Incarto n. 12.2000.00203
Lugano 18 giugno 2001/fb
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cocchi, presidente Chiesa e Rusca
segretario:
Petrini
sedente per statuire nella causa - inc. no. OA.1996.00329 della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 3 - promossa con petizione 15 maggio 1996 da
__________ ora __________ rappr. dall'avv. __________
contro
avv. __________ rappr. dagli avv. __________ o
con cui l’attrice ha chiesto la condanna del convenuto al pagamento di fr. 114'860.50 oltre interessi ed accessori nonché l'iscrizione in via definitiva di un'ipoteca legale degli imprenditori a carico della part. N. __________RFD di __________;
domande avversate dal convenuto che ha postulato la reiezione della petizione e in via riconvenzionale ha chiesto la condanna dell'attrice al pagamento di fr. 32'996.50 oltre interessi, somma in seguito ridotta a fr. 26'996.50, nonché ad effettuare, a proprie spese, alcuni lavori nella sua abitazione, e meglio il risanamento del pavimento della terrazza-ballatoio al piano superiore onde evitare il formarsi di umidità e infiltrazioni di acqua, il risanamento del piazzale (eliminazione delle macchie di malta di cemento, sostituzione delle lastre sbrecciate, rovinate o rotte) e l'eliminazione delle macchie di salnitro e delle cause di tali macchie apparse sul piazzale;
domanda riconvenzionale cui l'attrice si è opposta;
sulle quali il Pretore si è pronunciato, con sentenza 5 ottobre 2000, con cui ha accolto la petizione e respinto la riconvenzionale;
appellante il convenuto con atto di appello 27 ottobre 2000, con cui chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di respingere la petizione e di accogliere la riconvenzionale limitatamente alle richieste creditorie, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre l'attrice con osservazioni 7 dicembre 2000 postula la reiezione del gravame con protesta di spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto:
A. Tra il 1989 ed il 1991 l'avv. __________ ha provveduto all'edificazione di una casa di abitazione sul mappale N. __________RFD di __________, di sua proprietà. Incaricata dei lavori di capomastro è stata l'impresa di costruzioni __________, le cui spettanze sono state regolarmente saldate nel 1990.
Nel corso del 1995 la stessa ditta è intervenuta per l'effettuazione di alcuni lavori di ripristino, segnatamente per il rifacimento del piazzale esterno.
B. Con la petizione in rassegna l'impresa di costruzioni __________ - ora in liquidazione concordataria - ha chiesto la condanna dell'avv. __________ al pagamento di complessivi fr. 114'860.50, somma corrispondente ai lavori effettuati, e l'iscrizione in via definitiva dell'ipoteca legale degli imprenditori, in precedenza già annotata provvisoriamente.
Essa afferma in sostanza di essersi prestata agli interventi di risanamento, comprensivi di fr. 11'434.25 di migliorie, convinta che gli stessi le sarebbero stati pagati, non trattandosi assolutamente di lavori in garanzia.
C. Di diverso avviso il convenuto, il quale, oltre a resistere alla petizione, ha chiesto in via riconvenzionale la condanna della controparte al pagamento di fr. 32'996.50, somma poi ridotta a fr. 26'996.50, corrispondente al costo delle perizie allestite nel 1993-94 ex art. 367 cpv. 2 CO (fr. 14'300.-) e agli importi anticipati alla direzione lavori __________ (fr. 16'355.65) rispettivamente alla ditta __________ per lavori da fabbro (fr. 2'340.85) nell'ambito degli interventi di ripristino del 1995, nonché la condanna della controparte ad effettuare gratuitamente determinati lavori, in particolare quelli necessari ad ovviare alle infiltrazioni dalla terrazza-ballatoio e ad eliminare i difetti riscontrati dopo l'intervento di ripristino.
D. Il Pretore, con la sentenza qui oggetto di impugnativa, ha accolto la petizione e respinto la domanda riconvenzionale.
Il giudice di prime cure, ritenuto che l'esito della vertenza dipendeva essenzialmente dalla questione a sapere se quanto effettuato dall'attrice nel 1995 costituisse o meno un lavoro in garanzia, ha innanzitutto provveduto ad esaminare se in concreto fossero date le premesse per ammettere una tale eventualità, concludendo tuttavia, stante la tardività della notifica dei difetti, che ciò non era il caso. Tale accertamento, oltre a comportare l'accoglimento della petizione, per il resto non contestata, imponeva di respingere le richieste creditorie di cui alla riconvenzionale, che rimanevano a carico del convenuto, mentre le pretese riparazioni gratuite, pure avanzate con la riconvenzione, andavano a loro volta disattese, siccome riferite in parte ai lavori eseguiti nel 1990 e in parte non imputabili comunque all'attrice.
E. Con l'appello che ci occupa il convenuto chiede di respingere la petizione e di accogliere la domanda riconvenzionale per la somma di fr. 26'996.50.
Egli contesta innanzitutto il giudizio con cui il Pretore ha concluso per la tardività della notifica dei difetti, riproponendo la tesi contraria, sia sulla base delle norme SIA 118 sia in base al CO. Ciò premesso, ribadisce come i lavori di ripristino effettuati costituissero lavori in garanzia, che dovevano restare a carico dall'attrice, responsabile dei difetti, segnatamente delle infiltrazioni provenienti dal piazzale: ciò imponeva, a suo dire, di riformare il giudizio sulla petizione, oltretutto già da respingere in applicazione dell'art. 82 CO in quanto la controparte non si era prestata ad ovviare ai difetti notificati dopo l'intervento di ripristino, e di accogliere la riconvenzionale così come richiesto.
F. Delle osservazioni con cui l'attrice postula la reiezione del gravame si dirà, se necessario, nei successivi considerandi.
considerando
in diritto:
1. Prima di entrare nel merito dell'appello, occorre innanzitutto evadere la censura con cui il convenuto, oltretutto per la prima volta in questa sede e dunque irritualmente (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC), pretende di applicare alla fattispecie le norme SIA 118.
1.1 Le norme SIA divengono obbligatorie solo quando le parti ne convengono esplicitamente l'applicazione, oppure le pattuiscono in forma tacita o anche tramite assunzione globale, cioè senza che una delle parti ne prenda concretamente conoscenza o ne comprenda la portata (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, Lugano 2000, m. 1 ad art. 85; IICCA 28 febbraio 1994 in re M./M., 23 agosto 1994 in re Q. e llcc./C. SA, 6 ottobre 1998 in re G./M., 29 settembre 1999 in re P. SA/A. SA).
Da un punto di vita processuale occorre inoltre che almeno la parte che se ne prevale faccia valere in causa l'accordo di applicabilità delle norme SIA oppure obietti l'inapplicabilità del CO, in difetto di che si deduce che le parti hanno concordemente rinunciato ad avvalersi di tali norme (Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 1 e 2 ad art. 85). In ogni caso le stesse, non costituendo un fatto di pubblica notorietà, devono essere portate a conoscenza del giudice (Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 6 ad art. 87; IICCA 20 aprile 1993 in re M. SA/M.).
1.2 Nel caso di specie il convenuto non ha preteso, se non in questa sede, l'applicabilità alla fattispecie delle norme SIA, tanto è vero che a più riprese si è anzi richiamato alle norme del CO. L'attrice, pur avendovi fatto riferimento in un paio d'occasioni (petizione p. 9 e replica p. 12), con le conclusioni ha a sua volta evitato un qualsiasi accenno alle stesse a favore dell'applicabilità delle disposizioni del CO, così che in definitiva anche per quanto riguarda questa parte ben si può concludere per una rinuncia a far capo a tali norme.
2. Appurata con ciò l'applicabilità alla fattispecie delle disposizioni del CO, e ritenuto che gli interventi di miglioria di fr. 11'434.25 (cfr. doc. P inc. DI.95.997 richiamato), ammessi come tali dalla direzioni lavori (teste __________ p. 2), devono ovviamente andare a carico della committenza, si tratta ora di stabilire a chi debbano essere caricati gli interventi di ripristino effettuati dall'attrice nel 1995 pari a fr. 103'426.25 (cfr. doc. O inc. DI.95.997 richiamato), interventi posti in atto sostanzialmente per aumentare la pendenza del piazzale, non conforme alle regole dell'arte, e per eliminare le infiltrazioni dovute al fatto che, per la presenza della soletta di sottofondo del piazzale esterno nel frattempo già posata, l'impermeabilizzazione del piazzale esterno non aveva potuto essere risvoltata e collegata con l'impermeabilizzazione preliminare della soletta stessa.
2.1 Il convenuto ha in primo luogo preteso che essi costituissero dei lavori in garanzia (gratuiti), come tali a carico dell'attrice. A torto.
2.1.1 Affinché possano esservi lavori in garanzia, è innanzitutto necessario che a suo tempo il committente qui convenuto abbia notificato tempestivamente i difetti dell'opera.
Secondo l’art. 367 cpv. 1 CO, eseguita la consegna dell’opera, il committente, appena lo consente l’ordinario andamento degli affari, deve verificarne lo stato e segnalarne i difetti all’appaltatore. La mancata verifica o il mancato avviso all’appaltatore equivalgono in sostanza all’approvazione tacita dell’opera consegnata, con la conseguente liberazione dell’appaltatore dalla sua responsabilità, salvo ovviamente che si tratti di difetti irriconoscibili con l’ordinaria verifica all’atto del ricevimento o che l’appaltatore li abbia scientemente dissimulati (art. 370 CO). Si ha in altre parole la perenzione di tutti i diritti accordati al committente dall’art. 368 CO (DTF 64 II 257 e segg.). Ove i difetti si manifestino più tardi, dovrà essere dato avviso tosto che siano stati scoperti, altrimenti l’opera si riterrà approvata nonostante i difetti stessi (art. 370 cpv. 3 CO).
L’onere della prova della tempestiva notifica dei difetti spetta al committente in base all’art. 8 CC (DTF 118 II 147, 107 II 176), committente che deve in particolare dimostrare quando il difetto gli è divenuto riconoscibile, e come e a chi ne ha comunicato l’esistenza, ritenuto che se è accertata proceduralmente l'intempestività il giudice non può ignorare simile circostanza, e questo nemmeno nel caso in cui l'appaltatore non alleghi tale fatto (Rep. 1991 p. 372; RFJ 1996 p. 260; per tante: IICCA 25 marzo 1994 in re E. SA e llcc./B.).
Nel caso di specie l'attrice ha eccepito in causa (replica p. 3) la tardività della notifica dei difetti, che il convenuto pretende di aver tempestivamente comunicato il 16 aprile 1992 (doc. 4).
Nulla agli atti prova in realtà che i difetti indicati a quel momento siano stati notificati tempestivamente: dallo scritto in questione e meglio dal fatto che nello stesso si faccia riferimento a "notificate e rinotificate riserve sui difetti dell'opera" e ancora a interventi di ripristino già posti in atto (ad es. cifra 1) si evince indirettamente l'esistenza di precedenti notifiche di difetti, verbali o scritte, ma di queste non vi è assolutamente traccia agli atti, così che non vi è modo di sapere se ci si trovi in presenza o meno di una tempestiva notifica dei difetti. Contrariamente a quanto ritenuto dal convenuto, nemmeno il fatto che egli in risposta (p. 3) abbia dichiarato che a quel momento i difetti erano stati notificati "prontamente" prova in qualche modo la loro tempestività; in ogni caso la tesi da lui sostenuta (appello p. 7) secondo cui l'utilizzo di quel termine significherebbe che i difetti erano stati riscontrati poche ore, al massimo qualche giorno prima o un paio di giorni prima - mentre in precedenza (appello p. 5), contraddittoriamente, egli aveva dichiarato di aver iniziato ad abitare nella casa all'inizio dell'anno 1992 e che la scoperta dei difetti risaliva già al primo trimestre 1992, allorquando aveva iniziato ad abitare nello stabile (ovvero in gennaio), da cui si dovrebbe comunque concludere per la tardività di una notifica avvenuta ad oltre 3 mesi di distanza - è ampiamente smentita proprio dall'uso dell'espressione "notificate e rinotificate riserve", così che ancora una volta nulla permette di concludere per la tempestività della notifica.
Non essendo provata la tempestività della notifica dei difetti, se ne deve concludere che gli interventi di ripristino posti in atto dall'attrice nel 1995 non costituivano interventi in garanzia, a suo carico.
2.1.2 A prescindere da quanto precede, si osserva che in ogni caso il convenuto non ha provato se e in quale misura i difetti a cui si è ovviato con gli interventi di ripristino fossero ascrivibili all'attrice.
Il convenuto non ha più rimproverato in questa sede all'attrice un'eventuale responsabilità per le insufficienti pendenze del piazzale, limitandosi a prendere atto che il perito non era stato in grado di accertarne i motivi (appello p. 15).
Ora, non avendo egli quantificato, pur avendone avuto la possibilità - egli ha in effetti rinunciato all'allestimento di una perizia sulla particolare questione - (il che esclude l'applicazione dell'art. 42 cpv. 2 CO, cfr. per tante: IICCA 11 luglio 1995 in re F. SA/D. SA, 27 giugno 1997 in re T. SA/N. AG, 1° settembre 1997 in re R./B, 22 maggio 2001 in re M./B.), l'incidenza di tale intervento per raffronto all'intero costo di ripristino, questa Camera non è assolutamente in grado di stabilire per quale importo l'attrice sarebbe o non sarebbe eventualmente responsabile, così che anche per questo motivo il convenuto non può assolutamente pretendere alcunché.
Con riferimento all'altro difetto riscontrato, il perito giudiziario ha innanzitutto accertato che lo stesso non era di per sé dovuto ad un'erronea esecuzione da parte dell'attrice, ma piuttosto conseguente alla situazione contingente del cantiere, in particolare alla carente impostazione tecnica e allo scoordinamento esecutivo a seguito della mancanza di una direzione lavori specialistica (doc. 4 p. 3, doc. 8 p. 5 e doc. 9 p. 3). Secondo la dottrina, inconvenienti di questo genere, pur non configurando un caso d'applicazione dell'art. 369 CO, costituiscono nondimeno un elemento di concolpa imputabile al committente, di cui si dovrà tener conto in base all'art. 44 CO (Gauch, Der Werkvertrag, 3. ed., Zurigo 1985, n. 1447).
Ma vi è di più. L'istruttoria ha permesso di stabilire che, prima di eseguire l'impermeabilizzazione del piazzale esterno, la ditta __________ aveva espressamente fatto notare alla direzione lavori che il raccordo dell'impermeabilizzazione andava in parte sopra un'altra impermeabilizzazione eseguita da terzi e in parte raccordata alla soletta, senza che vi fosse possibilità di risvolto verso il basso, declinando perciò la propria responsabilità per eventuali infiltrazioni in quella zona (doc. 10, testi __________ p. 2 e __________ p. 2). Pur debitamente informata, la direzione lavori nell'occasione rifiutò la proposta di tagliare la soletta per poter raccordare l'impermeabilizzazione (teste __________ p. 2), mentre non è stato provato, non potendosi tenere in considerazione il doc. 11 - per giurisprudenza una dichiarazione scritta non può infatti supplire una deposizione testimoniale (Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 25-27 ad art. 90) - che il capo cantiere dell'attrice avesse assicurato alla direzione lavori stessa che l'isolazione era stata risvoltata correttamente verso l'interno della soletta. Ritenuto che i lavori di ripristino all'impermeabilizzazione eseguiti nel 1995 in definitiva altro non erano che la concretizzazione di quanto a suo tempo proposto dalla __________ alla direzione lavori (del medesimo parere: teste __________ p. 3 e __________ p. 4), e da quest'ultima scientemente disatteso, ben si può ritenere che solo i costi per il taglio della soletta, senza i lavori di rimozione della pavimentazione superiore e del sottofondo - per altro solo parzialmente, stante l'applicazione, accertata al capoverso precedente, dell'art. 44 CO - avrebbero potuto andare a carico dell'attrice. Sennonché, anche in questo caso, non avendo il convenuto quantificato né tantomeno provato a quanto potesse ammontare il costo di tale intervento, nemmeno tale spesa, non valutabile in via equitativa, potrebbe in definitiva essere posta a carico dell'attrice.
2.2 Nel seguito del suo esposto, il convenuto ritiene che l'attrice, a prescindere dalla tempestività o meno della notifica dei difetti, si sarebbe nondimeno impegnata ad effettuare a sue spese gli interventi di ripristino. Anche questa censura è infondata.
L'istruttoria ha chiaramente permesso di escludere il buon fondamento della tesi del convenuto, rimasta allo stadio di puro parlato, circa l'esistenza di un impegno dell'attrice ad eseguire gratuitamente le opere di ripristino: il teste __________ (p. 7) ha al contrario riferito che, allorché si trattò di eseguire quegli interventi, le parti non riuscirono concretamente ad accordarsi in merito all'eventuale retribuzione dovuta all'attrice, ma che quest'ultima si prestò ad eseguire i lavori con la consapevolezza che i relativi costi, da fatturare a regia (cfr. teste __________ p. 2), sarebbero semmai andati a carico degli eventuali responsabili; anche il rappresentante della direzione lavori, che a suo tempo aveva invitato l'attrice a riprendere i lavori, da lei sospesi temporaneamente proprio a seguito del rifiuto di controparte di versarle un acconto (teste __________ p. 7), ha a sua volta confermato che la problematica della remunerazione sarebbe stata risolta al termine dei lavori (doc. C inc. DI.95.997 richiamato).
Sia quel che sia, contrariamente a quanto ritenuto dal convenuto, nell'atteggiamento tenuto dall'attrice, la quale ha accettato di dar seguito ai lavori di ripristino, non si può assolutamente ravvisare una rinuncia ad avvalersi dell'eventuale tardività della notifica dei difetti, né è d'altro canto possibile addebitarle un eventuale abuso di diritto per aver sollevato in causa l'eccezione di tardività della stessa: il fatto che essa dapprima non abbia contestato la tempestività della notifica dei difetti e si sia addirittura prestata a risolvere il problema e se del caso ad eventualmente assumersi una parte dei costi non le impediva in effetti ancora di far valere - nell'ambito della successiva lite giudiziaria - i suoi diritti e le sue eccezioni (cfr. DTF 106 II 323), tanto più che essa non ha posto in atto alcun accorgimento per indurre la controparte a non dar seguito ai suoi obblighi di notifica (ICCTF 6 giugno 1994 in re A. S.n.c./A. SA e llcc.; cfr. pure IICCA 20 marzo 1995 in re K. AG/G. SA, 13 marzo 1998 in re M./M. e lc.).
3. Irricevibile, siccome formulata per la prima volta in sede di appello (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC), è l'eccezione con cui il convenuto pretende di trattenere la mercede d'appalto in applicazione dell'art. 82 CO, asserendo che la parte non avrebbe ancora eliminato alcuni difetti, in particolare le infiltrazioni dalla terrazza-ballatoio e quelli riscontrati dopo l'intervento di ripristino (appello p. 15). Ad ogni buon conto, ritenuto che in questa sede la stessa parte non insiste più per la riparazione di quei medesimi difetti, senza oltretutto pretendere in alternativa agli stessi l'eventuale minor valore dell'opera ripristinata o quant'altro, la censura si appalesa del tutto infondata anche nel merito (cfr. Gauch, op. cit., n. 1727 e segg., in particolare n. 1732). La norma non avrebbe in ogni caso permesso al convenuto di trattenere in concreto l'intera mercede, ma tutt'al più il controvalore delle opere da riparare, nella misura in cui esse concernevano la mercede trattenuta (cfr. Gauch, op. cit., n. 1739 e segg.; Koller, Das Nachbesserungsrecht im Werkvertrag, 2. ed., Zurigo 1995, p. 107; il costo della riparazione della terrazza-ballatoio, non oggetto dei lavori di ripristino, non poteva dunque essere in ogni caso trattenuto).
4. Ammesso con ciò il buon diritto dell'attrice a percepire l'intero importo di cui alla petizione, per il resto non contestato, resta da esaminare se le pretese creditorie di fr. 26'996.50 fatte valere in via riconvenzionale dal convenuto la richiesta volta all'esecuzione di alcune riparazioni gratuite, come detto, è stata qui abbandonata - siano provviste di buon fondamento. La risposta è senz'altro negativa.
Le pretese del convenuto altro non sono infatti che richieste di risarcimento danni ex art. 368 CO, norma che non risulta in concreto applicabile per i motivi ampiamente espressi al considerando 2 che precede.
5. Ne discende la reiezione del gravame, del tutto infondato.
La tassa di giustizia, le spese e le ripetibili seguono la soccombenza (art. 148 CPC).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 148 CPC e la TG
dichiara e pronuncia
I. L’appello 27 ottobre 2000 dell'avv. __________ è respinto.
II. Le spese della procedura d’appello consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 2'450.b) spese fr. 50.-
Totale fr. 2'500.già anticipati dall’appellante, restano a suo carico con l’obbligo di rifondere alla parte appellata fr. 3'000.- per ripetibili.
III. Intimazione a: __________
Comunicazione alla Pretura del distretto di Lugano, Sezione 3
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente Il segretario