Incarto n. 12.2000.00213
Lugano 25 luglio 2001/dp
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cocchi, presidente Chiesa e Rusca
segretario:
Petrini
sedente per statuire nella causa inc. no. OA.98.00075 della Pretura della giurisdizione di Mendrisio sud promossa, con petizione 17 agosto 1998, da
__________ rappr. dall'avv. __________
Contro
__________ rappr. dall'avv. __________
in materia di contestazione di decisione assembleare della società convenuta.
Ed ora sull'appello 13 novembre 2000 della convenuta nei confronti della decisione 27 settembre 2000 del Pretore che ha respinto un'eccezione di carenza di legittimazione attiva dell'attore, sollevata dalla convenuta con la risposta 16 marzo 1999; mentre l'attore, con osservazioni 12 dicembre 2000, postula la reiezione dell'appello.
Letti ed esaminati gli atti ed i documenti di causa.
Considerato
in fatto ed in diritto:
1. Con decisione assembleare del 16 giugno 1998, gli azionisti aventi diritto di voto (ossia l'attore e la __________) della società convenuta hanno deliberato all'unanimità di azzerare il capitale azionario di nominali fr. 400'000.-- e ricostituirlo per il medesimo importo e taglio di azioni mediante versamento per contanti. In quell'occasione l'azionista di minoranza __________ già preannunciava che non avrebbe partecipato all'operazione di risanamento che, infatti, ha visto quale sottoscrittrice delle nuove 800 azioni di nominali fr. 500.-- la sola __________ che ha provveduto a liberare per contanti l'intero nuovo capitale.
2. Con petizione 17 agosto 1998 __________ impugna, in via di nullità subordinatamente di annullamento, la decisione assembleare riguardante l'abbattimento e la ricostituzione del capitale azionario. Argomenta, in particolare, che la sua adesione alla trattanda in contestazione gli è stata estorta in base a riscontri contabili contrari al vero.
Con la risposta di causa la società convenuta, oltre a contestare nel merito le pretese dell'attore, solleva, nei suoi confronti, l'eccezione di carenza di legittimazione a proporre l'azione per due ordini di motivi: perché l'attore, non avendo partecipato alla ricostituzione del capitale sociale, non era più azionista della società al momento della presentazione della causa e perché, in occasione dell'assemblea che ha deliberato al proposito, ha dato la sua incondizionata adesione alla proposta all'ordine del giorno.
In occasione dell'udienza preliminare del 21 settembre 1999 le parti hanno discusso le eccezioni d'ordine, proponendo l'assunzione di determinate prove, e il Pretore non ne ha assunto alcuna ritenuto che "il giudizio preliminare sulle eccezioni sollevate dalla convenuta si giustifica unicamente per la determinazione della capacità di agire malgrado che __________ non fosse più azionista, mentre per il resto le valutazioni dipendono dall'esame dell'intera fattispecie, che verrà fatto con eventuale giudizio di merito".
Con la decisione qui impugnata il Pretore ha quindi unicamente esaminato la qualità o meno di azionista dell'attore al momento dell'introduzione dell'azione. Sulla base degli insegnamenti della DTF 121 III 420 l'ha accertata ed ha respinto la relativa eccezione della società convenuta.
Degli argomenti dell'appello, che chiede la riforma del primo giudizio nel senso di accogliere l'eccezione e respingere in ordine la petizione, e delle osservazioni si dirà, per quanto necessario, nei considerandi che seguono.
3. Il Pretore ha rinviato, giustamente per l'esigenza di una completa istruttoria, al giudizio di merito la contesa a sapere se l'adesione dell'attore alla contestata delibera assembleare fosse inficiata da dolo od errore essenziale (e quindi concessa ugualmente la possibilità di agire in contestazione della decisione dell'assemblea nonostante l'iniziale approvazione, come indicato in Forstmoser/Meyer-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, § 25 n. 45) dal momento che l'esito di questa questione può apparire determinante per il giudizio di merito sulla validità di quella decisione.
4. La sua decisione si è limitata ad accertare se l'attore, al momento dell'introduzione della causa di contestazione della decisione assembleare, poteva essere considerato azionista pur non avendo esercitato il diritto di opzione per la sottoscrizione della ricostituzione del capitale azionario.
Nella DTF 121 III 420 si afferma che, tra i diritti inalienabili dell'azionista che devono sempre sussistere quando si tratta di esaminare la validità di una decisione dell'assemblea generale che riguarda la soppressione o la limitazione dei diritti degli azionisti, ne fanno parte la qualità stessa di azionista ed il diritto di possedere almeno un'azione. Questi diritti non possono essere tolti all'azionista, contro la sua volontà, nel caso di azzeramento del capitale sociale e sua ricostituzione alla quale non vuole partecipare. In tal caso se l'assemblea non si è espressa sul diritto di voto degli azionisti (nel senso, per esempio, di riconoscere loro la stessa quota parte già detenuta in precedenza) che non vogliono partecipare alla sottoscrizione del nuovo capitale azionario, a questi compete il diritto minimo inalienabile di possedere almeno un'azione, un voto.
Con l'appello la convenuta afferma che la situazione della decisione del Tribunale Federale, presa a motivazione dal Pretore, non era la stessa di quella che si dibatte in concreto. Nel caso federale gli azionisti attori avevano respinto, rispettivamente non partecipato, alla delibera assembleare mentre __________ ha aderito incondizionatamente alla trattanda, che ora censura, e preannunciato che non avrebbe partecipato alla ricostituzione del capitale. Con ciò l'appellante ritiene che l'attore ha rinunciato, già al momento dell'assemblea societaria, alla sua posizione di azionista e, di conseguenza, più non era legittimato ad agire in contestazione della decisione assembleare.
Questa conclusione non può essere condivisa per il semplice fatto che, allora, l'azionista che aderisce ad una decisione dell'assemblea generale riguardante la soppressione dei diritti degli azionisti, e in particolare la perdita della qualità di socio se non esercita il diritto d'opzione come avvenuto nella fattispecie concreta, non potrebbe mai contestare giudizialmente la delibera assembleare invocando il fatto di essere stato tratto in errore od in inganno al momento dell'espressione del suo consenso, come puntualmente argomenta il qui attore. A questi deve quindi essere riconosciuta la qualità di azionista, quale diritto inalienabile, per far valere le sue ragioni nei confronti di una decisione assembleare che lo priva, anche se al momento condivisa e per sua volontà di non far valere il diritto d'opzione nella ricostituzione del capitale azionario, dei suoi diritti societari per pretesi motivi di errore o di dolo.
Al merito il giudizio sull'esistenza di tali motivi.
Per i quali motivi
visti, per le spese, l'art. 147 e seg. CPC e la vigente TG
dichiara e pronuncia:
1. L'appello 13 novembre 2000 di __________ è respinto.
2. La tassa di giustizia in fr. 550.-- e le spese in fr. 50.-- (totale fr. 600.--), già anticipate dall'appellante, rimangono a suo carico con l'obbligo di rifondere a controparte fr. 1'000.-- per ripetibili.
3. Intimazione a: __________;
Comunicazione alla Pretura di Mendrisio-Sud.
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente Il segretario