Incarto n. 12.2002.38
Lugano 25 novembre 2002/dp
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cocchi, presidente, Chiesa e Rusca
Segretaria:
Zanetti, vicecancelliera
sedente per statuire nella causa OA.1999.00839 della Pretura di Lugano, sezione 2, promossa con petizione 29 novembre 1999 da
__________ rappr. dall’avv. __________
Contro
__________ rappr. dall’avv. __________
con cui l’attrice ha chiesto il pagamento della somma di lire italiane 195'680'000 oltre interessi al 2,5 % dal 31 dicembre 1998, più lire italiane 4'837'322 (in subordine franchi svizzeri 167'057.-- oltre interessi al 2,5% dal 31 dicembre 1998 più franchi svizzeri 4'129.70) a seguito della fornitura - rimasta impagata - di articoli tessili destinati alla confezione di capi di abbigliamento, protestando spese e ripetibili;
domanda avversata dalla convenuta e che il Pretore, procedendo all’esame dell eccezione di incompetenza del tribunale adito per mancanza di foro sollevata dal convenuto e rilevando l’incompetenza della Pretura del Distretto di Lugano per decidere nel merito della vertenza, ha respinto con sentenza 28 dicembre 2001;
appellante l’attrice che con memoriale 11 febbraio 2002 chiede la riforma del querelato giudizio, nel senso di respingere l’eccezione di incompetenza per mancanza di foro e di rinviare gli atti al Pretore affinché venga emanata una decisione nel merito, rispettivamente, in subordine, che la sentenza venga riformata nel senso che le domande di petizione siano integralmente accolte, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre la convenuta con osservazioni 20 marzo 2002 postula la reiezione del gravame, con protesta di spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti
ritenuto in fatto:
A. Nel corso del 1998 la ditta __________ (di seguito: __________) forniva alla società convenuta diversi articoli tessili destinati alla confezione di capi di abbigliamento. In particolare, per ordine e conto della __________ la merce veniva consegnata dalle __________ alla ditta __________ di __________, la quale, a sua volta, si occupava della gestione della confezione dei capi di abbigliamento, subappaltando il lavoro a vari altri confezionisti. Successivamente, la __________ vendeva gli articoli alla __________ di __________ e alla __________ di __________ (v. verbale IF __________ 10 luglio 2001, ad 10, pag. 7). Sempre nel 1998, per le suddette forniture la ditta attrice emetteva diverse fatture (doc. C-E, G-L, O, S-U). Dedotti i pagamenti effettuati dalla __________ e le note di credito rilasciate a suo favore, lo scoperto dovuto alla __________ ammonterebbe a complessive lit. 195'680'000 (doc. C - U).
B. La parte convenuta si è opposta alla pretesa della ditta attrice adducendo che la merce sarebbe stata consegnata in maniera difforme da quanto previsto contrattualmente. La __________ avrebbe informato tempestivamente la controparte di tale circostanza. Inoltre, i destinatari finali dei capi di abbigliamento confezionati con i tessuti forniti dalle __________ ne avrebbero rifiutata una parte in quanto difettosa; infine, a mente della convenuta, le forniture sarebbero già state pagate all’attrice dalla ditta __________ di __________.
La convenuta ha altresì sollevato l’eccezione di competenza della Pretura del Distretto di Lugano per mancanza di foro, in quanto a __________ non esisterebbe alcuna succursale, ma unicamente “gli uffici …omissis… della __________, Ufficio di rappresentanza che nulla ha a che vedere con la presente vertenza (e tantomeno con le pretese dell’attrice)” (v. risposta 18.2.2000, ad A-D, pag. 2). Inoltre, secondo la convenuta i pagamenti della merce sarebbero sempre avvenuti da parte della __________ e non da una succursale di __________. Pertanto, l’unico foro legittimo per proporre un’eventuale azione nei confronti della __________ si troverebbe in Irlanda.
C. Con sentenza 28 dicembre 2001, il Pretore ha respinto la petizione, rilevando l’incompetenza della Pretura del Distretto di Lugano per carenza di foro. Invero, il primo giudice ammetteva che a __________ la __________ disponesse di una struttura operativa che andava oltre alla mera rappresentanza e la cui attività era essenziale nell’ambito della trattazione delle relazioni contrattuali con la __________. Di principio, si sarebbero quindi ravvisati gli estremi dell’esistenza di una succursale della __________ a __________. Il Pretore è però giunto alla conclusione che non vi fosse competenza del tribunale adito in quanto a fine 1998/inizio 1999 la società aveva cessato la propria attività - circostanza di cui del resto l’attrice era a conoscenza - e pertanto, al momento dell’introduzione della causa, la __________ non disponeva più di alcuna succursale a __________.
D. Con appello 11 febbraio 2002 la parte attrice ha censurato la decisione del Pretore adducendo che sia al momento della creazione della litispendenza sia successivamente, la succursale della __________ con sede a __________ era operativa. In particolare, tale circostanza sarebbe emersa dalla documentazione bancaria versata agli atti. L’appellante ha altresì segnalato che il Pretore avrebbe applicato all’istituto della succursale, contrariamente alla ratio legis dell’art. 5 cifra 5 CL, delle considerazioni dottrinali che riguarderebbero unicamente la sede - e non la sucursale - di una società. Nel caso specifico sarebbe infatti sufficiente che la connessione della lite con l’attività svolta, anche in passato, dalla succursale della società convenuta. Sollevando l’eccezione di incompetenza territoriale e rinviando la parte attrice al foro irlandese, la __________ avrebbe agito in maniera abusiva.
Delle osservazioni della parte appellata si dirà, per quanto necessario, nei considerandi della decisione.
Considerato in diritto:
1. Nel caso concreto è necessario esaminare se risultano adempiuti i presupposti sanciti dall’art. 5 cifra 5 della Convenzione di Lugano, ratificata sia dalla Svizzera sia dall’Irlanda, paese in cui ha sede la __________, nonché dall’Italia, paese di sede della ditta attrice. Questa norma stabilisce che il convenuto domiciliato nel territorio di uno Stato contraente può essere citato in un altro Stato contraente - davanti al giudice del luogo territorialmente competente - qualora si tratti di una controversia concernente l’esercizio di una succursale, di un’agenzia o di qualsiasi altra filiale (Donzallaz, La Convention de Lugano, Berna 1996-1998, n. 1063 s.).
La nozione di succursale ai sensi della Convenzione di Lugano ha carattere autonomo e non dipende dall’iscrizione nel Registro di Commercio svizzero (Donzallaz, op. cit., n. 5280 ss. e 5337): essa presuppone l’esistenza di due entità materiali, una principale e l’altra accessoria. La seconda deve rappresentare un prolungamento decentralizzato della prima e rimanere pertanto dipendente dall’entità principale. D’altro canto, la succursale deve però disporre di una autonomia parziale che le consenta di concludere dei contratti e di procedere alla loro esecuzione. Inoltre, l’attività svolta deve rivestire una certa importanza e continuità (Donzallaz, op. cit., n. 5297 ss. e 5358 ss.; Gaudemet-Tallon, Les Conventions de Bruxelles et de Lugano, Parigi 1993, pag. 147 ss.; Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht, 7. ed., Heidelberg 2002, n. 92 ad art. 5 cifra 5 CL; Schwander, Gerichtszuständigkeiten im Lugano-Übereinkommen, in: Das Lugano-Übereinkommen, S. Gallo 1990, pag. 76, DTF 117 II 87 e DTF 108 II 124, consid. 1). Per quanto riguarda la competenza stabilita dall’art. 5 cifra 5 CL occorre “evidentemente, perché vi sia competenza del giudice del luogo della succursale, che l’oggetto della controversia riguardi l’esercizio della succursale” (Broggini, La Convenzione di Lugano: Introduzione e interpretazione; la competenza giurisdizionale, in: La Convenzione di Lugano – temi scelti e prime esperienze; ed. CFPG, Lugano 1992, pag. 31; Donzallaz, op. cit., n. 5358 e 5363). In tal modo viene quindi previsto un foro - quello della succursale - che da un lato garantisce una maggiore connessione e prossimità del giudice rispetto alla vertenza da decidere e dall’altro facilita l’accesso ai tribunali alla parte attrice: questa impostazione ha come scopo di ottenere una migliore amministrazione della giustizia (Kropholler, op. cit., n. 88 ad art. 5 CL; Donzallaz, op. cit., n. 4269 ss., 5363 e 5274 ss., con ulteriori riferimenti dottrinali e in particolare Lando, La mission de la Cour et le système de la Convention de Bruxelles, in: Compétence judiciaire et exécution des jugements en Europe, Bruxelles 1993, pag. 28 s.; v. anche Broggini, La Convenzione di Lugano: Introduzione e interpretazione; la competenza giurisdizionale, ed. CFPG, Lugano 1992, nota n. 60 a pag. 27 e pag. 31).
Naturalmente è la società principale a essere convenuta al foro della succursale, essendo quest’ultima priva di personalità giuridica (DTF 120 III 13; Donzallaz, La Convention de Lugano, n. 5306).
2. A giusta ragione, il Pretore è giunto alla conclusione che la __________ disponeva di una succursale a __________ e che quindi, in linea di principio, alla fattispecie tornava applicabile l’art. 5 cifra 5 CL.
In effetti, la parte appellante ha fin dall’inizio instaurato i propri rapporti commerciali con la succursale di __________ della __________.
I fondatori della __________, __________ e __________, detenevano un pacchetto azionario del 25% ciascuno ed erano entrambi domiciliati a __________ (IF __________, ad 3, pag. 2 e ad 16, pag. 5; IF __________, ad 1, pag. 6, ad 3, pag. 6 e ad 7 e 8, pag. 6, ad 16, pag. 9). __________ aveva diritto di firma individuale per disporre delle somme depositate sui conti luganesi ed era amministratrice della __________ (v. verbale teste __________, pag. 3; IF __________, ad 8, pag. 6; IF __________, ad 12, pag. 3).
A __________, la __________ disponeva di uffici propri, a partire dai quali veniva svolta un’intensa attività commerciale, segnatamente con la __________. Inoltre, la società appellata utilizzava unicamente una carta intestata che recava solo l’indirizzo postale e i numeri di telefono di __________ (v. DTF 126 II 78). La succursale luganese della __________ aveva a __________ anche una casella postale, che secondo l’amministratrice __________ è rimasta attuale fino a “un anno o un anno e mezzo” dalla data del suo interrogatorio formale del 10 luglio 2001 (IF __________, ad 12, pag. 8; IF __________, ad 14, pag. 4; v. doc. AI).
La __________ ha sempre e solo avuto contatti con gli uffici della __________ di __________, rispettivamente con __________ della __________ di __________, ma mai con la sede di __________ (doc. B, W, Y, Z, AA, AB, AC, AI, 2 – 6, 9, 17; IF __________, ad 13, pag. 9; IF __________, ad 12, pag. 3).
Dall’ufficio di __________ venivano condotti gli affari e partivano le ordinazioni destinate alla __________; allo stesso ufficio giungevano direttamente tutte le ordinazioni della __________ (v. verbale teste __________, pag. 2).
A __________ pervenivano le fatture a carico della __________, avvenivano fatturazioni e pagamenti a terzi; __________ provvedeva a registrare le fatture e ad apporvi il timbro con la dicitura “registrato” (v. verbale teste __________, pag. 3; IF __________, ad 12, pag. 8; doc. 13-16).
Un ulteriore elemento che conferma l’effettiva esistenza della succursale di __________ consiste nel fatto che la parte appellata disponeva di personale proprio, e meglio la segretaria __________ (impiegata al 50%; DTF 126 II 75, consid. 5b/cc e DTF 108 II 127; v. verbale teste __________, pag. 1). Quest’ultima redigeva e sottoscriveva la corrispondenza sociale inviata all’appellante o a terzi (v. plico di cui al doc. 2, 4, 15, 17; verbale teste __________, pag. 3 s.; IF __________, ad 12, pag. 8 e 15, pag. 9; IF __________, ad 12, pag. 3).
Inoltre, da __________ venivano gestiti due conti bancari presso due istituti di credito di __________, la __________ e la __________; tramite questi due conti venivano effettuati tutti i pagamento relativi alla rapporto commerciale con la __________, con la __________ e con altri clienti (v. verbale teste __________, pag. 2 s.; IF __________, ad 12, pag. 8; IF __________, ad 12, pag. 3; doc. 4, 19; sub cartelletta I. richiamo da __________: chiusura di questo conto il 18.1.1999; v. DTF 126 II 78). Infine si rileva che tutta la documentazione versata agli atti, prescindendo dall’estratto del registro di commercio irlandese (doc. AG e AH), è redatta in lingua italiana.
Di conseguenza, i presupposti sanciti dalla Convenzione di Lugano riguardanti l’esistenza di una succursale di una società sono senz’altro adempiuti.
3. Il Pretore ha però negato la propria competenza asserendo che alla data dell’introduzione della petizione (29 novembre 1999), la __________ non avrebbe più esercitato alcuna attività a __________ e inoltre, nel corso dell’istruttoria, sarebbe emerso che vi era intenzione di porre la stessa società in liquidazione. Di conseguenza, al momento della creazione della litispendenza, sarebbe venuto a mancare il presupposto dell’esistenza di una sede, rispettivamente del luogo della stabile organizzazione costituente una succursale e quindi l’azione non poteva essere proposta al foro di __________.
Innanzitutto si rileva che __________ ha asserito che “a fine 1998/inizio 1999 la ditta ha cessato l’attività e si aspetta di metterla in liquidazione” (IF __________, ad 8 in fine, pag. 6). Ne discende che ancora il 10 luglio 2001, data dell’interrogatorio formale di __________, la __________ non era ancora stata posta in liquidazione. Del resto, la stessa parte appellata ha espressamente ammesso questa circostanza adducendo che “fino alla chiusura della presente vertenza, la società non può essere chiusa” (v. osservazioni all’appello 20 marzo 2002, ad 2, pag. 6).
Tra l’altro, l’affermazione di __________ quo alla cessazione dell’attività rappresenta una mera allegazione di parte di natura indiziaria che deve essere suffragata da ulteriori indizi di segno convergente per costituire una valida prova di un fatto (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, Lugano 2000, n. 764, pag. 654 e m. 12 ad art. 90 CPC).
Quanto asserito da __________ non concorda con la la documentazione bancaria versata agli atti, dalla quale è invece emerso che sul conto ordinario n. __________ intestato alla __________ presso la __________ di __________ sono avvenute rilevanti movimentazioni di valuta ancora a fine 1999 (1. luglio, 30 settembre, 5 ottobre, 21 e 28 dicembre 1999), nel 2000 (2 febbraio, 30 marzo, 28 giugno, con entrate e uscite superiori a 200 mio di lire e con un saldo attivo pari a 105'027'840 mio di lire) e nel 2001 (29 gennaio e 2 febbraio con girate superiori a 100 mio di lire).
Questo significa che dopo il 1998 una certa attività veniva ancora svolta dalla succursale di __________ della __________ (la quale nel 2001 disponeva di un capitale superiore a 100 milioni di lire, v. doc. 19). Si osserva che tutti gli estratti conti della __________ sono stati inviati alla parte appellata alla casella postale __________ di __________ e ciò fino alla chiusura del conto avvenuta il 31 marzo 2001 (v. doc. 19).
Anche lo scritto del 19 ottobre 1998 della __________ di __________ rappresenta una mera allegazione di parte e senza averne dubbio la __________ vi ha dato seguito al fine di percorrere tutte le strade possibili per ottenere il pagamento delle fatture emesse a carico della __________ (doc. Z; del resto, la rappresentanza della __________. non è stata accettata neppure dalla __________ di __________ di __________, v. doc. 6).
Di conseguenza non si può seguire il ragionamento del Pretore secondo il quale al momento dell’introduzione dell’azione, il 29 novembre 1999, la succursale della __________ non svolgeva un’attività tale da creare un foro a __________.
Ne discende pertanto la competenza del tribunale al foro della succursale di __________ della __________ ai sensi dell’art. 5 cifra 5 CL.
4. Torna conto infine valutare ulteriormente il presupposto dell’esistenza della succursale di una società principale per rapporto alla durata dell’azione giudiziaria. Infatti, nel caso concreto, dagli atti di causa emerge che dopo il mese di marzo 2001 la succursale di __________ della __________ non ha più esplicato attività di sorta. Il suddetto requisito sembrerebbe quindi essere svanito pendente causa.
In primo luogo, a mente di questa Camera - e di una buona parte della dottrina dominante - nel caso i presupposti dell’esistenza della sede o della succursale dovessero scomparire pendente causa, subentra il principio della perpetuatio fori (Schwander, op. cit., pag. 68, Kropholler, op. cit., n. 14 ad vor art. 2 CL e nota n. 17 con ulteriori riferimenti giurisprudenziali e dottrinali, n. 15 in fine ad vor art. 2 CL).
In secondo luogo, elemento ancora più importante, è necessario tenere in considerazione il fatto che l’art. 5 cifra 5 CL non menziona il presupposto temporale dell’esistenza della succursale al momento della creazione della litispendenza o successivamente (per l’interpretazione dei trattati internazionali v. DTF 121 III 336). Infatti, l’art. 5 cifra 5 CL stabilisce un chiaro elemento di “rattachement” alla fattispecie, e meglio il requisito dell’esistenza di una connessione tra l’attività svolta dalla succursale e la vertenza sulla quale il giudice è chiamato a decidere (Donzallaz, op.cit., n. 1065 ss.; Broggini, La Convenzione di Lugano: Introduzione e interpretazione; la competenza giurisdizionale, ed. CFPG, Lugano 1992, pag. 23 e 26–32 e nota a pié di pagina n. 60; Broggini, Problèmes particuliers concernant les règles de competence de la Convention de Lugano, in: L’espace judiciaire éuropéen, Cedidac 21, Losanna 1992, pag. 38 e 41 s.; Schwander, Gerichts-zuständigkeiten im Lugano-Übereinkommen, in: Das Lugano-Übereinkommen, S. Gallo 1990, pag. 68 e 76; Kropholler, op. cit., 7. ed., Heidelberg 2002, n. 12ss. ad vor art. 2 CL). In tal modo, secondo Broggini (Broggini, Problèmes particuliers concernant les règles de competence de la Convention de Lugano, Cedidac 21, Losanna 1992, pag. 41 s.) “ce principe permet d’obtenir les mêmes résultats pratiques tout en respectant la notion “stricte” de siège statutaire: il suffit de considérer le lieu ou se trouve le “centre effectif”, le lieu de l’administration etc., comme une succursale ou un établissement”.
Si rileva inoltre che il presupposto dell’esistenza della sede societaria al momento della creazione della litispendenza (o successivamente) viene analizzato in dottrina unicamente in relazione al principio generale sancito dall’art. 2 CL.
Al contrario, come già esposto, nell’ambito dei fori alternativi o facoltativi come l’art. 5 CL, sono elencati altri e diversi elementi di “rattachement”. A mente di questa Camera, è quindi sufficiente che la vertenza derivi dall’esercizio di una succursale e che quindi si ravveda nella fattispecie l’elemento della “Betriebsbezogenheit” (Schwander, Gerichtszuständigkeiten im Lugano-Übereinkommen, in: Das Lugano-Übereinkommen, S. Gallo 1990, pag. 76, Broggini, La Convenzione di Lugano: Introduzione e interpretazione; la competenza giurisdizionale, ed. CFPG, Lugano 1992, pag. 26-32; Kropholler, op. cit., n. 88, 91 ss. e 97 ss. ad art. 5 CL).
5. Per tutti i motivi suesposti si deve concludere che il Pretore del Distretto di Lugano è competente a decidere nel merito della vertenza. L’eccezione sollevata dalla __________ non merita protezione e deve quindi essere respinta.
L’appello della __________ viene pertanto accolto, mentre spese e ripetibili seguono la soccombenza.
Entrambe le parti sono concordi di rinviare la causa al Pretore per l’emanazione di un nuovo giudizio di merito (appello 11.2.2002, pto. 5, pag. 13; osservazioni all’appello 20.3.2002, ad 5, pag. 10).
La causa viene quindi ritornata al Giudice di prime cure affinché sia esaminato e deciso il merito della fattispecie (v. Cocchi/Trezzini, CPC-TI, Lugano 2000, n. 2 ad art. 326 CPC).
Per i quali motivi
pronuncia:
1. L’appello 11 febbraio 2002 della __________ è accolto. Di conseguenza:
§ L’eccezione di incompetenza della Pretura del Distretto di Lugano per mancanza di foro sollevata dalla __________ è respinta.
§§ La sentenza 28 dicembre 2001 del Pretore del Distretto di Lugano è annullata.
§§§ La causa è rinviata al giudice di prima istanza per la decisione sul merito.
2. Le spese della procedura di appello consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 950.-b) spese fr. 50.-totale fr. 1’000.-sono poste a carico della parte appellata, la quale rifonderà alla controparte fr. 2’000.-- a titolo di ripetibili.
3. Intimazione: - __________
Comunicazione alla Pretura di Lugano, sezione 2.
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria