Incarto n. 12.2000.00216
Lugano 9 novembre 2001/rgc
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cocchi, presidente Chiesa e Rusca
segretario:
Petrini
sedente per statuire nelle cause - inc. no. OA.1996.00227 (già 12'584) e inc. no. OA.1996.00228 (già 12'674) della Pretura della giurisdizione di Mendrisio nord - promosse con petizioni 18 novembre 1994 e 26 agosto 1995 da
__________
contro
__________ rappr. dall'avv. __________
con cui l’attore ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 169'709.65 oltre interessi rispettivamente l'iscrizione in via definitiva di un'ipoteca legale degli artigiani sulla part. n. __________ RFP di __________;
domande avversate dalla convenuta che ha postulato la reiezione delle petizioni e che in via riconvenzionale ha chiesto la condanna della controparte al pagamento di fr. 248'532.25 oltre interessi;
sulle quali il Pretore si è pronunciato, con sentenza 25 ottobre 2000, con cui ha respinto entrambe le petizioni e accolto la riconvenzionale limitatamente a fr. 115'327.-;
appellante l'attore con atto di appello 15 novembre 2000, con cui chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere le petizioni e di respingere la domanda riconvenzionale, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre la convenuta con osservazioni 8 gennaio 2001 postula la reiezione del gravame con protesta di spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto:
A. Tra il 1991 e il 1993 __________ ha eseguito i lavori di sanitario, riscaldamento e irrigazione nell'immobile di proprietà della __________ di cui alla part. n. __________ RFP di __________.
Nella primavera del 1993 la proprietaria, lamentando la difettosità rispettivamente l'inadeguatezza dell'impianto di riscaldamento installato, ne ha chiesto lo smantellamento e si è rivolta a un'altra ditta per il rifacimento dello stesso.
B. Con le petizioni in rassegna, dichiarate congiunte, __________, rilevando come la fattura finale per le sue prestazioni di fr. 633'709.65 (doc. A) fosse stata onorata solo in ragione di fr. 464'000.-, ha chiesto la condanna di __________ al pagamento del saldo di fr. 169'709.65 e l'iscrizione in via definitiva, per tale importo, di un'ipoteca legale degli artigiani sulla particella oggetto degli interventi. Egli rileva in particolare che l'impianto di riscaldamento da lui installato, di genere alternativo, era stato eseguito a regola d'arte e il suo cattivo funzionamento dipendeva unicamente da un errore nel software, a lui non imputabile e comunque facilmente eliminabile: l'impianto essendo stato smantellato, senza che gli fosse stata data la possibilità di eliminare il difetto, la controparte era tenuta a pagargli integralmente il lavoro eseguito nonché il materiale utilizzato.
C. Di diverso avviso la convenuta, secondo la quale l'impianto, non sufficientemente o comunque erroneamente dimensionato, era addirittura inutilizzabile, per cui, stante l'incapacità dell'attore a rimediare al difetto di funzionamento, essa era senz'altro legittimata a chiederne lo smantellamento. Dovendosi pertanto dedurre dalle pretese attoree il valore delle opere smantellate e quello di altri interventi rivelatisi inutili come pure il costo per il rifacimento dell'impianto da parte di un'altra ditta oltre alle spese legali e peritali, non risultava più alcun saldo a favore dell'attore ed anzi a favore della convenuta rimanevano fr. 248'532.25, credito che è stato oggetto della domanda riconvenzionale.
D. Il Pretore, con la sentenza qui impugnata, ha respinto le petizioni ed accolto la riconvenzionale limitatamente a fr. 115'327.-.
Il giudice di prime cure, sulla base di due perizie, una di parte (doc. 3) e una a futura memoria (cfr. inc. 372 spec.), che secondo il perito giudiziario erano state senz'altro allestite "con scienza e coscienza", ha innanzitutto evidenziato l'insufficienza dell'impianto di riscaldamento concepito dall'attore. In tali circostanze egli, visto anche che la parte attrice non aveva provato il valore delle opere rivelatesi utilizzabili, ha pertanto ritenuto fondate le deduzioni operate dalla convenuta alle posizioni 3 (fr. 167'021.80) e 5 (fr. 12'371.-) della liquidazione finale, concludendo già per questo motivo per l'inesistenza di un credito a favore dell'attore. Ritenuto che altre deduzioni si imponevano per i medesimi motivi (posizione 7 di fr. 10'962.90) rispettivamente per il fatto che l'attore non aveva ossequiato l'onere della prova quo all'importo fatturato (posizione 11 di fr. 21'000.-, posizione 15 di fr. 46'600.-) o quo alla modifica degli accordi iniziali (posizione 14 di fr. 9'996.-) oppure ancora per non essersi egli opposto a una tale deduzione (posizione 13 di fr. 3'859.-), e ammesso il diritto della convenuta a vedersi risarcite le spese per le due perizie (fr. 6'310.- e fr. 6'916.-), ne risultava in definitiva un saldo a suo favore, che le è stato attribuito in parziale accoglimento dell'azione riconvenzionale.
E. Con l'appello che qui ci occupa l'attore, previa assunzione di un nuovo documento e di una nuova prova testimoniale, chiede di riformare il primo giudizio nel senso di accogliere le petizioni e di respingere la domanda riconvenzionale.
A suo dire, innanzitutto, ai sensi dell'art. 366 cpv. 2 CO la convenuta avrebbe potuto far valere i suoi diritti, tra cui lo smantellamento dell'impianto, solo dopo avergli dato la possibilità - in concreto non concessa - di eliminare i difetti, per altro individuati nel sistema elettronico di regolazione; l'accertamento in merito alla difettosità dell'impianto era inoltre arbitrario, le perizie di parte, a futura memoria e giudiziaria essendosi rivelate superficiali, errate e comunque inaffidabili; nelle particolari circostanze, non era infine giustificato porre a suo carico l'onere della prova circa l'utilizzabilità del suo lavoro o l'entità di quanto effettivamente fatturato.
F. Delle osservazioni con cui la convenuta postula la reiezione del gravame si dirà, se necessario, nei prossimi considerandi.
considerando
in diritto:
1. Prima di esaminare l'appello, è necessario evadere la censura con cui l'appellata ritiene che il gravame sarebbe parzialmente irricevibile, nella misura in cui a fronte di una dichiarazione di appello avverso i dispositivi da 1 a 4 della sentenza pretorile (relativi, il n. 1 alle due petizioni, il n. 2 alle relative spese giudiziarie, il n. 3 alla riconvenzionale e il n. 4 alle spese giudiziarie di quest'ultima), l'attore avrebbe formalmente chiesto solo la riforma dei primi 3 dispositivi (il n. 1 e 2 nel senso di accogliere le petizioni, il n. 3 nel senso di un nuovo giudizio sulle spese giudiziarie).
Nonostante l'attore non abbia formalmente indicato, tra le domande, di voler ottenere la modifica del giudizio sulla riconvenzionale nel senso di una sua integrale reiezione, nel caso concreto tale intenzione risulta chiaramente desumibile anche alla controparte - già dal contenuto del gravame (cfr. in particolare p. 6: "le argomentazioni svolte per l'accoglimento delle domande … devono valere per respingere la domanda riconvenzionale"): ritenuto che la controparte, nonostante l'irregolarità formale, non è stata limitata nei suoi diritti di difesa, non vi è ragione di sanzionare l'appello con la nullità per questo solo motivo (cfr. Cocchi/Trezzini, CPC-TI, Lugano 2000, m. 18 ad art. 309), tanto più che la circostanza che l'attore in questa sede non sia stato rappresentato da un patrocinatore professionista impone una maggior indulgenza nei suoi confronti (Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 1 ad art. 307).
2. L'appellante, richiamandosi implicitamente all'art. 322 lett. b CPC, chiede in via preliminare di voler assumere in questa sede un nuovo documento e una nuova prova testimoniale, che il primo giudice aveva rifiutato nell'ambito di un'istanza di assunzione suppletoria di prove (art. 192 CPC): egli auspica in sostanza di poter versare agli atti una perizia di parte allestita il 15 settembre 1999 dall'ing. __________ (doc. T) rispettivamente di sentire quest'ultimo in qualità di teste.
La richiesta deve essere disattesa. L'art. 322 lett. b CPC concede infatti al giudice di appello la facoltà di assumere le prove non ammesse in prima sede solo quando le stesse siano state respinte non già per motivi d'ordine, ma perché ritenute inutili ai fini del giudizio (Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 16 ad art. 322), mentre nel caso di specie l'istanza di assunzione suppletoria era stata respinta proprio per motivi d'ordine e meglio per il fatto che l'attore non poteva prevalersi del fatto di aver conosciuto soltanto in corso di causa l'importanza o l'esistenza della prova che intendeva ora produrre agli atti, atteso che le perizie di parte e a futura memoria che con ciò si volevano confutare gli erano già note al momento dell'udienza preliminare (ordinanza 22 febbraio 2000 p. 3). Contrariamente a quanto assunto dall'appellante, non è inoltre vero che la rilevanza di tale prova si sarebbe in realtà appalesata solo con la produzione agli atti della perizia giudiziaria, che sostanzialmente confermava il ben fondato delle due precedenti perizie: la massima eventuale, che regge pacificamente questa procedura, imponeva in effetti alla parte attrice di produrre già con gli allegati preliminari tutti i mezzi di prova che eventualmente avrebbero potuto servire alle proprie tesi difensive o offensive (IICCA 20 agosto 1999 in re P./W. AG), per cui, preso atto delle perizie versate agli atti o richiamate dalla convenuta, essa già a quel momento avrebbe potuto adoperarsi per presentare un'eventuale perizia di parte.
3. Infondate sono pure le censure di merito sollevate nel gravame, quella secondo cui l'art. 366 cpv. 2 CO sarebbe stato in concreto violato, quella che reputa inattendibili i referti peritali versati agli atti e infine quella secondo cui i difetti dell'impianto sarebbero stati riconducibili unicamente a problemi di regolazione del sistema elettronico.
3.1 L'appellante rimprovera in primo luogo al Pretore di aver violato con il suo giudizio l'art. 366 cpv. 2 CO, norma secondo cui se durante l'esecuzione dell'opera sia prevedibile con certezza, che per colpa dell'appaltatore essa sarà per riescire difettosa, o non conforme al contratto, il committente può fissargli o fargli fissare un congruo termine per rimediarvi, sotto comminatoria che diversamente sarà affidata ad un terzo la riparazione o la continuazione dell'opera a rischio e spese dell'appaltatore: a suo dire, la convenuta avrebbe in effetti deciso il suo allontanamento, senza avergli dato la possibilità di eliminare i difetti dell'impianto.
Contrariamente a quanto ritenuto dall'attore, la norma in questione non è stata violata, già per il solo fatto che la stessa non è assolutamente applicabile alla fattispecie. L'istruttoria di causa ha permesso di accertare che al momento in cui la convenuta si è rivolta a una ditta terza per ovviare ai difetti dell'impianto non ci si trovava più "durante l'esecuzione dell'opera", condizione per l'applicazione dell'art. 366 cpv. 2 CO, ma lo stesso ormai era già stato completato (teste __________ verbale 24.4.1994 p. 4 inc. 472 spec. richiamato; teste __________ verbale p. 8), ciò che è pure dimostrato dal fatto che esso era già stato oggetto di prove (cfr. doc. 3 inc. 472 spec. richiamato; teste __________ verbale p. 6) che avevano evidenziato la sua difettosità (teste __________ verbale 8.6.1994 p. 14 inc. 472 spec. richiamato; testi __________ verbale p. 12, __________ p. 14 e __________ p. 19; doc. I° p. 2); lo stesso attore non ha invero negato tale circostanza, limitandosi ad affermare che a quel momento si trattava tutt'al più di risolvere dei problemi di regolazione, che riguardavano il software (petizione 18 novembre 1994 p. 4 e replica 21 marzo 1995 p. 5 e 7). Applicabile nel caso concreto, come del resto indicato dallo stesso attore a p. 4 della petizione 18 novembre 1994, era piuttosto l'art. 368 CO.
3.2 Esclusa, per i motivi esposti in precedenza, l'assunzione in questa sede del doc. T e l'audizione testimoniale del teste __________, non vi è motivo per non ritenere attendibili la perizia di parte di cui al doc. 3 e quella a futura memoria, entrambe concludenti per la difettosità dell'impianto realizzato dall'attore, tanto più che il perito giudiziario - dalle cui conclusioni questa Camera non ha ragione di scostarsi (cfr. Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 3 e 4 ad art. 253) - pur avendo preso atto delle critiche risultanti dalla perizia di parte di cui al doc. S, ha ribadito nel complemento di perizia, confermando con ciò quanto indicato con la sua prima presa di posizione, che quei referti erano stati allestiti con scienza e coscienza. Non vi è del resto alcun motivo che imponga di ritenere meno attendibile la perizia di parte di cui al doc. 3, per altro non oggetto di critica in alcun documento agli atti e oltretutto confermata da quella a futura memoria, rispetto all'altra perizia di parte di cui al doc. S, tanto più che solo le prime due sono state allestite allorché l'impianto era ancora installato - il perito a futura memoria, contrariamente a quanto ritenuto dall'appellante, ha pure raccolto una documentazione fotografica (doc. II°; teste __________ verbale p. 22 e verbale 15.2.1994 p. 1 inc. 372 spec. richiamato) - ritenuto che il terzo perito, che ha candidamente ammesso di neppure conoscere il processo di progettazione e di realizzazione dell'installazione (doc. S p. 1), si è invece limitato ad esaminare, sulla carta, quanto indicato nella perizia a futura memoria, senza tuttavia aver potuto esaminare o anche solo visionare l'impianto in questione. Quanto a quest'ultima perizia, non è affatto vero che essa si fosse fondata su semplici valutazioni teoriche: solo con riferimento al coefficiente k il perito, ritenuto che non era stato possibile ricavare la composizione effettiva delle pareti e degli altri componenti dello stabile, aveva indicato di essersi basato sui valori minimi richiesti dalla norma SIA 180/1 rispettivamente 380, salvo aver precisato però che la variazione del fattore k non incideva in maniera rilevante sul risultato finale, tutt'al più in ragione di un +/- 10%, ma non certo del 50% (teste __________ verbale 15.2.1994 p. 2 e 3 inc. 372 spec. richiamato).
3.3 Neppure corrisponde al vero che il difetto dell'impianto di riscaldamento si lasciasse ricondurre solo ad un problema di regolazione del software: anche se a un certo momento effettivamente si accennò ad un problema di quel genere (testi __________ verbale p. 8 e __________ p. 14), le varie perizie agli atti (cfr. doc. 3 e inc. 372 spec.; testi __________ verbale p. 14 e __________ p. 22) hanno chiaramente accertato che il cattivo funzionamento era più che altro dovuto all'errata concezione dell'impianto stesso, mentre che i problemi di regolazione riscontrati (teste __________ verbale p. 14) erano dovuti alle scelte adottate dallo stesso attore, progettista dell'impianto (teste __________ verbale p. 19 e 20). L'attore non si avvede in ogni caso che, se per ipotesi il difetto fosse effettivamente dovuto a un problema di software, egli non potrebbe comunque declinare la propria responsabilità nei confronti della controparte, e ciò per il fatto che la ditta __________, da lui interpellata per le necessarie regolazioni (testi __________ verbale p. 6 e __________ p. 19), era in effetti una sua semplice ausiliaria (art. 101 CO).
4. È ampiamente a torto che l'appellante ritiene infine che nelle particolari circostanze, segnatamente a seguito dello smantellamento da parte della convenuta dell'impianto di riscaldamento da lui realizzato, l'onere della prova circa l'utilità degli interventi da lui eseguiti nonché il valore del lavoro e del materiale da lui fornito dovesse essere ribaltato su quest'ultima.
Nulla impediva in effetti all'attore di assicurarsi i necessari mezzi di prova già prima dello smantellamento dell'impianto stesso, segnatamente facendo allestire una perizia a futura memoria ben più completa di quella effettivamente versata agli atti, con la quale si sarebbe potuto attestare da un lato quanto eseguito e dall'altro il valore dei suoi interventi, rispettivamente facendone allestire un'altra in seguito, al termine dei lavori di rifacimento dell'impianto, dalla quale risultassero quali dei suoi precedenti interventi erano risultati utili rispettivamente per quali importi.
5. Ne discende la reiezione del gravame, del tutto infondato.
La tassa di giustizia, le spese e le ripetibili della procedura d'appello seguono la soccombenza (art. 148 CPC).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 148 CPC e la TG
dichiara e pronuncia
I. L’appello 15 novembre 2000 di __________ è respinto.
II. Le spese della procedura d’appello consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 2'950.b) spese fr. 50.-
Totale fr. 3'000.da anticiparsi dall’appellante, restano a suo carico con l’obbligo di rifondere alla parte appellata fr. 4'000.- per ripetibili.
III. Intimazione a: - __________
Comunicazione alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio nord
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente Il segretario