Incarto n. 12.2002.131
Lugano 14 aprile 2003/fb
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cocchi, presidente, Chiesa e Epiney-Colombo
segretario:
Bettelini, vicecancelliere
sedente per statuire nella causa inc. no. OA.2001.74 della Pretura del Distretto di Bellinzona promossa con petizione 25 aprile 2001 da
__________ rappr. dallo studio legale __________
contro
__________ rappr. dall'avv. __________
in materia di disconoscimento del debito che il Pretore, con sentenza 5 luglio 2002, ha respinto.
Appellante l'attrice la quale, con atto d'appello 18 luglio 2002, chiede la riforma del primo giudizio nel senso di accogliere la petizione, mentre il convenuto, con osservazioni 16 agosto 2002, postula la reiezione del gravame.
Letti ed esaminati gli atti ed i documenti dell'incarto
Considerato
in fatto ed in diritto
1. __________ ha concesso in locazione ad __________, a far tempo dal 5 novembre 1999 e per una durata di cinque anni, il locale bar __________ e diversi appartamenti siti nello stabile __________ a __________. La pigione era stabilita in Fr. 13'300.- mensili.
Il locatore ha pure concesso alla locataria un diritto di compera riguardante l'arredamento del bar per un prezzo di Fr. 130'000.-, con pagamento immediato dell'importo di Fr. 49'000.- da dedurre dal prezzo di vendita nel caso di esercizio del diritto di compera e da considerare a fondo perso qualora tale diritto non fosse stato esercitato.
__________ ha poi ceduto al fratello __________ ogni diritto e credito derivante dal contratto riguardante l'acquisto dell'inventario del bar.
2. Il locatore ha escusso la locataria per il pagamento delle pigioni arretrate e le spese accessorie per i mesi di maggio, giugno e luglio 2000, dopo che il locale bar era stato chiuso per ordine della magistratura penale nel giugno 2000, ed ha ottenuto il rigetto provvisorio dell'opposizione per l'importo di Fr. 34'300.- oltre interessi al 5% dal 15 giugno 2000.
3. La causa di disconoscimento del debito inoltrata da __________ è stata respinta dal Pretore. Egli ha ritenuto che le pretese di compensazione fatte valere, nei confronti del credito per pigioni impagate, con riferimento alla restituzione totale o parziale dell'importo di Fr. 49'000.- di cui al contratto di diritto di compera, inteso dalle parti quale pena convenzionale, non potevano essere opposte a __________ poiché questi aveva validamente ceduto al fratello __________ i diritti e gli obblighi di quel contratto.
4. Con l'appello, __________ ha contestato la validità della ricordata cessione di credito e riproposto la compensazione delle pigioni dovute con la sua pretesa di restituzione di almeno parte della pena convenzionale che il giudice deve ridurre ai sensi dell'art. 163 CO poiché la stessa, alla luce di tutte le circostanze del caso, risultava eccessiva.
La controparte chiede la reiezione dell'appello per i motivi che, se necessario, saranno ripresi nel seguito della motivazione.
5. L'appellante critica, a giusta ragione, la conclusione del Pretore che ha ritenuto valida ed operante la cessione operata da __________ al fratello __________ di "ogni diritto e credito derivantegli dal contratto di compravendita mobiliare 5.11.1999 da lui sottoscritto con la ditta __________ in __________ con oggetto l'acquisto di tutto l'inventario mobiliare, comprese le suppellettili, dello snack bar __________ a __________ " (doc. 3).
Trattasi, infatti, non di una cessione di un semplice credito bensì della cessione, rispettivamente della ripresa, di un contratto nella sua interezza. Anche se il Codice delle obbligazioni non prevede la cessione del contratto, essa è ammessa in diritto svizzero ed esige il consenso di tutti gli interessati (OR-Tschäni, ad art. 175 n. 2; Reymond, La cession des contrats, Cedidac 1989, pag. 48/49; per quanto riguarda poi specificatamente il contratto di diritto di compera cfr. W. Ott, Die Abtretung vertraglicher Vorkaufs-, Kaufs-, und Rückkaufsrechte als Vertragsübernahme, in ZBGR 1978, 257 e seg.). Nel caso concreto non è provato che __________ vi abbia consentito non potendo, al proposito, essere determinante la dichiarazione in questo senso apposta, in calce al contratto di costituzione del diritto di compera, da tale __________ (cfr. doc. 2), la cui credibilità è assolutamente nulla poiché successivamente ha riconosciuto come falsa tale sua dichiarazione (doc. E), confermandosi in ciò nella deposizione testimoniale del 9 gennaio 2002 per poi rinnegare queste ritrattazioni con una lettera del 12 gennaio 2002, come appare dall'istanza di restituzione in intero 13 febbraio 2002 presentata da __________.
__________ è quindi ancora la controparte contrattuale di __________ e, nei suoi confronti e solo nei suoi, possono essere fatte valere pretese di compensazione derivanti da quel contratto relativo alla concessione di un diritto di compera sull'inventario del bar.
6. Le parti sostengono che l'importo di Fr. 49'000.- versato al momento della concessione del diritto di compera rappresenta una pena convenzionale e l'appellante pone in compensazione, con il credito per pigioni impagate, quella parte della pena convenzionale che ritiene le debba essere restituita siccome eccessiva.
Tale qualifica giuridica, anche se prospettata da entrambe le parti, non vincola il giudice che autonomamente sceglie ed applica le norme di diritto (art. 87 CPC; Cocchi/Trezzini, CPC-TI ad art. 87 m. 1) che, nel caso concreto, indicano piuttosto quale pena di recesso ai sensi dell'art. 158 cpv. 3 CO, l'importo di Fr. 49'000.- versato a __________ poiché rappresentativo, per il destino che i contraenti ne hanno pattuito, di un'indennità che una parte ha versato all'altra per il caso in cui avesse fatto uso della facoltà alternativa di risolvere il contratto che si era riservato (DTF 84 II 151 consid. 2; StR 1993, 434 consid. 2). Ne segue che la pretesa di riduzione dell'indennità - con la compensazione dell'importo della riduzione con le pigioni impagate - non può essere tenuta in conto poiché la possibilità lasciata in tal senso al giudice dall'art. 163 cpv. 3 CO non è applicabile alla pena di recesso (OR-Ehrat, ad art. 158 n. 11 e 13).
7. Ma anche se si volessero applicare le disposizioni sulla pena convenzionale per la norma dell'art. 162 cpv. 1 CO - la cui portata è quanto mai incerta (cfr. Oser/Schönenberger, Zürcher Kommentar, Erster Halbband Art. 1.183, Zürich 1929, pag. 706/707) e la cui funzione sarebbe appunto quella di permettere la riduzione di pagamenti parziali che restano acquisiti al creditore nel caso di recesso (OR-Ehrat, ad art. 162 n. 2) - la chiesta diminuzione non può venire accolta.
A prescindere dal fatto che non è ancora risolta la questione a sapere se una pena convenzionale già corrisposta può essere ridotta (DTF 88 II 511), va innanzitutto ricordato che il principio della fedeltà contrattuale (secondo cui le parti che hanno accettato il contenuto di ogni clausola ne devono sopportare i rischi) si oppone alla correzione di un contratto da parte del giudice e che, d'altro canto, l'art.163 cpv. 3 CO va applicato, con riserbo, in casi eccezionali (OR-Ehrat, ad art. 163 n. 10).
La __________ sostiene al proposito che la disdetta del rapporto di locazione, notificata dalla controparte, ha reso inutile la concessione del diritto di compera e praticamente inutilizzabile l'inventario dello snack-bar. Sono argomenti che giustificherebbero piuttosto l'inesigibilità della pena convenzionale (art. 163 cpv. 2 CO) ma le circostanze denunciate sono addebitabili unicamente alla debitrice. Infatti la disdetta della locazione ha trovato origine nella mora nel pagamento della pigione e l'intervento della magistratura penale, che ha chiuso l'esercizio pubblico, é stato causato da un'attività illegale.
Sono riducibili le pene convenzionali eccessive ma l'appellante, cui incombeva l'onere della prova (DTF 103 II 109), non ha dimostrato nulla al proposito limitandosi ad affermare che l'importo della pena corrisponde al 40% del prezzo stabilito per l'acquisto dell'inventario. Il che non è ancora, in mancanza di qualsiasi altra constatazione di fatto attorno ai motivi che hanno condotto le parti a determinarla, sufficiente per ritenere che si situi al di là di ogni ragionevolezza e che sia incompatibile con il diritto e l'equità.
8. L'appello deve così essere respinto e la sentenza del Pretore, anche se per altri motivi, confermata.
Tasse, spese e ripetibili seguono la soccombenza dell'appellante.
Per i quali motivi
visti, per le spese, gli art. 147 e seg. CPC e la vigente TG
dichiara e pronuncia
1. L'appello 18 luglio 2002 di __________ è respinto.
2. Le spese della procedura d'appello consistenti in:
-tassa di giustizia Fr. 400.-
-spese Fr. 50.totale Fr. 450.già anticipate dall'appellante, rimangono a suo carico con l'obbligo di rifondere alla controparte Fr. 1'500.- per ripetibili.
3. Intimazione:
- __________
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Bellinzona.
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente Il segretario