opera non fosse stata resa conforme entro il termine assegnato, avrebbe fatto eseguire il lavoro da un terzo a spese dell’appaltatore (Gauch, Der Werk-vertrag, 4. edizione, Schulthess 1996, n. 873 e segg.; Bühler, in Basler Kommentar, 3. edizione, Helbling & Lichtenhahn 2003, n. 30 e segg. ad art. 366 CO).
Per contro, qualora queste condizioni non fossero realizzate, la dichiarazione di recedere dal contratto esplicherebbe i suoi effetti conformemente all’art. 377 CO, norma che permette al committente di recedere dal contratto fintanto che l’opera non è compiuta, tenendo tuttavia indenne l’appaltatore del lavoro già svolto e di ogni danno.
Eccezionalmente, la fissazione del termine può essere omessa se risulta evidente sin dall’inizio che ciò sarebbe inutile, in analogia a quanto previsto all’art. 108 CO, ad esempio a causa dell’incapacità o del rifiuto serio o definitivo dell’appaltatore di rimediare ai difetti (Gauch, op. cit., n. 885).
3.3. Il Pretore ha ritenuto come sufficienti le dichiarazioni di __________ che avrebbe più volte ripreso l’appellata per la riparazione di difetti e la sistemazione di lavori non eseguiti a regola d’arte o conformemente a quanto previsto nel contratto d’appalto.
Invero, occorre rilevare che l’affermazione del teste __________, emanata unicamente in corso di causa, non trova alcun riscontro in altre risultanze istruttorie, in particolare l’altro responsabile della direzione lavori, l’arch. __________, non ha minimamente riferito tale circostanza, né tantomeno risultano elementi in tal senso dallo scambio di corrispondenza precedente l’introduzione della causa, in tempi non sospetti. Né d’altro canto possono essere passate sotto silenzio le dichiarazioni di due operai impiegati sul cantiere, i quali hanno affermato che a mente loro non sono mai state avanzate lamentele da parte della direzione lavori (cfr. testi __________ e __________).
Alla luce di tutte queste circostanze, non è quindi possibile sostenere che per le sole lamentele di __________ il committente avrebbe addirittura potuto soprassedere alla fissazione del termine di cui all’art. 366 cpv. 2 CO, come rilevato nella sentenza impugnata. Al contrario, a questo proposito il committente non ha affatto dimostrato, come sarebbe stato suo obbligo, che l’appaltatore non sarebbe stato in grado di rimediare ai presunti difetti dell’opera per sua incapacità o che si sarebbe definitivamente rifiutato di sistemarli. Pertanto, per l’omessa notifica del termine di cui all’art. 366 cpv. 2 CO, il committente non può beneficiare dei diritti derivanti da tale disposto, che nella fattispecie non risulta applicabile.
Né tantomeno possono giovare al convenuto i disposti di cui agli art. 107 e segg. CO, mancando anche in questa evenienza i presupposti, in particolare, la fissazione di un termine per l’adempimento dell’obbligazione contrattuale.
La rescissione contrattuale del committente deve quindi essere intesa ai sensi dell’art. 377 CO, in base al quale l’appaltatore ha il diritto di essere risarcito di ogni danno subito, mentre al committente non è data possibilità di dedurre dalla mercede dovuta le spese da esso sostenuto per la riparazione o sistemazione dell’opera.
3.4. Visto quanto precede, anche le due fatture relative alla prestazione di terzi intervenuti per riparare alcuni difetti dell’opera, che avrebbero dovuto essere considerate come prova certa del danno subito dal committente, non possono quindi essere dedotte dalla mercede dovuta all’appellata.
Su questo punto l’appello deve quindi essere respinto.
4. L’appellante critica, seppure a titolo abbondanziale, la procedura seguita dal perito giudiziario per l’allestimento della perizia: né sarebbe stata eseguita secondo quanto previsto dal codice di procedura civile, né il perito avrebbe applicato un’analoga procedura per entrambe le parti, né queste ultime avrebbero avuto la stessa facoltà di esprimersi. Il perito avrebbe in particolare acquisito agli atti in modo irrituale ulteriori documenti prodotti dall’appellata senza sottoporli a contraddittorio.
4.1. La critica non può essere seguita. Anzitutto si rileva che il perito ha esperito un sopralluogo alla presenza del patrocinatore dell’appellata e di __________, responsabile della direzione lavori per conto del committente. Entrambe le parti sono quindi state sentite. Inoltre, al momento del ricevimento della perizia, il patrocinatore del committente non ha reagito alla propria mancata citazione, chiedendo ad esempio di spiccare una nuova citazione per il suo tramite, ed è passato ad atti successivi senza chiedere un nuovo contraddittorio. Egli è del resto stato messo nella possibilità di esprimersi al riguardo della perizia nelle conclusioni, a sostegno delle proprie tesi, per cui, in tali circostanze e per questi motivi, non si giustifica di escludere dalle tavole processuali la perizia.
4.2. Né l’assunzione agli atti di ulteriore documentazione da parte del perito rende nulla o annullabile la perizia. Infatti, dal referto peritale risulta che il perito ha eseguito la propria valutazione comparando i prezzi previsti nella liquidazione finale dell’impresa (doc. _) e in quella allestita e corretta dal committente (doc. _), calcolando in modo teorico, laddove mancavano rilievi e fotografie, quantità e prezzi sulla base del tariffario generalmente riconosciuto della __________. Nonostante l’assunzione di nuova documentazione, si può quindi affermare che la stessa riguardi punti non essenziali della perizia, né del resto l’appellante sostiene il contrario. Dal momento che quest’ultimo è stato informato di tale modo di procedere, ha avuto la facoltà di consultare i documenti e di esprimersi al riguardo, il referto non è da considerarsi, in via eccezionale, nullo (cfr. Cocchi/Trezzini, CPC-TI, m. 10 ad art. 248).
Anche su questo punto l’appello deve quindi essere respinto.
5. Visto quanto precede, l’appello deve quindi essere integralmente respinto. La tassa di giustizia, le spese e le ripetibili seguono la soccombenza (art. 148 CPC).
Per questi motivi,
richiamati, per le spese, l'art. 148 CPC e la TG
dichiara e pronuncia:
1. L'appello 15 gennaio 2003 di __________ è respinto.
2. Gli oneri processuali, consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 450.–
b) spese fr. 50.–
fr. 500.–
già anticipati dall'appellante, sono posti a suo carico con l'obbligo di rifondere alla controparte fr. 800.– per ripetibili d'appello.
3. Intimazione:
- -
Comunicazione alla Pretura della giurisdizione di __________
terzi implicati
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente Il segretario