Incarto n. 12.2001.00078
Lugano 28 dicembre 2001/kc
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cocchi, presidente Chiesa e Epiney–Colombo (in sostituzione del giudice Rusca, assente)
segretario:
Petrini
sedente per giudicare nella causa ordinaria appellabile, inc. OA. 1999. 64 della Pretura della giurisdizione di Lugano (sezione 1), promossa con petizione 27 gennaio 1999 da
__________ ora Comunione ereditaria, composta di:
__________ e
__________,
(entrambi patr. dall'avv. __________)
contro
__________
(patr. dall'avv. __________)
chiedente la condanna del convenuto al pagamento (così come alle conclusioni di causa) di fr. 46'373,45 oltre interessi;
domanda avversata dal convenuto e che il Pretore con sentenza 3 maggio 2001 ha accolto limitatamente a fr. 32'822.05;
appellante il convenuto che con allegato 29 maggio 2001 chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione limitatamente a fr. 4'922.05, oltre interessi;
mentre l'attrice con osservazioni 27 giugno 2001 chiede la reiezione dell'appello;
letti ed esaminati gli atti e i documenti dell'incarto,
considerato
in fatto e in diritto:
1. Con la presente azione giudiziaria __________ ha chiesto la condanna di __________, medico dentista a __________, al pagamento dell'importo di fr. 46'373.45 in ragione dell'infedele esecuzione di un mandato per cure odontoiatriche: in particolare l'attrice imputa a controparte il grave insuccesso di diversi interventi di impiantologia orale, praticati nel 1995 – 1996. L'importo fatto valere con la petizione (di complessivi fr. 54'160.15) si componeva di fr. 31'000.–, pari alla metà della somma complessiva versata dalla paziente al medico, come riduzione dell'onorario a seguito della cattiva esecuzione della cura e con riferimento agli accertamenti peritali del prof. __________ della clinica per ponti, corone e protetica dell'Università di __________ (doc. M e N); di fr. 3'000.– come compenso per i dolori fisici sofferti; di fr. 5'968.95 pari all'onorario dell'otorinolaringoiatra dott. __________ e alle spese per la cura di una fistola oro–antrale conseguente al trattamento eseguito dal convenuto all'arcata superiore destra, ossia a titolo di risarcimento danni; di fr. 4'191.20, pari al costo della perizia privata allestita dal prof. __________ e di fr. 10'000.– come risarcimento globale degli inconvenienti dipendenti dalla cattiva esecuzione della cura, ossia spese di viaggio, di albergo, ecc. La riduzione dell'importo di causa formulata in sede di conclusioni riguardava la sola posta delle spese di trasporto e di alloggio, aggiornata –per mancanza di prove– a fr. 1'213.–
Il convenuto ha contestato tutte le poste del credito controverso. In particolare, per quanto riguarda la prova degli errori dell'arte imputatigli, ha respinto ogni addebito, negando di avere mai espresso il suo consenso a che la vertenza venisse risolta sulla base della perizia __________ che avrebbe pertanto dovuto essere valutata alla stregua di una perizia di parte. Ha ammesso di aver dovuto togliere parte degli impianti praticati: non tuttavia per rimediare a suoi errori, ma a causa delle particolari condizioni di salute della paziente, intervenute tra gennaio e aprile 1997, rispettivamente di una situazione di maggior rischio preesistente di cui l'attrice era stata debitamente informata.
2. Con la sentenza impugnata il Pretore, respinte le altre poste del credito, ha ammesso quella relativa all'intervento di ripristino otorinolaringoiatrico –in misura peraltro limitata– e quella di fr. 31'000.– a riduzione dell'onorario del convenuto nella misura richiesta del 50%. Al proposito, dopo aver definito mandato il contratto venuto in essere fra le parti e dopo aver considerato gli obblighi del medico nei confronti dei pazienti, ha ritenuto in concreto provato il compito di informazione, mentre, sulla base della perizia Schärer, è giunto alla conclusione che effettivamente il convenuto è contravvenuto alle regole dell'arte con il risultato che, su un totale di dodici impianti, cinque devono essere completamente rifatti (15, 16, 17, 12 e 22), mentre su altri due (14 e 24) occorre applicare una protesi con stabili elementi di appoggio. Dal momento che per la metà degli impianti si ha una situazione assimilabile all'inesecuzione del mandato, il primo giudice ha deciso di accogliere la richiesta attorea di ottenere la restituzione della metà dei pagamenti effettuati al convenuto. Ha però ridotto del 10% l'importo totale riconosciuto all'attrice, attribuendole una parte di responsabilità propria per avere scelto un impianto fisso, nonostante fosse consapevole dei rischi che esso comportava.
3. Con l'appello il convenuto insorge contro la sentenza pretorile, salvo per quanto riguarda l'importo di fr. 4'922.05, corrispondente alla nota professionale del dott. __________, decurtata del 10%. In merito al credito di fr. 31'000.– egli non contesta più la sua responsabilità, ma osserva che il primo giudice ha erroneamente presunto sia che l'importo di fr. 62'000.– concernesse esclusivamente il costo degli impianti, sia che a ogni impianto corrispondesse una prestazione professionale di ugual valore, valutando nel 50% l'onorario per circa la metà degli impianti non riusciti. Dal momento che l'attrice, cui incombeva l'onere della prova sui presupposti del credito posto a giudizio, quindi anche del suo ammontare, non ha versato agli atti nessun mezzo atto ad accertare il danno corrispondente alla parziale inesecuzione del mandato, il primo giudice non avrebbero potuto ammettere il credito.
Proponendo la reiezione dell'appello, i successori dell'attrice (defunta pendente causa) sostengono che il convenuto non ha mai contestato la quantificazione del credito che è sempre stata formulata sulla base del 50% della somma totale versata.
4. A buona ragione le parti non hanno dibattuto la natura del contratto relativo alle prestazioni di impiantologia richieste al convenuto. Infatti, a prescindere dalla cura eseguita –ancorché presenti elementi invero più vicini alle caratteristiche dell'appalto– le prestazioni di un dentista, intese in senso generico come interventi terapeutici, vengono considerate appartenenti all'ambito del mandato (Fellmann, in Comm. di Berna, 1992, art. 394 CO, N. 185).
5. La più recente giurisprudenza conferma che la cattiva esecuzione di un mandato non comporta –com'è stato sostenuto in passato– la totale decadenza del diritto all'onorario, ma permette la riduzione del medesimo; e ciò in particolare quando il mandatario –al di là del raggiungimento del fine per il quale è stato interpellato– resta inattivo o non agisce con la necessaria diligenza. In tal caso egli non ha diritto alla stessa rimunerazione che gli sarebbe dovuta in caso di uno svolgimento diligente dell'incarico. In particolare, gli onorari ridotti sono determinati apprezzando il valore delle prestazioni effettuate (DTF 124 III 425) sulla base del rapporto fra prestazione e controprestazione del mandante (Derendinger P., Die Nicht– und die nichtrichtige Erfüllung des einfachen Auftrages, Friborgo 1988, pag. 204 segg.). La riduzione dell'onorario può essere concordata fra le parti, altrimenti è determinata secondo criteri oggettivi e tenendo conto di tutte le circostanze del caso, affinché ci sia corrispondenza con i servizi resi. Un computo dell'onorario (e quindi dell'onorario ridotto) in percentuale del valore dell'operazione –salvo pattuizione in tal senso– è per contro da considerare eccezionale e permessa unicamente in casi particolare o quand'è prevista dalla legge (DTF 101 II 111, consid. 2). D'altra parte, in linea di principio, sussiste il diritto del mandatario al pieno compenso delle sue prestazioni quando, in seguito a parziale inadempimento, è sorto un pregiudizio nella persona del mandante che può essere risarcito: in tal caso, questi chiederà soltanto il risarcimento del danno. Vi sono poi casi (che qui non torna conto di specificare) in cui il mandante può postulare sia un risarcimento del danno, sia una riduzione dell'onorario (Fellmann, op. cit., ibidem, N. 526 segg. e N. 533). Comunque, sia l'uno, sia l'altro importo devono essere dimostrati dal mandante anche nel loro ammontare; in particolare, per quanto riguarda la riduzione dell'onorario, a questi incombe sia l'onere di provare la pretesa negligenza del mandatario, sia quello di offrire al giudice tutti gli elementi che consentano la stima dell'onorario in caso di controversia. In altre parole, deve provare –nei limiti di ciò che è oggettivamente possibile e di ciò che può essere ragionevolmente richiesto– tutto ciò che giustifica la riduzione dell'onorario, che ne permette la valutazione o almeno la facilita (Fellmann, op. cit., ibidem, N. 543).
6. Nel caso concreto, l'attrice –postulando chiaramente una riduzione dell'onorario della metà– ha ritenuto di non dover far fronte ai descritti incombenti processuali, sostenendo di ritenere corretta la sua valutazione che comunque sarebbe stata stabilita dal giudice con equo apprezzamento delle circostanze e della gravità della colpa (conclusioni, pag. 12). E' vero che, per parte sua, il convenuto ha sempre contestato ogni addebito di inesecuzione o di parziale inesecuzione del mandato, liquidando in poche parole la questione dell'importo; ma egli ha pur affermato –e basta per contestare un credito sostanziato in modo tanto sommario– di non dover rifondere all'attrice fr. 31'000.–, pari alla metà del valore dei lavori prestati (risposta, ad 10; duplica, ad 10). Comunque, l'attrice ha sì permesso al primo giudice di esprimersi sulla cattiva esecuzione del mandato, ma non ha offerto nessun elemento, nemmeno di tipo indiziario che rendesse possibile o che facilitasse la verifica della pretesa riduzione d'onorario. In particolare, né il perito ha dovuto rispondere a domande sul tema, né l'attrice ha proposto altri mezzi di prova al riguardo, mentre non ha mai sostenuto (né avrebbe potuto farlo con successo) che la prova che le incombeva fosse stata impossibile o irragionevole.
Nel solco di tutte queste considerazioni, il giudizio del Segretario assessore che ha disatteso l'onere della prova a carico dell'attrice e ha "stimato" nel 50% la riduzione dell'onorario senza disporre di nessun elemento oggettivo di valutazione non solo non può essere condiviso, ma appare addirittura arbitrario.
7. Ne consegue l'accoglimento dell'appello con la reiezione della petizione, salvo per quanto ammesso dal convenuto. Le spese, la tassa di giustizia e le ripetibili seguono la soccombenza, tenuto conto del valore ridotto della procedura d'appello.
Per questi motivi,
richiamati per le spese l'art. 148 CPC, la LTG e la TOA
pronuncia: I. L'appello 29 maggio 2001 del dott. __________ è accolto e di conseguenza la sentenza 3 maggio 2001 della Pretura del distretto di Lugano è riformata nel modo seguente:
1. La petizione è parzialmente accolta.
Il dr. med. __________ è condannato a pagare ai signori __________ e __________ fr. 4'922.05 oltre interessi del 5% dal 30 gennaio 1999.
2. La tassa di giustizia, in fr. 1'500.–, e le spese, in fr. 215, da anticipare come di rito dalla parte attrice, restano a suo carico nella misura di 9/10, e sono a carico di parte convenuta nella misura di 1/10. Parte attrice rifonderà alla controparte fr. 2'800.– a titolo di ripetibili parziali.
II. Le spese d'appello e la tassa di giustizia, per complessivi fr. 900.–, anticipati dall'appellante, sono posti a carico della parte resistente, con l'obbligo di rifondere al dott. __________ l'importo di fr. 1'000.– per ripetibili.
III. Intimazione a:
– __________
Comunicazione alla Pretura di Lugano.
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente Il segretario