Incarto n. 12.2002.50
Lugano 22 novembre 2002/dp
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
Composta dei giudici:
Cocchi, presidente Chiesa e Rusca
Segretario:
Marchi, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa inc. n. inc. no. DI.2001.00160 della Pretura della giurisdizione di Mendrisio sud promossa, con opposizione 5 novembre 2001 a precetto esecutivo civile, da
__________ rappr. dall' avv. __________
contro
__________ rappr. dall'avv. __________
con la quale l’opponente ha chiesto l’accoglimento dell’opposizione al precetto esecutivo civile 26 ottobre 2001 intimatole dal precettante ed inteso ad ottenere il trasferimento della partecipazione del 30% delle quote della società __________;
domanda avversata dal precettante in sede di discussione 3 dicembre 2001;
mentre con decisione 5 febbraio 2002 il Segretario assessore ha respinto l’opposizione.
Appellante l’opponente, la quale con atto d'appello 21 febbraio 2002, chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere l’opposizione mentre, con osservazioni 15 marzo 2002, il precettante postula la reiezione dell’appello.
Letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti
Considerato
in fatto ed in diritto:
1. __________, già direttore della __________, ha chiesto alla società __________ di operare il trasferimento a suo beneficio della partecipazione del 30% delle quote della citata società cinese, della quale la __________ è fiduciariamente intestataria per conto di __________, in base ad una convenzione fiduciaria 27 dicembre 1999. Secondo tale convenzione la __________, in qualità di fiduciaria, ha ricevuto da __________ l’incarico “di provvedere per conto ed a rischio di detto fiduciante all’intestazione a titolo fiduciario della seguente partecipazione: acquisto 30% delle quote della __________ ” (…) e, a sua volta, “2. La fiduciaria nel dare atto che la partecipazione intestata in forza della presente convenzione è di esclusiva proprietà del fiduciante si impegna a trasferire la stessa mediante cessione o altra modalità al fiduciante, od a persona od ente da questi designata, in ogni momento ed a semplice richiesta scritta” (convenzione fiduciaria 27 dicembre 1999 doc. 3, p. 1).
La __________ si è opposta al chiesto trasferimento.
2. __________ ha quindi intimato il 26 ottobre 2001 alla __________ un precetto esecutivo civile inteso ad ottenere il trasferimento della partecipazione delle quote della società cinese in base alla citata convenzione fiduciaria, addotta quale titolo esecutivo.
3. La __________ ha allora presentato l’opposizione 5 novembre 2001 al precetto esecutivo civile presso la Pretura di Mendrisio Sud. Nell’opposizione ha evidenziato che il trasferimento è soggetto a complesse formalità presso le autorità cinesi, che la pretesa non è chiaramente determinata e che non è chiaro quali atti debbano essere eseguiti in Cina, di modo che il precetto sarebbe nullo non indicando con chiarezza le modalità di esecuzione.
In occasione dell'udienza di discussione 3 dicembre 2001, __________ ha chiesto il rigetto dell’opposizione sostenendo la chiarezza del titolo e della prestazione richiesta, laddove l’opponente ne ha ribadito la mancanza.
Con la decisione, qui impugnata, il giudice di prime cure ha respinto l’opposizione poiché ha ritenuto che l’obbligo contenuto nel titolo fosse chiaro, che fosse esigibile, che fosse adempiuto il requisito dell’identità fra agire imposto e prestazione richiesta con il precetto, e che non fossero rilevanti eventuali difficoltà di esecuzione della prestazione.
4. Con l’appello la precettata ha chiesto la riforma del giudizio impugnato nel senso di accogliere l’opposizione al precetto, in sostanza confermando la mancanza della necessaria chiarezza della prestazione richiesta, mentre nelle proprie osservazioni __________ ha chiesto la conferma del giudizio di prima istanza indicando la sufficiente determinazione della prestazione richiesta.
Occorre quindi valutare se il titolo addotto dall’appellato costituisce un valido titolo esecutivo.
5. L’istituto del precetto esecutivo civile nelle forme cantonali è previsto dal nostro ordinamento di rito civile per consentire al creditore di conseguire, in via coattiva, per mezzo del citato strumento processuale, la prestazione esprimente il fatto che il debitore è tenuto ad adempiere. Secondo l’art. 488 cpv. 1 CPC, riservate le disposizioni della legge federale sull’esecuzione e sul fallimento e della relativa legge cantonale di attuazione, l’esecuzione effettiva non può avvenire che in virtù di un titolo esecutivo. A tenore dell’art. 488 cpv. 2 litt. b) CPC sono titoli esecutivi il riconoscimento di un’obbligazione scaduta e constatata mediante atto pubblico o scrittura privata, di cui siano attuate le condizioni. La giurisprudenza cantonale ha ripetutamente affermato i limiti entro i quali il giudice può spaziare al fine di determinare se una sentenza, rispettivamente il riconoscimento di un obbligo possono essere considerati, a tutti gli effetti, dei titoli esecutivi ai sensi dell’art. 488 CPC. In particolare ha avuto modo di precisare che di fronte ai titoli enunciati dall’art. 488 CPC non è più possibile esaminare il tenore dell’atto o del dispositivo della decisione cresciuta in giudicato o interpretarlo o fare aggiunte necessarie al soddisfacimento dell’obbligo: infatti, l’atto o la sentenza valgono solo come titolo esecutivo quando contengono un obbligo formale, chiaro, ed esplicito (Cocchi / Trezzini, CPC TI annotato e massimato, Lugano 2000, ad art. 488 CPC, m. 2). La giurisprudenza ha in particolare chiarito che la prestazione chiesta con il precetto esecutivo non può essere la conseguenza pratica di un comportamento, foss’anche logica ed univoca stante la situazione di fatto desumibile da tutte le circostanze note, relativa ad un obbligo di condotta espresso in modo generico e che nella sentenza o nell’impegno assunto direttamente dal debitore deve essere indicata l’azione di fare che permette di concretizzare l’obbligo che il precettante vuole vedere compiuto (Cocchi / Trezzini, op. cit., ad art. 488 CPC, m. 5).
6. In concreto la prestazione richiesta da __________ così come indicata nel titolo posto alla base del precetto esecutivo civile, vale a dire nella convenzione fiduciaria 27 dicembre 1999, non è espressa in modo chiaro e definito, in quanto non è definita nella sua esatta natura e modalità. La convenzione con riferimento alla “partecipazione intestata” stabilisce, infatti, che la fiduciaria “si impegna a trasferire la stessa mediante cessione o altra modalità al fiduciante, od a persona od ente da questi designata, in ogni momento ed a semplice richiesta scritta” (convenzione fiduciaria 27 dicembre 1999 doc. 3, p. 1). Quindi non definisce chiaramente l’agire richiesto, vale a dire quale sia esattamente l’agire dovuto, lasciando spazio alla scelta fra modalità non definite e richiedendo un’ulteriore precisazione dell’agire necessario all’esecuzione del trasferimento della quota di partecipazione che, come tale, è un concetto astratto non conoscendosi, né indicandolo il precettante, sotto quale forma di titolo o di carta-valore tale quota sia rappresentata. Concretamente poi, per la propria attuazione, la pretesa del trasferimento richiede sicuramente una serie di ulteriori atti non descritti nel titolo, il quale esprime, di fatto, un obbligo generico senza la chiara indicazione dell’azione di fare richiesta che permetta di concretizzare l’obbligo che il precettante vuole vedere compiuto: l’agire concreto preteso, a tenore della convenzione, può addirittura variare a seconda della scelta del debitore e non è quindi individuato. Per tali motivi l’obbligo contenuto nel titolo non è chiaro ed esplicito nel senso sviluppato dalla giurisprudenza e pertanto non si è in presenza di un titolo esecutivo ai sensi dell’art. 488 CPC che permetta di togliere l’opposizione al precetto esecutivo nelle forme cantonali.
7. Già per questi motivi l'opposizione deve essere protetta e non torna conto di conseguenza esaminare le ulteriori eccezioni sollevate dall’appellante, segnatamente la validità del titolo esecutivo a dipendenza della mancanza di valida sottoscrizione da parte dell’opponente.
Ne discende che l’appello dev’essere accolto e la sentenza di prima istanza riformata nel senso che l’opposizione della __________ al precetto esecutivo civile 26 ottobre 2001 intimatole da __________ è accolta.
8. La tassa di giustizia, le spese e le ripetibili di primo e secondo grado seguono la soccombenza.
Per i quali motivi,
richiamati, per le spese, l’art. 148 CPC e la TG
dichiara e pronuncia:
I. L’appello è accolto.
Di conseguenza la sentenza 5 febbraio 2002 della Pretura di Mendrisio - Sud è riformata come segue:
1. L’opposizione 5 novembre 2001 di __________, al precetto esecutivo civile 26 ottobre 2001 intimatole da __________, è accolta.
2. La tassa di giustizia di fr. 800.-- e le spese, da anticipare come di rito, sono poste a carico di __________, il quale rifonderà a __________, fr. 900.-- a titolo di ripetibili.
3. Invariato.”
II. Le spese della procedura d’appello, consistenti in:
tassa di giustizia fr. 450.-spese fr. 50.--
Totale fr. 500.-già anticipate dall’appellante, sono poste a carico dell’appellato, con l’obbligo di rifondere all’appellante
fr. 500.-- a titolo di ripetibili d’appello.
III. Intimazione a: - __________
Comunicazione alla Pretura di Mendrisio-Sud.
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente Il segretario