Incarto n. 12.2002.24
Lugano 14 novembre 2002/fb
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cocchi, presidente Chiesa e Pellegrini (quest'ultimo in sostituzione del giudice Rusca, astenuto)
segretaria:
Zanetti, vicecancelliera
sedente per statuire nella causa inc. n. inc. no. OA.2001.00009 della Pretura della giurisdizione di Locarno-Campagna promossa con petizione 5 marzo 2001 da
__________ rappresentato dallo studio legale __________
contro
__________ rappresentato dall'avv. __________
con cui l’attore ha chiesto il pagamento della somma di fr. 28'000.-- oltre interessi al 5% dal 1. luglio 1990 a titolo di indebito arricchimento, protestando spese e ripetibili;
domanda avversata dal convenuto e che il Pretore, procedendo preliminarmente all’esame dell’eccezione di prescrizione sollevata dal convenuto e rilevando l’intervenuta prescrizione dell’azione, ha respinto con sentenza 20 dicembre 2001;
appellante l’attore che con memoriale 21 gennaio 2002 chiede la riforma del querelato giudizio, nel senso di respingere l’eccezione di prescrizione e di rinviare gli atti al Pretore per eseguire l’istruttoria nel merito, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre il convenuto con osservazioni 25 febbraio 2002 postula la reiezione del gravame, con protesta di spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti
ritenuto in fatto:
A. Nella primavera del 1989 __________ depositava presso il magazzino della società __________ a __________, ditta attiva nel settore del commercio di piastrelle e poi fallita nel corso del mese di marzo 1990 (i cui titolari erano __________ e __________; v. decreto di non luogo a procedere 30 aprile 1996 doc. B/33, cartelletta richiami dal Ministero Pubblico), una partita di sua proprietà di ca. 100 mq in piastrelle di marmo qualificato come “rosa-egeo”. Nel corso della primavera del 1990, prima del fallimento della __________, parte del materiale depositato presso il magazzino di __________, tra cui anche il marmo di proprietà di __________, veniva trasferito nel magazzino della __________ di __________.
B. Nel magazzino della __________ era depositato altro materiale, segnatamente beni di spettanza di __________ (cognato di __________ e titolare della fallita __________) e materiale di proprietà di __________ (amministratore unico della __________) da quest’ultimo acquistato nel 1989 nell’ambito del fallimento della __________. A far tempo dal mese di giugno 1990 __________ utilizzava il materiale depositato nel magazzino di __________ nella costruzione di tre case di abitazione di sua proprietà site in territorio di __________ (v. decreto di non luogo a procedere 30 aprile 1996 doc. B/33, pag. 3).
C. Con petizione 24 aprile 2000, __________ richiedeva ad __________ il pagamento della somma di fr. 28'000.-- oltre interessi sulla scorta di un contratto di deposito relativo alle lastre di marmo che pretendeva sarebbe venuto in essere tra le parti. Con sentenza 3 gennaio 2001, il Pretore di Locarno-Città respingeva la petizione negando l’esistenza di un contratto di deposito ai sensi degli art. 472 ss. CO tra __________ e __________ (doc. 1 e 2). Questa sentenza non è stata impugnata ed è quindi cresciuta in giudicato.
D. Con nuova petizione 5 marzo 2001 inoltrata nei confronti di __________, __________ ha postulato il pagamento dell’importo di fr. 28'000.-- oltre interessi in base alle norme che regolano l’indebito arricchimento (art. 62 ss. CO).
Con risposta 4 aprile 2001, il convenuto sollevava in ordine sia l’eccezione di cosa giudicata, sia l’eccezione di prescrizione della pretesa attorea ex art. 67 CO.
In virtù dell’art. 181 CPC, l’udienza preliminare del 12 settembre 2001 veniva limitata all’esame delle due eccezioni sollevate dal convenuto. Per quanto riguarda l’eccezione di prescrizione, l’attore ha sostenuto che la decorrenza della prescrizione sarebbe stata validamente interrotta per mezzo di vari precetti esecutivi spiccati nei confronti di __________; in merito all’eccezione di res iudicata, __________ ha asserito che la stessa era infondata in quanto la petizione 5 marzo 2001 poggiava su una causa diversa dalla precedente procedura.
E. Con sentenza 20 dicembre 2001, il Pretore ha respinto la petizione per intervenuta prescrizione della pretesa. In particolare, ammettendo pure che l’attore fosse venuto a sapere con sicurezza dell’arricchimento di __________ solamente al momento della notifica del decreto di non luogo a procedere del 30 aprile 1996 (emanato nei confronti di __________ e __________ a seguito di denuncia di __________ per appropriazione indebita), egli avrebbe dovuto validamente interrompere ogni anno la prescrizione. L’attore avrebbe interrotto la prescrizione annuale una prima volta l’8 febbraio 1997 (PE n. __________ dell’UEF di Locarno; doc. D). I successivi precetti sarebbero invece stati spiccati soltanto il 28 marzo 2000 e il 22 gennaio 2001, ossia tre anni dopo il primo precetto datato 8 febbraio 1997 (doc. D - F). Poiché, secondo il giudice di prima istanza, dalle risultanze non emergevano ulteriori elementi atti a interrompere validamente la prescrizione, la petizione andava respinta per intervenuta prescrizione della pretesa attorea.
F. Con appello 21 gennaio 2002 __________ ha censurato la decisione del Pretore adducendo che quest’ultimo avrebbe erroneamente applicato il diritto ai fatti esposti, omettendo segnatamente di esaminare la tesi dell’atto illecito e limitandosi ad applicare le normative dell’indebito arricchimento. In particolare, il Pretore avrebbe applicato la prescrizione prevista per l’arricchimento indebito (art. 67 CO) in luogo della prescrizione prevista per l’atto illecito (art. 60 CO; e meglio la prescrizione più lunga prevista dalla legislazione penale). Infatti, a mente dell’appellante, dalle risultanze di causa emergerebbe come il fondamento della pretesa attorea sia da ricercare nell’atto illecito penalmente rilevante del convenuto, dandosene tutti i presupposti (art. 41 CO). Delle osservazioni della parte appellata si dirà, per quanto necessario, nei considerandi della decisione.
considerato in diritto:
1. In sede di appello, __________ sostiene che alla fattispecie concreta risulterebbe applicabile la prescrizione prevista dall’art. 60 CO. Il Pretore avrebbe omesso di esaminare la tesi dell’atto illecito, limitandosi ad applicare le norme che regolano l’indebito arricchimento (art. 67 CO).
Di conseguenza il Pretore non avrebbe preso in considerazione il termine di prescrizione stabilito dalle normative relative all’atto illecito, in particolare la prescrizione più lunga prevista dalla legislazione penale (art. 60 cpv. 2 CO). A mente dell’appellante, il comportamento di __________ avrebbe infatti configurato il reato di furto ai sensi dell’art. 139 CP in quanto questi avrebbe sottratto intenzionalmente il marmo di proprietà di __________ dal magazzino di __________ (v. appello, pto. 11, pag. 9).
2. Dalle tavole processuali emerge che in prima istanza l’attore ha fondato la sua azione unicamente sulle norme che regolano l’illecito arricchimento; soltanto in sede di appello egli sostiene che alla fattispecie debbano essere applicate le norme riguardanti l’atto illecito.
La tesi formulata per la prima volta in sede di appello da __________ rappresenta un mutamento inammissibile dell’azione (art. 74 CPC). In effetti, l’appellante poggia la sua tesi - atto illecito commesso da __________ - in parte su fatti noti dell’incarto e in parte su fatti nuovi o non comprovati, per la prima volta considerando gli stessi determinanti ai fini della nuova impostazione giuridica dell’azione (Cocchi/ Trezzini, CPC massimato e commentato, Lugano 2000, m. 10 ad art. 74 CPC e m. 1 ss. ad art. 87 CPC; Rep. 1982, pag. 397; DTF 120 II 175). Una tale mutazione dell’azione è inammissibile e quindi la tesi dell’atto illecito non può essere esaminata in sede di appello.
L’appellante sostiene che le norme relative all’indebito arricchimento risulterebbero sussidiarie rispetto agli art. 41 ss. CO e quindi, implicitamente, intende la possibilità procedurale che il giudice abbia ad occuparsene anche se la parte non ne ha dedotto esplicitamente diritti. A torto. Infatti, la dottrina maggioritaria nega la natura sussidiaria della pretesa ex art. 62 ss. CO per rapporto alle pretese basate sull’atto illecito (Wenner, Die Voraussetzungen des Anspruches aus ungerechtfertigter Bereicherung unter besonderer Berücksichtigung des Problems der Subsidiarität, tesi Zurigo 1977, pag. 147 ss.; Schwenzer, Schweizerisches Obligationenrecht AT, Berna 1998, n. 58.04 e 59.01-59-18; Gauch/Schluep/Schmid/ Rey, Schweizerisches Obligationenrecht AT, 7. ed., Zurigo 1998, n. 1499 ss. e 1510). Anche per quanto riguarda il rapporto tra gli art. 62 ss. CO e i mezzi giuridici offerti nell’ambito dei diritti reali, la dottrina dominante ravvisa gli estremi della concorrenza (Wenner, Die Voraussetzungen des Anspruches aus ungerechtfertigter Bereicherung unter besonderer Berücksichtigung des Problems der Subsidiarität, tesi Zurigo 1977, pag. 161; Schwenzer, Schweizerisches Obligationenrecht AT, Berna 1998, n. 59.04 ss.).
3. L'appello andrebbe così respinto già per questo motivo processuale ma, anche esaminando il merito, l'esito non cambierebbe.
Dall’incarto penale relativo alla denuncia spiccata nei confronti di __________ e __________ (doc. B/1) si evince che __________ ha prelevato per errore il marmo denominato “rosa egeo” di proprietà di __________ dal magazzino di __________ della __________ e poi lo ha integrato, a far tempo dal mese di giugno 1990, in un immobile di sua proprietà a __________ (v. decreto di non luogo a procedere 30 aprile 1996, doc. B/33, pto. 4, pag. 3 e verbale di sopralluogo del 14.7.1995, doc. B/17). __________ era convinto che tutto il materiale depositato nel magazzino della __________, della quale egli era amministratore unico, “facesse parte del materiale da lui acquistato in blocco nell’ambito del fallimento della __________ ” (v. decreto di non luogo a procedere 30 aprile 1996, doc. B/33, pto. 4, pag. 3). Il giudice penale ha invero stabilito che tutte le parti avrebbero potuto prestare maggiore attenzione per evitare l’accaduto, ma che tuttavia questo non era “sufficiente per ipotizzare una responsabilità penale a loro carico. Tanto più se si considera che anche da parte del denunciante sembra esserci stata una certa inadempienza” (v. decreto di non luogo a procedere 30 aprile 1996, doc. B/33, pto. 4, pag. 3). Del resto, lo stesso attore ha ammesso che è “altamente probabile che nel comportamento del signor __________ non siano ravvisabili estremi penali” (petizione pto. 4, pag. 3 in fine). Visto quanto sopra, non si ravvedono nel comportamento di __________ – né oggettivamente, né soggettivamente – gli estremi di un atto di rilevanza penale che giustifichi l’applicazione di una prescrizione più lunga ai sensi dell’art. 60 cpv. 2 CO (Berti, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Basilea/ Francoforte s.M. 1996, n. 11 ad art. 60 CO; DTF 121 III 209; Bosshard, Neuere Tendenzen in der Lehre zum Begriff der Widerrechtlichkeit nach Art. 41 OR, tesi Zurigo 1988, pag. 30 ss. e 48 ss.). Inoltre, prima d’ora nessun atto illecito, tantomeno di natura penale (p. es. tramite una denuncia), era mai stato contestato all’appellato.
Di conseguenza, oltre a non essere adempiuti i presupposti sanciti dall’art. 41 CO, non torna neppure applicabile la prescrizione più lunga prevista dall’invocata norma penale relativa al furto. La posizione dell’appellante non può quindi in alcun modo essere seguita.
4. La decisione del Pretore trova conferma anche per quanto riguarda l’applicazione delle norme regolanti la prescrizione nell’ambito dell’indebito arricchimento e gli effetti di una eventuale interruzione della prescrizione. Secondo l’art. 67 CO, l’azione di indebito arricchimento si prescrive in un anno dal momento della conoscenza del diritto alla restituzione, ma in ogni caso nel termine di dieci anni dal momento della nascita del diritto. Secondo l’art. 135 cfr. 2 CO, la prescrizione può essere interrotta mediante atti di esecuzione; con l’interruzione incomincia a decorrere una nuova prescrizione (art. 137 CO).
Secondo i principi generali sull’onere probatorio (art. 8 CC), la prova del compiemento del termine di prescrizione, e pertanto anche del momento in cui ha iniziato a decorrere il termine annuale, spetta alla parte che si prevale della prescrizione, nella specie alla parte qui appellata (Kummer, Commentario Bernese, Berna 1966, n. 160 ad art. 8 CC).
Dalle risultanze di causa si rileva che la pretesa di parte attorea è sicuramente prescritta in quanto, anche nel caso l’appellante fosse venuto a conoscenza con sicurezza del preteso arricchimento da parte di __________ -rispettivamente del danno subito solamente al momento della notifica del decreto di non luogo a procedere del 30 aprile 1996, era necessario che la prescrizione relativa venisse interrotta ogni anno a far tempo da tale data affinché la stessa potesse ricominciare a decorrere per un ulteriore anno (art. 137 CO; Schwenzer, Schweizerisches Obligationenrecht AT, Berna 1998, n. 84.24 ss).
In data 8 febbraio 1997 __________ ha fatto spiccare nei confronti di __________ un precetto esecutivo atto ad interrompere una prima volta la prescrizione relativa (doc. D; art. 135 CO). La prescrizione annuale ha quindi iniziato a decorrere di nuovo da quella data. Visto che gli ulteriori precetti esecutivi spiccati nei confronti dell’appellato datano del 28 marzo 2000 e del 22 gennaio 2001 (doc. E, F), gli stessi non sono idonei a interrompere la prescrizione annuale già intervenuta nel corso del mese di febbraio 1998. Dalle risultanze di causa, come rettamente valutato dal Pretore, non emergono ulteriori atti interruttivi della prescrizione (Berti, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Basilea/Francoforte s.M. 1996, n. 1 ad art. 137 CO). Di conseguenza, la pretesa formulata da __________ sulla base degli art. 62 ss., CO è prescritta.
Si osserva infine che le norme riguardanti la prescrizione come modo di estinzione delle obbligazioni (art. 127 ss. CO) hanno carattere generale e sono pertanto applicabili sia all’atto illecito, sia all’indebito arricchimento. Quindi, anche la prescrizione ex art. 60 cpv. 1 CO sarebbe intervenuta in quanto mai validamente interrotta (Schwenzer, Schweizerisches Obligationenrecht AT, Berna 1998, n. 84.10 ss. e 84.24).
5. L’appello, infondato in ogni suo punto, deve essere così respinto. Spese e ripetibili seguono la soccombenza.
Per i quali motivi
dichiara e pronuncia:
1. L’appello 21 gennaio 2002 di __________ è respinto.
2. Le spese della procedura di appello consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 450.-b) spese fr. 50.-totale fr. 500.-anticipate dall'appellante, rimangono a suo carico con l'obbligo di rifondere alla controparte fr. 500.-- a titolo di ripetibili.
3. Intimazione:
- __________
Comunicazione alla Pretura della giurisdizione di Locarno-Campagna
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria